張素敏

(華東政法大學(xué)，上海 200024)

2020年第10期《最高人民法院公報(bào)》刊載案例“上海中燃船舶燃料有限公司訴上海市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局行政處罰決定案”(以下簡(jiǎn)稱“上海中燃公司案”)是行政規(guī)范性文件在行政處罰適當(dāng)性審查中衡平考量的代表性案例，明確了根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，行政規(guī)范性文件構(gòu)成了與國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)相區(qū)別的檢驗(yàn)、判定某一特定行政區(qū)域內(nèi)生產(chǎn)、銷售普通柴油產(chǎn)品質(zhì)量的依據(jù)，對(duì)日后其他法院在審判中對(duì)檢驗(yàn)、判定產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的判斷具有十分重要的參考意義。雖然法院認(rèn)定“以‘法律、法規(guī)的其他規(guī)定’對(duì)外的地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是獨(dú)立于《上海市產(chǎn)品質(zhì)量條例》第二十七條前三項(xiàng)規(guī)定的檢驗(yàn)、判定產(chǎn)品質(zhì)量的依據(jù)，是與國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)相區(qū)別的檢驗(yàn)、判定產(chǎn)品質(zhì)量的依據(jù)。”但隱藏在裁判規(guī)則背后的法院在審查中并沒有提及的是，地方性法規(guī)在沒有上位法規(guī)定的情況下授權(quán)有關(guān)部門制定嚴(yán)于國家標(biāo)準(zhǔn)的地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否合法的問題。

本文通過文義解釋和體系解釋所探求的案涉規(guī)范意旨，是在本行政區(qū)域內(nèi)提前實(shí)施的下一階段國家標(biāo)準(zhǔn)。并在已有抵觸判定框架下，運(yùn)用法益衡量方式作為具體認(rèn)定間接抵觸的微觀操作，從而結(jié)合個(gè)案事實(shí)認(rèn)定該項(xiàng)規(guī)則不存在合法性質(zhì)疑,以促進(jìn)油品標(biāo)準(zhǔn)的不斷升級(jí)和大氣污染防治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

一、 基本案情與爭(zhēng)議焦點(diǎn)

(一)基本案情

2016年11月，上海市質(zhì)監(jiān)局接舉報(bào)，對(duì)上海中燃公司位于上海市楊浦區(qū)軍工路3500號(hào)的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所進(jìn)行執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)有兩罐庫存待售的0號(hào)普通柴油，后經(jīng)過兩次抽樣送檢發(fā)現(xiàn)其不符合《關(guān)于實(shí)施普通柴油與國Ⅳ標(biāo)準(zhǔn)車用柴油相同硫含量要求的通告》(滬環(huán)保防[2016]110號(hào)文)(以下簡(jiǎn)稱110號(hào)文)規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(含硫量不大于50mg/kg要求)。上海市質(zhì)監(jiān)局依法履行執(zhí)法程序，認(rèn)為上海中燃公司在2016年4月至11月共計(jì)7個(gè)月時(shí)間違法銷售不合格產(chǎn)品。2017年6月30日作出被訴處罰決定：依照《產(chǎn)品質(zhì)量法》第50條處罰其案涉產(chǎn)品銷售貨值金額的50%并沒收違法所得。原告上海中燃公司不服行政處罰，向上海市徐匯區(qū)人民法院提起行政訴訟，訴請(qǐng)：撤銷被訴處罰決定；對(duì)被訴處罰決定所依據(jù)的110號(hào)文的合法性進(jìn)行審查。

(二) 裁判理由

一審法院認(rèn)為“上海中燃公司案”的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為110號(hào)文的合法性問題。一審法院認(rèn)為110號(hào)文符合政策目標(biāo)、制定目的合法、生效條件(公開)具備，因此可以作為質(zhì)量判定的合法依據(jù)。

二審法院認(rèn)為“上海中燃公司案”的兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)分別為制定110號(hào)文依據(jù)的《上海市大氣污染防治條例》第四十七條第一款①的合法性問題，以及110號(hào)文作為地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑問題。首先，二審法院依據(jù)《行政訴訟法》第六十三條第一款，認(rèn)為《上海市大氣污染防治條例》②是本案審理的有效依據(jù)；同時(shí)，依照《加快成品油質(zhì)量升級(jí)工作方案》(發(fā)改能源[2015]74號(hào))和《上海市清潔空氣行動(dòng)計(jì)劃(2013-2017)》(滬府辦發(fā)[2013]3號(hào))的政策要求，認(rèn)定《上海市大氣污染防治條例》第四十七條第一款具有充分政策和法律基礎(chǔ)以及現(xiàn)實(shí)可行的必要性。其次，《上海市產(chǎn)品質(zhì)量條例》是適用于上海市行政區(qū)域內(nèi)有效的審判依據(jù)，第二十七條規(guī)定的檢驗(yàn)、判定產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)有四項(xiàng)，其中第四項(xiàng)的性質(zhì)屬于兜底條款，是獨(dú)立于前三項(xiàng)的判定標(biāo)準(zhǔn)；而110號(hào)文件是根據(jù)《上海市大氣污染防治條例》第四十七條第一項(xiàng)規(guī)定而制定的燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是與前三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)相區(qū)別的獨(dú)立檢驗(yàn)、判定產(chǎn)品質(zhì)量依據(jù)，符合《上海市產(chǎn)品質(zhì)量條例》第二十七條的規(guī)定。因此110號(hào)文作為地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不存在合法性質(zhì)疑。

(三) 爭(zhēng)議焦點(diǎn)整理

本案裁判理由中，一審和二審法院均明確的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是110號(hào)文的合法性問題，盡管論證理由詳略有別，但都肯定了110號(hào)文的合法性。二審法院則更進(jìn)一步關(guān)注到本案更深層次和更關(guān)鍵的問題，即作為制定110號(hào)文依據(jù)的《上海市大氣污染防治條例》第四十七條第一款的合法性，換句話說，地方性法規(guī)授權(quán)有關(guān)行政部門制定嚴(yán)于國家標(biāo)準(zhǔn)的地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的合法性，這種情況是否與上位法存在間接抵觸③。

誠然，本案二審法院發(fā)現(xiàn)了解決爭(zhēng)議最重要的問題，但出于種種原因本案法官“在沖突的縫隙中迂回前行”。這種原因或許是法官適用法律時(shí)恪守職責(zé)，而無權(quán)超越職權(quán)在判決中確認(rèn)法律沖突或者確認(rèn)某一法律法規(guī)無效；或許是訴訟時(shí)間成本的考慮，我國《立法法》規(guī)定對(duì)法律沖突解決方式采取“由制定機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)撤銷和由有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決”[1]P3，這種方式因需要經(jīng)過復(fù)雜的環(huán)節(jié)和程序而消耗大量時(shí)間成本，同時(shí)司法實(shí)踐中又尚未看到幾個(gè)被撤銷或裁決的真實(shí)案例④。因此，本案二審法官從“夾縫中尋找解決問題的機(jī)遇”，直接認(rèn)定《上海市大氣污染防治條例》是審理本行政區(qū)域內(nèi)案件合法有效的依據(jù)卻沒有進(jìn)一步的相關(guān)論證說明。法院如何立證確是要關(guān)心的問題，行政案件的產(chǎn)生往往是因?yàn)楫?dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)適用的規(guī)范，同時(shí) “在法院的判決書中合理充分的論證有助于增強(qiáng)裁判結(jié)果的可接受性，與此同時(shí)也能減少司法的恣意裁判并增強(qiáng)法院判決的科學(xué)性?！盵2]P256因此本文論證的焦點(diǎn)即在于探求案涉條文的合法性。

二、 本案評(píng)析

(一) 《上海市大氣污染防治條例》第四十七條授權(quán)性規(guī)定之合法性

“在上位法未進(jìn)行選擇的情況下，下位法作任何一種規(guī)定其實(shí)都沒有構(gòu)成上位法的邏輯抵觸?！雹荨渡虾Ｊ写髿馕廴痉乐螚l例》從權(quán)限來源或規(guī)定事項(xiàng)看屬于實(shí)施性的地方性法規(guī)[3]P12，該條例的直接依據(jù)是《環(huán)境保護(hù)法》(2014)和《大氣污染防治法》(2000)，兩部法律只有關(guān)于大氣污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，沒有涉及燃料質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容。從《標(biāo)準(zhǔn)化法》(1988)第六條、《標(biāo)準(zhǔn)化實(shí)施條例》第十六條和《上海市標(biāo)準(zhǔn)化條例》第十四條的規(guī)定來看，國家標(biāo)準(zhǔn)或行政標(biāo)準(zhǔn)一經(jīng)公布，地方標(biāo)準(zhǔn)隨即廢止，也沒有授予地方性法規(guī)制定與國家標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)相獨(dú)立的檢驗(yàn)、判定產(chǎn)品質(zhì)量的其他標(biāo)準(zhǔn)。在無法尋找具體上位法規(guī)則情況下，本案不存在與上位法規(guī)則相抵觸的情形。

不與上位法規(guī)則相抵觸就一定是合法的嗎?案未必肯定。這涉及《立法法》第七十二條規(guī)定的“下位法不得與上位法相抵觸(以下簡(jiǎn)稱不抵觸)”原則的理解，所謂“不抵觸”，是指下位法規(guī)則不得違背上位法的基本精神、原則和內(nèi)容。本案中，由于上位法沒有具體規(guī)定，因此排除了《上海市大氣污染防治條例》第四十七條第一款與上位法內(nèi)容相抵觸之情形，存在的疑問是該授權(quán)性規(guī)定是否與上位法的基本精神和原則抵觸。本案二審法院裁判文書中有關(guān)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的論述并沒有明確回答，據(jù)此我們需要討論案涉條文是否存在間接抵觸的問題。

(二)“燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”之性質(zhì)

首先，二審法院審查認(rèn)定上海市質(zhì)監(jiān)局會(huì)同其他部門依據(jù)《上海市大氣污染防治條例》第四十七條授權(quán)制定的110號(hào)文具有合法性，據(jù)此適用《上海市產(chǎn)品質(zhì)量條例》第二十七條“法律、法規(guī)的其他規(guī)定”的規(guī)定，因此該燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是獨(dú)立于國家標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)、判定產(chǎn)品的其他標(biāo)準(zhǔn)。其次，根據(jù)《上海市大氣污染防治條例》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》有關(guān)罰則規(guī)定，被告上海市質(zhì)監(jiān)局給予原告上海中燃公司的行政處罰并無不當(dāng)，只是法院在其后的行政處罰適當(dāng)性審查中考量了處罰的合理性后，基于國家政策調(diào)整和行政規(guī)范性文件的實(shí)施作出了減輕處罰的變更判決。

法官通過上述司法操作實(shí)質(zhì)解決了行政爭(zhēng)議，既保障了行政法秩序又保護(hù)了企業(yè)合法權(quán)益，較好地兼顧了兩者之間的平衡，提升了被訴行政處罰決定的適當(dāng)性和可接受性。但仔細(xì)斟酌裁判文書和閱讀法律條文，值得質(zhì)疑的是“燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”的性質(zhì)，即其是否真的是獨(dú)立于國家標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)、判定產(chǎn)品質(zhì)量的其他標(biāo)準(zhǔn)。

第一，假設(shè)該標(biāo)準(zhǔn)的燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)之性質(zhì)成立，但自身不具有獨(dú)立的判定內(nèi)容，并不包含實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因此也就沒有檢驗(yàn)、判定產(chǎn)品質(zhì)量的實(shí)質(zhì)依據(jù)，雖然法官基于考量在本案中予以適用，但是否“放之四海而皆準(zhǔn)”值得質(zhì)疑；同時(shí)，因沒有這種實(shí)質(zhì)判斷內(nèi)容，對(duì)該條款的判斷適用完全依賴于法官的主觀自由裁量，可能導(dǎo)致其后裁判的不確定性和難以預(yù)期性。

第二，不合格產(chǎn)品的認(rèn)定依賴于產(chǎn)品檢驗(yàn)報(bào)告，被告上海市質(zhì)監(jiān)局委托檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對(duì)原告銷售的燃料進(jìn)行檢驗(yàn)。依照國家質(zhì)檢總局1999年頒布的《產(chǎn)品質(zhì)量仲裁檢驗(yàn)和產(chǎn)品質(zhì)量鑒定管理辦法》，判定依據(jù)包括：國家標(biāo)準(zhǔn)、沒有國家標(biāo)準(zhǔn)的由爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人約定的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)或者有關(guān)質(zhì)量要求、提供產(chǎn)品一方所明示的質(zhì)量要求。那么，檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)以該“燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”作為對(duì)被告產(chǎn)品質(zhì)量的判定依據(jù)，是默認(rèn)其屬于國家標(biāo)準(zhǔn)，被告據(jù)此作出行政處罰。這顯然與法院認(rèn)定的燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)之“其他標(biāo)準(zhǔn)”性質(zhì)相矛盾，如果屬于國家標(biāo)準(zhǔn)，那么按照目前通行的國家標(biāo)準(zhǔn)，原告銷售的產(chǎn)品是合格產(chǎn)品，被告無權(quán)作出行政處罰；如果屬于獨(dú)立的其他標(biāo)準(zhǔn)，檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)不能以此作為檢驗(yàn)依據(jù)，也就沒有依據(jù)認(rèn)為原告銷售產(chǎn)品合格或不合格的問題，被告不能作出行政處罰。無論如何，法院認(rèn)定燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)都存在可商榷之處。而其性質(zhì)的認(rèn)定取決于該規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，對(duì)其意旨內(nèi)涵的探求又有助于解決合法性問題。

三、法律解釋方法

“‘解釋’是一種媒介行為，解釋者借之以理解本有疑義之文字的意義。”文字是法律規(guī)范的載體，需要運(yùn)用解釋方法來透視其所表達(dá)的意義內(nèi)涵，進(jìn)而明確與其他規(guī)范的界限。通過解釋明確《上海市大氣污染防治條例》第四十七條第一款授權(quán)規(guī)定的燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)以及實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，由此增加判斷其是否存在間接抵觸的確定性。

對(duì)于各種解釋方法之間的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為“解釋法律時(shí)，應(yīng)先為文義解釋，有復(fù)數(shù)解釋之可能性時(shí)，始為其他解釋方法，惟無須每一種解釋方法，均予運(yùn)用，只需其中之一種或數(shù)種解釋方法，能支持某種結(jié)論，可貫徹正義之理念，即為已足?！盵4]P98

(一)文義解釋

法律規(guī)范以語言文字為載體，并以普通語言用法或特殊語言用法組成語句的意義。以本案為例，《上海市大氣污染防治條例》第四十七條第一項(xiàng)表述：市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理部門可以根據(jù)實(shí)際情況，會(huì)同有關(guān)部門制定嚴(yán)于國家標(biāo)準(zhǔn)的車、船、非道路移動(dòng)機(jī)械燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。該條文理解的前提是確已有國家標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)“燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”可能有兩種不同的理解：一種理解是具有實(shí)質(zhì)判定內(nèi)容的其他標(biāo)準(zhǔn)，另一種理解是不具有實(shí)質(zhì)判定內(nèi)容而對(duì)下一階段國家標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于第一種理解通過法益衡量部分可知其不具有合法性，而對(duì)于第二種理解則是合法的。這兩種解釋之間存在矛盾性，因此，為獲得清晰的字義，我們需要求助于體系解釋和目的解釋，因?yàn)樗鼈冎g不是一種單向前進(jìn)而是一種對(duì)向交互澄清的過程。

(二)體系解釋

體系解釋既能幫助理解個(gè)別法條的意義又有助于保持個(gè)別法律規(guī)定在事理上的一致性?？疾臁渡虾Ｊ写髿馕廴痉乐螚l例》上下文之間的脈絡(luò)，第四十七條第二款和第三款規(guī)定：本市銷售的車、船、非道路移動(dòng)機(jī)械燃料必須符合國家和本市規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。本市自備燃料用于車、船、非道路移動(dòng)機(jī)械的單位，其使用的燃料必須符合國家和本市規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。地方標(biāo)準(zhǔn)和國家標(biāo)準(zhǔn)具有互斥性，即“國家標(biāo)準(zhǔn)一經(jīng)實(shí)施，地方標(biāo)準(zhǔn)立即廢止”，因此“本市規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)指第四十七條第一款規(guī)定的“燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”。同時(shí)，考察該條例中法律用語“和”的詞性是連詞，表并列。這里的“燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)上述兩種解釋都有存在的空間。

《大氣污染防治法》第十二條規(guī)定：“制定燃油質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)符合國家大氣污染物控制要求，并與國家機(jī)動(dòng)車船、非道路移動(dòng)機(jī)械大氣污染物排放標(biāo)準(zhǔn)相互銜接，同步實(shí)施?！币虼?，大氣污染防治和成品油質(zhì)量升級(jí)密切相關(guān)，成品油質(zhì)量升級(jí)有助于大氣污染防治，成品油的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)現(xiàn)大氣污染防治目標(biāo)的手段之一。

2013年9月10日國務(wù)院制定的《大氣污染防治行動(dòng)計(jì)劃》(國發(fā)[2013]37號(hào))規(guī)定：我國大氣污染形勢(shì)嚴(yán)峻，以可吸入顆粒物(PM10)、細(xì)顆粒物(PM2.5)為特征污染物的區(qū)域性大氣環(huán)境問題日益突出，損害人民群眾身體健康，影響社會(huì)和諧穩(wěn)定。汽柴油的使用是產(chǎn)生污染物的原因之一，因此汽柴油質(zhì)量升級(jí)是貫徹落實(shí)大氣污染防治的著力點(diǎn)之一。同時(shí)，該行動(dòng)計(jì)劃還規(guī)定“實(shí)施分區(qū)域、分階段治理”。由于油品質(zhì)量是不斷升級(jí)的，燃油的國家標(biāo)準(zhǔn)是階段性變化，各地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平和社會(huì)發(fā)展水平不一，由此導(dǎo)致燃料標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施在地區(qū)和時(shí)間上會(huì)有差異，“各地區(qū)可結(jié)合實(shí)際，出臺(tái)地方性大氣污染防治法規(guī)、規(guī)章?！币虼烁餍姓^(qū)域可以結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際情況制定地方性大氣污染防治條例。

在案涉條文的兩種可能解釋下，結(jié)合《大氣污染防治法》和《大氣污染防治行動(dòng)計(jì)劃》規(guī)定的體系解釋，“燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”第二種解釋即對(duì)下一階段國家標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)更能保證法律規(guī)范體系間的融洽并保持事理上的一致性。在明確其規(guī)范意旨后，需要進(jìn)一步認(rèn)定其是否存在間接抵觸的問題，從而明確其合法性。

四、間接抵觸的認(rèn)定

《立法法》第七十二條明確規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不與憲法、法律、行政法規(guī)抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。由此可見，不抵觸是我國地方立法工作中必須遵循的基本原則之一，[5]同時(shí)也是維護(hù)我國法制統(tǒng)一和尊嚴(yán)，規(guī)范地方立法權(quán)限的行使所必需的。但不抵觸的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？這涉及法律沖突問題。法律沖突⑥通常是指法律規(guī)范沖突⑦：指對(duì)同一法律事實(shí)，有兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律規(guī)范做了不同規(guī)定，并由此導(dǎo)致適用不同法律規(guī)范就會(huì)產(chǎn)生不同法律后果的法治現(xiàn)象。依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)的不同，法律沖突的分類也不盡相同，并且把上下位規(guī)范之間的沖突稱為抵觸，而抵觸又分為直接抵觸和間接抵觸。司法實(shí)務(wù)和理論關(guān)注的重點(diǎn)通常是直接抵觸，而僅把間接抵觸作為一種抵觸分類[6]P70或判定不抵觸原則的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)[7]，缺少對(duì)間接抵觸判定標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)注。

近年來，有學(xué)者開始系統(tǒng)化理論化地構(gòu)建不抵觸原則的判斷框架，其中包括間接抵觸的判定，但這種判定框架太過宏觀，同時(shí)由于“原則擁有一種規(guī)則所不具有的分量的向度”[8]P177，在判定時(shí)必須考量具體的個(gè)案情事，所以我們必須在判定框架之外尋找具體的可操作性步驟以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，判斷案涉條文的合法性。

(一)間接抵觸

自德國法學(xué)家阿列克西在語義學(xué)的規(guī)范概念上區(qū)分了法律原則和法律規(guī)則，法律規(guī)范抵觸的類型便擴(kuò)展至法律規(guī)則與法律規(guī)則間的抵觸、法律原則與法律原則間的抵觸、法律規(guī)則與法律原則的抵觸。法律規(guī)則和法律原則間的抵觸又被稱為間接抵觸(原則抵觸或非邏輯抵觸)，即“下位法的規(guī)定內(nèi)容與上位法的指導(dǎo)思想、基本原則和基本精神不一致。”[9]本案中，被告上海市質(zhì)監(jiān)局依據(jù)110號(hào)文規(guī)定的嚴(yán)于普通柴油硫含量(柴油國家標(biāo)準(zhǔn))且與國IV車用柴油相同硫含量的柴油標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被告上海市中燃公司銷售的柴油產(chǎn)品為不合格產(chǎn)品，用一審法院的話說是“不符合本市規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”，而被告上海市質(zhì)監(jiān)局認(rèn)定110號(hào)文實(shí)質(zhì)合法的依據(jù)是《上海市大氣污染防治條例》第四十七條第一款。下位法相對(duì)于上位法增加了執(zhí)法主體的義務(wù)和責(zé)任，執(zhí)行的是更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，原本在全國范圍內(nèi)合法的柴油標(biāo)準(zhǔn)到了上海就屬于非法。

《環(huán)境保護(hù)法》《大氣污染防治法》的制定目的是防治大氣污染、保護(hù)和改善環(huán)境，防治污染和其他公害，保障公眾健康，推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展，因此其基本精神是保護(hù)環(huán)境?？疾熳鳛榫唧w實(shí)施性的地方性法規(guī)《上海市大氣污染防治條例》第四十七條“授權(quán)制定嚴(yán)于國家標(biāo)準(zhǔn)的燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并在本行政區(qū)域內(nèi)實(shí)施”質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)更高的燃料產(chǎn)生的大氣污染更少，有助于更好落實(shí)上位法規(guī)定的環(huán)境保護(hù)原則，從這個(gè)層面看，此項(xiàng)法律規(guī)則不僅不存在與上位法原則相抵觸的問題，而且更好地實(shí)施了上位法的內(nèi)容。

然而問題是此項(xiàng)法律規(guī)則在更好落實(shí)、促進(jìn)環(huán)境保護(hù)原則的同時(shí)可能存有侵害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的問題，即本行政區(qū)域內(nèi)的燃料銷售者必須遵守更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)從而承擔(dān)更加嚴(yán)格的義務(wù)，如若違背了此項(xiàng)義務(wù)，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果——行政處罰，即被處罰款，從而可能侵犯?jìng)€(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)。需要澄清的是可能會(huì)有人疑問:如果按照這樣的邏輯，基本上所有的法律規(guī)范都可能存在抵觸問題，但本條規(guī)范的特殊之處在于，其所“根據(jù)”的《大氣污染防治法》和《環(huán)境保護(hù)法》沒有賦予其可以制定更嚴(yán)格的國家標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、行政標(biāo)準(zhǔn)以外其他標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)限，也就是說上位法律規(guī)范作出了權(quán)利利益之間的平衡選擇，但《上海市大氣污染防治條例》第四十七條第一款的授權(quán)沒有上位依據(jù)，此時(shí)的利益平衡選擇是否仍然具有合法性就存在疑問。所以問題可以描述為：《上海市大氣污染防治法》第四十七條是否存在與公民財(cái)產(chǎn)權(quán)間接抵觸的情況。

(二) 間接抵觸的判斷

1.法律規(guī)范。對(duì)于如何準(zhǔn)確把握 “不抵觸”原則，基于具體判斷標(biāo)準(zhǔn)制定方面的困難，加之立法本身天然的概括性，中央立法層面對(duì)此采取回避態(tài)度，而把標(biāo)準(zhǔn)制定或者把握的空間留給了地方立法的實(shí)踐者。不僅《憲法》和 《立法法》等對(duì)此未予以明確，全國人大及其常委會(huì)迄今也未對(duì) “不抵觸”原則作出權(quán)威性立法解釋。最高院2004年發(fā)布了《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》(法[2004]96號(hào))(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)，概括列舉了實(shí)踐中多發(fā)、重要、典型的下位法不符合上位法的常見情形⑧——呈現(xiàn)出個(gè)體性、分散性的特點(diǎn)，由于列舉不能窮盡，容易出現(xiàn)“掛一漏萬”的情況。

2.理論學(xué)說。俞祺以央地立法關(guān)系為背景，從地方立法機(jī)關(guān)職權(quán)范圍和《立法法》以及其他有關(guān)法律規(guī)定出發(fā)進(jìn)行論證，提出了基于我國法的非邏輯抵觸的判斷框架，即“若自主性立法阻礙上位法精神或目的，不認(rèn)為抵觸;若先行性立法構(gòu)成阻礙，應(yīng)認(rèn)定為抵觸；若執(zhí)行性立法阻礙被執(zhí)行立法的精神或目的，應(yīng)認(rèn)定為抵觸；若執(zhí)行性立法阻礙其他上位法的精神或目的，如果屬于地方性事務(wù)，不認(rèn)定為抵觸，如果屬于中央性事務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為抵觸?！盵10]這種方案的構(gòu)建對(duì)于司法實(shí)務(wù)解決法律規(guī)劃與法律原則抵觸具有重要意義，一方面為法院提出了具體的流程性的可操作方案，另一方面一定程度上減少法官自由裁量權(quán)的濫用，減少因裁判者差異導(dǎo)致的裁判結(jié)果不一致，維護(hù)了法制統(tǒng)一。

回到本案，《上海市大氣污染防治條例》屬于執(zhí)行性立法，產(chǎn)品質(zhì)量屬于中央性事務(wù)[11]，保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于其他上位法的基本原則或精神。如果按照上述判斷邏輯，案涉條文規(guī)定的屬于中央性事務(wù)范疇的燃料質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)抵觸了其他上位法規(guī)定的基本原則或精神，得出的結(jié)論就是此項(xiàng)法律規(guī)則與上位法相抵觸。

但此判斷框架存在的問題是，俞祺沒有解釋“其他上位法”的范圍，以及“阻礙”的判斷問題，換句話說，“阻礙”是只要有與上位法的精神、原則矛盾的情形抵觸即成立，還是有程度上的區(qū)分，也就是說衡量“阻礙”到何種程度抵觸才成立，上述判斷框架并沒有給出答案。由于存在判斷“阻礙其他上位法”的權(quán)重問題，案涉條文與上位法相抵觸的結(jié)論并不具有確定性。

正如孫波所提及的“遵守了中央立法卻違反了地方立法的規(guī)定，此時(shí)，是否構(gòu)成違法？這幾個(gè)問題，前述四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)⑨都沒有給出解決辦法?！盵12]因此，孫波從國家法規(guī)定內(nèi)容的實(shí)質(zhì)出發(fā)把規(guī)范事項(xiàng)分為授益和損益兩個(gè)方面：對(duì)于授益事項(xiàng)，如果規(guī)定了固定標(biāo)準(zhǔn)，由于是授益事項(xiàng)，地方可以提高標(biāo)準(zhǔn)，否則即構(gòu)成抵觸；對(duì)于損益事項(xiàng)，如果規(guī)定了全國一致標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樯婕肮駲?quán)益的損害，所以地方改變了該標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成抵觸。本案中，《大氣污染防治法》和《環(huán)境保護(hù)法》意在改善環(huán)境質(zhì)量，保護(hù)公民健康，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可持續(xù)發(fā)展，從其立法目的看是屬于授益事項(xiàng)，《上海市大氣污染防治條例》規(guī)定更嚴(yán)格的燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)屬于提高了標(biāo)準(zhǔn)，因此不構(gòu)成抵觸。但地方對(duì)授益事項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)提高是否不受限制，因?yàn)槭谝媸马?xiàng)必然存在對(duì)部分私權(quán)的侵害，基于公權(quán)和私權(quán)的平衡，地方規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)提高必然要有一定界限。

上述兩種理論都為我們解決抵觸認(rèn)定提供了進(jìn)路，在宏觀上提出了建設(shè)性方案，但這兩種方案在實(shí)際操作中都面臨著同樣的問題——衡量。法益衡量方法有助于完善判定的間接抵觸，從而最終認(rèn)定案涉條文的合法性。

3.法益衡量。拉倫茨將“法益衡量”作為解決原則沖突及規(guī)范沖突的方法，同時(shí)，法益衡量還是法律規(guī)范適用的方式，本文屬于后一種意義上的法益衡量。考察以往的判斷框架發(fā)現(xiàn)往往忽視了最后階段間接抵觸的判斷并缺乏微觀微操作為法律規(guī)范適用方式的法益衡量，因此本文主張通過法益衡量的方法來完善間接抵觸的判定框架。

拉倫茨認(rèn)為法益衡量的原則，首先取決于案件涉及的一種法益比他種法益是否具有明顯的價(jià)值優(yōu)越性(前提是同意基本法的價(jià)值秩序)；其次是涉及位階相同的案件，一方面取決于應(yīng)受保護(hù)法益被影響的程度，另一方面取決于假定某種利益必須讓步其受害程度如何；最后是適用比例原則、最輕微侵害手段或盡可能微小限制的原則(為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價(jià)值須侵及一種法益時(shí)，不得超過達(dá)到此目的所必要的限度)。

在不考慮當(dāng)前學(xué)界對(duì)權(quán)利位階爭(zhēng)論的情況下，毫無疑問，相較于其他權(quán)利生命權(quán)是最為重要的權(quán)利，本案不涉及生命權(quán)，因此進(jìn)入第二個(gè)判斷步驟?！渡虾Ｊ写髿馕廴痉乐螚l例》制定目的是保護(hù)環(huán)境、保障國民健康，因此本案涉及該行政區(qū)域內(nèi)的燃料銷售者之財(cái)產(chǎn)權(quán)和公眾健康權(quán)，假使我們認(rèn)定，國民的健康權(quán)是最高價(jià)值，并且在涉及個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)應(yīng)讓位于健康權(quán)，那么此等健康權(quán)只有在為保護(hù)公益的絕對(duì)必要范圍內(nèi)，才能加以限制。(而此時(shí)受到影響的應(yīng)受保護(hù)之個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)僅限于那些不遵守法定義務(wù)而受到處罰的本行政區(qū)域內(nèi)特定燃料銷售者的財(cái)產(chǎn)權(quán))在該行政區(qū)域內(nèi)實(shí)行更為嚴(yán)格的燃料質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，如銷售者不遵守必會(huì)受到行政處罰，因此這已經(jīng)影響到特定的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么這種影響必須滿足下述要件才算正當(dāng)：借此保護(hù)較個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)優(yōu)先的重大團(tuán)體利益，本案件涉及的團(tuán)體利益是公眾健康，這無疑是一種重大利益，為保護(hù)它，足以正當(dāng)化對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。而實(shí)施燃料產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以提高產(chǎn)品質(zhì)量，減少大氣污染確系保護(hù)公眾健康的必要手段。因此，決定的問題是：假使將《上海市大氣污染防治條例》第四十七條授權(quán)規(guī)定取消，其對(duì)燃料產(chǎn)品質(zhì)量可能造成的干擾程度是否確將危害公眾健康。

首先，假使該項(xiàng)規(guī)定被取消，預(yù)期后果會(huì)如何？在該項(xiàng)規(guī)定實(shí)行期間，檢驗(yàn)、判定燃料質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)雖然通行國家標(biāo)準(zhǔn)——GB252-2015《普通柴油》，但我國的油品標(biāo)準(zhǔn)化工作是動(dòng)態(tài)變化、不斷升級(jí)的，通過實(shí)施階段化油品標(biāo)準(zhǔn)，不斷提升油品質(zhì)量，參考國際先進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合我國實(shí)際不斷完善油品標(biāo)準(zhǔn)化體系。本案中根據(jù)《加快成品油質(zhì)量升級(jí)工作方案》的通知：增加普通柴油升級(jí)內(nèi)容，2016年1月1日起，開始在東部地區(qū)重點(diǎn)城市供應(yīng)與國Ⅳ標(biāo)準(zhǔn)車用柴油相同硫含量的普通柴油(以下簡(jiǎn)稱國Ⅳ標(biāo)準(zhǔn)普通柴油)；2017年7月1日，全國范圍內(nèi)全面供應(yīng)國Ⅳ標(biāo)準(zhǔn)普通柴油，同時(shí)停止國內(nèi)銷售低于國Ⅳ標(biāo)準(zhǔn)的普通柴油。即使沒有該項(xiàng)規(guī)定，燃料質(zhì)量也會(huì)逐漸升級(jí)并和新一階段的國家標(biāo)準(zhǔn)一致，不會(huì)產(chǎn)生燃料質(zhì)量過分低劣進(jìn)而影響環(huán)境和公眾健康的情況。但由于國家油品標(biāo)準(zhǔn)的階段性和動(dòng)態(tài)性特點(diǎn)，新的油品標(biāo)準(zhǔn)需要在某地區(qū)依據(jù)政策先行實(shí)施，而本案涉規(guī)定是在承接上位法規(guī)定、國家政策和社會(huì)實(shí)際的情況下制定的，如果沒有此項(xiàng)規(guī)定，地方性立法就和上位法亦步亦趨，不能發(fā)揮主動(dòng)性功能。

其次，比較其他行政區(qū)域的大氣污染防治條例內(nèi)容規(guī)定，考察現(xiàn)行有效的136部地方大氣污染防治條例規(guī)定，其中與《上海市大氣污染防治條例》第四十七條第一款較為相似的規(guī)定是《湖北省大氣污染防治條例》第四十四條第四款：“省、市級(jí)人民政府可以根據(jù)大氣污染防治需要，在本行政區(qū)域執(zhí)行更嚴(yán)格的機(jī)動(dòng)車船、非道路移動(dòng)機(jī)械用燃料標(biāo)準(zhǔn)?！边€有《菏澤市大氣污染防治條例》第四十二條第一款：“市人民政府可以根據(jù)大氣污染防治工作的需要，實(shí)施更嚴(yán)格的機(jī)動(dòng)車船和非道路移動(dòng)機(jī)械用燃料質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)?！贝颂幍摹皥?zhí)行”“實(shí)施”類似于制定，因?yàn)楦鶕?jù)《標(biāo)準(zhǔn)化法》《標(biāo)準(zhǔn)化實(shí)施條例》，省、自治區(qū)、直轄市人民政府標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門統(tǒng)一管理本行政區(qū)域的標(biāo)準(zhǔn)化工作，負(fù)責(zé)貫徹國家標(biāo)準(zhǔn)化工作的法律、法規(guī)、方針、政策，并制定在本行政區(qū)域?qū)嵤┑木唧w辦法；組織制定地方標(biāo)準(zhǔn)等。立法者把公眾健康權(quán)的保護(hù)部分訴諸于更為嚴(yán)格的地方燃料質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。因此，可以得出《上海市大氣污染防治條例》第四十七條第一款的規(guī)定并沒有超越必要界限，不存在不予適用的理由。

通過上文論述可知，《上海市大氣污染防治條例》第四十七條的規(guī)范意旨，是根據(jù)本地實(shí)際情況，為更好地實(shí)現(xiàn)大氣污染防治行動(dòng)目標(biāo)，在本行政區(qū)域內(nèi)提前實(shí)施下一階段的更為嚴(yán)格的國家油品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，其不存在合法性問題。雖然本案法院的認(rèn)定結(jié)論沒有問題，但其認(rèn)定的案涉條文“燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”的性質(zhì)是獨(dú)立于國家標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、行政標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)、判定產(chǎn)品質(zhì)量的其他標(biāo)準(zhǔn)卻值得商榷。地方性法規(guī)通過授權(quán)制定規(guī)范性文件在本行政區(qū)域內(nèi)提前實(shí)施下一階段的國家標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)施不同階段國家標(biāo)準(zhǔn)的過渡性措施，是積極發(fā)揮地方立法能動(dòng)性的情況下進(jìn)一步強(qiáng)化大氣污染治理，改善本市環(huán)境空氣質(zhì)量的切實(shí)舉措，對(duì)保障人民群眾身體健康具有重大意義。

[注 釋]

① 《上海市大氣污染防治條例》第47條第1款：“市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理部門可以根據(jù)實(shí)際情況，會(huì)同有關(guān)部門制定嚴(yán)于國家標(biāo)準(zhǔn)的車、船、非道路移動(dòng)機(jī)械燃料地方質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

② 2014年7月25日上海市人大常委會(huì)公告第15號(hào)發(fā)布，本條例已經(jīng)上海市人大常委會(huì)公告2017年第62號(hào)、2018年底13號(hào)修訂。本文所引為修訂前的條款。

③ “抵觸”與“不一致”的分類范式已為我國正式法律所接受，學(xué)界分類基本也是據(jù)此展開，因此，本文采用《立法法》語境下的含義，“抵觸”僅指上下位法律規(guī)范之間的沖突，“不一致”適用于同位階規(guī)范或準(zhǔn)同位階規(guī)范之間的沖突。

④ 近年來，這種情形有所改善，但違反上位法的法律規(guī)范被撤銷或裁決并不是由司法機(jī)關(guān)啟動(dòng)，而是備案審查。參見明德公法網(wǎng)站的十四個(gè)備案審查典型案例。

⑤ 所謂邏輯抵觸是指上下位規(guī)則間的直接矛盾，但是不包含違背上位法目的的情形。見《法學(xué)家》2021年第5期俞祺《論與上位法相抵觸》 。

⑥ 此法律是指實(shí)質(zhì)意義上的法律?！叭魏纬橄蟆⑵毡榈奶幚矶紝儆趯?shí)質(zhì)立法的范疇，任何(抽象和普遍的)立法活動(dòng)即制定(抽象、普遍的)規(guī)范的活動(dòng)——不論其時(shí)間、目的和內(nèi)容——都屬于實(shí)質(zhì)意義上的立法”。參見(德)沃爾夫著,高家偉譯《行政法》，商務(wù)印書館2002年版第167頁。

⑦ 法律規(guī)范沖突是指廣義法律規(guī)范沖突。為統(tǒng)一用語，本文使用的“法律沖突”指“法律規(guī)范沖突”。

⑧ 常見情形有：下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍；下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍；下位法擴(kuò)大行政主體或其職權(quán)范圍；下位法延長(zhǎng)上位法規(guī)定的履行法定職責(zé)期限；下位法以參照、準(zhǔn)用等方式擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、性質(zhì)或者條件；下位法增設(shè)或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件；下位法擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質(zhì)；下位法超出上位法規(guī)定的強(qiáng)制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設(shè)或者限縮其適用條件；法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設(shè)定不符合《行政許可法》規(guī)定的行政許可，或者增設(shè)違反上位法的行政許可條件；其他相抵觸的情形。

⑨ 孫波在《地方立法“不抵觸”原則探析——兼論日本“法律先占”理論》一文中歸納了以往學(xué)者提出的四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：侵犯中央專屬立法權(quán)；同上位法的規(guī)定相違反；同上位法規(guī)定的精神或者立法目的相違背；搞“上有政策、下有對(duì)策”。