王 紅

(國家開放大學(xué)，北京 100039)

我國刑法傳統(tǒng)理論關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的起因要件即不法侵害的研究，經(jīng)歷了一個由淺入深、由表及里的發(fā)展過程：從定義與概念到特征與內(nèi)涵，再到外延范圍界定，可以說，我國刑法傳統(tǒng)理論就不法侵害的一些基礎(chǔ)理論問題形成了豐富的學(xué)術(shù)成果。然而，在司法實踐中，不法侵害的認(rèn)定問題卻意外成為阻卻我國正當(dāng)防衛(wèi)司法成立空間的首要攔路虎，這與刑法傳統(tǒng)理論主要側(cè)重對不法侵害的本質(zhì)屬性[1]以及在具體范圍上進(jìn)行限制性理解[2]不無關(guān)系。為切實解決司法實踐中法院認(rèn)定不法侵害狹窄的問題，有必要針對在司法認(rèn)定過程中出現(xiàn)的種種問題在不法侵害的基礎(chǔ)理論上進(jìn)行重新梳理，并就相關(guān)基本問題做出相應(yīng)修正與補充。

一、不法侵害司法認(rèn)定的典型錯誤

存在現(xiàn)實的不法侵害是我國公民得以正當(dāng)采取防衛(wèi)行為的起因。關(guān)于不法侵害的性質(zhì)理解與范圍認(rèn)定，首先從我國現(xiàn)行刑法第20條第1款的具體規(guī)定來看，不法侵害行為可能侵害之范圍亦即正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利保護(hù)之范圍，二者具有對稱性，既包括對公民的人身權(quán)利(包括人身安全權(quán)利和人身自由權(quán)利)的侵害，也包括對公民的財產(chǎn)權(quán)利以及其他權(quán)利的侵害，且不限于對本人利益的侵害，還包括對國家、公共利益以及第三人利益的侵害；其次，從我國刑法傳統(tǒng)理論的通說觀點來看，“不法侵害的行為不僅包括犯罪行為，還應(yīng)包括其他一般違法行為，這是因為，違法和犯罪之間并無不可逾越的鴻溝，如果不允許公民對尚未達(dá)到犯罪程度的不法侵害進(jìn)行防衛(wèi)，這無異于是對不法侵害的縱容，限制了公民的防衛(wèi)權(quán)利”。[3]由此可見，我國公民在采取正當(dāng)防衛(wèi)行為之前所遭受的不法侵害，在不法性質(zhì)上是一般性的而非嚴(yán)重性的，在侵害范圍上是廣泛性的而非限定性的。然而，在司法實踐中，法院常常錯誤地否定不法侵害的性質(zhì)，將以下情形有意或者無意地排除在不法侵害范圍之外，并據(jù)此直接否定被告人行為的防衛(wèi)性質(zhì)，進(jìn)而導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)無所依附，具體表現(xiàn)為：

一是侵害行為不具有緊迫的危險性。是否存在現(xiàn)實的不法侵害是法院認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)(包括防衛(wèi)過當(dāng))的首要前提，按照立法的規(guī)定和通說的觀點，不法侵害行為在性質(zhì)上僅具有一般的違法性，而在范圍上又具有廣泛的侵害性。然而，在司法實踐中，法院卻額外認(rèn)為，當(dāng)且僅當(dāng)這種不法侵害行為具有緊迫的危險性時，才能實行正當(dāng)防衛(wèi)；并且，決定法院判斷侵害行為是否具有緊迫的危險性的具體要素又包括：①工具的持有情況；②人員的數(shù)量多少；③年齡大小與體格強弱；④躲避的可能；⑤求助他人或者采取其他措施的可能；⑥報警或者出警的情況；⑦造成的損傷結(jié)果等。一般情況下，如果不法侵害人屬于赤手空拳、勢單力薄、年高體弱的一方，或者被告人存在躲避、求助他人或者采取其他措施的可能，又或者已經(jīng)報警或者出警，再或者被告人實際上并沒有受到任何損傷或者損傷十分輕微，這些都將會促使法院朝著否定不法侵害的方向去判定。

例如，在“侯某故意傷害案”①中，被告人因言語不和與被害人發(fā)生撕扯，當(dāng)被告人走出屋外時，被害人從屋內(nèi)拿了一把水果刀追出欲扎被告人，被被告人奪下弄斷，隨后被害人又用右腳踢向被告人，被告人抬住其右腳將其掀倒在地，如此反復(fù)兩次，致被害人輕傷。法院認(rèn)為，被告人將刀具奪下弄斷，被害人持刀欲捅被告人的行為已經(jīng)被制止了，對于之后被害人腳踢被告人，法院以“被害人74歲年齡、身材矮小、多位證人在場拉架、可以采取其他行為躲避以及被告人僅受輕微傷”為由，否定了“該侵害行為具有緊迫的現(xiàn)實危險性”。又如，在“王龍故意傷害案”②中，被告人因車輛發(fā)生刮擦下車與宋福強理論時遭到毆打，被人拉開后被告人隨即報警，隨后宋福強等四人便開始圍毆被告人，在廝打過程中，被告人持刀將其中三人捅傷。法院認(rèn)為，“本案雖有不法侵害，但卻不具備侵害的緊迫性”，因為“三名被害人對被告人雖然多次圍毆，但只是拳打腳踢，被害人所實施的毆打行為并沒有對被告人的人身安全造成重大損害，故沒有達(dá)到侵害的緊迫程度”。再如，在“楊兵華故意傷害案”③中，被告人與被害人因一株梓樹的歸屬產(chǎn)生糾紛，被害人到被告人家理論并發(fā)生爭吵，先用拐杖擊打被告人的鼻子部位，后雙方扭打在一起，被告人用拳頭擊打被害人的頭面部，用腳踢被害人的胸部，致其輕傷。法院以“被害人身體有病，案發(fā)時年過六十，且被告人比被害人小將近五歲，被害人系撐著木質(zhì)拐杖到被告人家去，雖被害人先用拐杖擊打被告人，但被告人可以避讓或者采取其他措施，比如，搶奪被害人的拐杖”為由，認(rèn)定“被告人所遭受的侵害不具有現(xiàn)實的緊迫性，不具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件”。上述三起案件中，應(yīng)當(dāng)說，無論是先用水果刀扎再用腳踢，還是四人圍毆，亦或被拐杖擊打，均具有相對程度或者一定程度的侵害性和違法性，按照社會公眾一般的認(rèn)知和心理，在該情境下也是可以進(jìn)行相應(yīng)反擊行為的。

二是侵害行為的侵害性質(zhì)不嚴(yán)重、侵害程度不強烈，尚不足以對人身安全產(chǎn)生嚴(yán)重的威脅。不法侵害從字面含義上理解，具有不法性和侵害性兩大顯著特征，如前所述，不法侵害在違法程度上是一般的，在侵害范圍上是廣泛的。然而，在司法實踐中，法院卻將不法侵害的不法性和侵害性均進(jìn)行了升級理解，即認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害是指那些侵害性質(zhì)嚴(yán)重、侵害程度強烈、造成危險較大的侵害行為，而對于侵害程度一般、危險程度輕微、尚不足以對身體健康和生命安全產(chǎn)生嚴(yán)重威脅的侵害行為，法院則并不認(rèn)為可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前提(不法侵害)，不予支持公民可以對此實行防衛(wèi)，只認(rèn)為該侵害行為僅對案件發(fā)生具有一定的過錯而已，故僅將其認(rèn)定為存在被害人過錯。

例如，在“溫某甲故意傷害案”④中，在高速路引道上，被告人由于拉貨多，車速慢，未對其后欲超車的張某予以避讓，引發(fā)張某及同車岳某和廉某不滿，雙方停車后，廉某、岳某共同對被告人進(jìn)行扭打拽扯，欲將被告人拖拽下車，廉某還用嘴對被告人的左大臂進(jìn)行了撕咬，被告人為阻止對方把自己拖拽下車，即手持車內(nèi)工具滅火器、鐵制套筒對岳某、廉某進(jìn)行擊打，致岳某輕傷。被告人溫某甲辯稱其主觀上沒有要打?qū)Ψ降囊庾R，是在對方打斷其報警求助電話，將其往車下拖拽，因?qū)Ψ饺硕?，其害怕同行的妹妹受到傷害的情況下，才順手拿起滅火器、鐵制套筒擊打?qū)Ψ?，自己?yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但是法院卻認(rèn)為，“正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害，主要是指那些侵害性質(zhì)嚴(yán)重、侵害程度激烈、危險性較大的、具有積極進(jìn)攻性的侵害行為。就本案而言，被害人一方停車質(zhì)問、拖拽、廝打被告人，雖然有過錯在先，但并未達(dá)到刑法上的‘不法侵害’的激烈程度，因此不符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件”。應(yīng)當(dāng)說在這起案件中，廉某、岳某兩人共同對被告人溫某甲一人實施扭打拖拽拉扯以及撕咬的行為，屬于明顯的侵害行為，雖然根據(jù)溫某甲的損傷情況來看，廉某、岳某兩人的行為雖尚且不構(gòu)成暴力犯罪，但已經(jīng)具有明顯的違法性，一般人在該情境下為了防止自己被拖拽下車?yán)^而挨打也是要予以回?fù)舻摹?/p>

更有甚者，在司法實踐中還存在將一般正當(dāng)防衛(wèi)的行使前提(不法侵害)與特殊防衛(wèi)的適用前提(行兇等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪)混為一談的現(xiàn)象，這無疑是對不法侵害認(rèn)定的又一次加碼升級。典型的，在“李建明故意傷害案”⑤中，被告人因瑣事與被害人發(fā)生爭執(zhí)，被害人拿鐵鍬準(zhǔn)備打被告人，被告人躲閃，后被告人在奪鐵鍬的過程中，用鐵鍬朝被害人左側(cè)肋骨處用力鏟了一下，又拐著其脖子把被害人摔倒在地。法院認(rèn)為，“被告人和被害人因瑣事發(fā)生爭執(zhí)并廝打，在此過程中并沒有特別激烈或者嚴(yán)重危及人身安全的行兇行為，故不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件”。又如，在“靳立相故意傷害案”⑥中，被害人騎電動三輪車與被告人發(fā)生刮剮蹭，繼而引發(fā)爭執(zhí)并相互廝打。被告人辯稱其行為系正當(dāng)防衛(wèi)，拒不認(rèn)罪，但法院卻認(rèn)為，“被害人并未實施嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，因此，被告人的行為不構(gòu)成刑法意義的正當(dāng)防衛(wèi)”。我們知道，在特殊防衛(wèi)中，防衛(wèi)人即便造成不法侵害人重傷、死亡的嚴(yán)重后果也無須負(fù)刑事責(zé)任，相對應(yīng)的，行使特殊防衛(wèi)的前提條件也是遭受到了“行兇等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”程度的不法侵害，這是特殊防衛(wèi)的特殊性所在。而作為一般正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)人只要遭受到了一般違法程度上的不法侵害即可啟動實施防衛(wèi)行為。司法實踐中法院以不存在特殊防衛(wèi)的前提條件來否定一般防衛(wèi)的行使，是對一般正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的不當(dāng)限縮。

二、德日刑法理論不當(dāng)摻雜導(dǎo)致緊迫性使用語境的混亂

不法侵害的緊迫性問題基本上是公認(rèn)的束縛我國公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的首要繩索，司法實踐中法院以侵害行為不具有緊迫的危險性為由進(jìn)而否定被告人的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)的案件能占到二到三成。然而，不同于日本將“緊迫性”明文規(guī)定在正當(dāng)防衛(wèi)的立法中，在我國不論是1979年刑法第17條首次規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)條款還是1997年刑法第20條全面修訂后的正當(dāng)防衛(wèi)條款，均沒有將正當(dāng)防衛(wèi)所針對的不法侵害限定為緊迫性的不法侵害，甚至，在1997年修訂刑法之時，曾就有學(xué)者建議提出應(yīng)當(dāng)“在立法上明確界定作為正當(dāng)防衛(wèi)起因條件的不法侵害應(yīng)為嚴(yán)重的、緊迫性的侵害”，[4]但這一建議最終并未獲得立法機關(guān)的認(rèn)可與采納，由此可見，我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的明文規(guī)定對不法侵害實際上并沒有、也不打算添加“緊迫性”這一限制性的額外要求。那么究竟為何司法機關(guān)在認(rèn)定防衛(wèi)起因要件即不法侵害時會產(chǎn)生“當(dāng)且只有當(dāng)這種不法侵害行為具有緊迫性時，才允許實行防衛(wèi)”的裁判思維呢？當(dāng)前絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為司法機關(guān)額外添加緊迫性要件來限定不法侵害范圍的做法是錯誤的，卻缺少找尋引導(dǎo)司法機關(guān)形成如此認(rèn)定思維根源的研究。任何一種思維觀念都有其特定的歷史來源和發(fā)展脈絡(luò)，唯有溯及引導(dǎo)司法人員產(chǎn)生如此錯誤裁判思維的源頭所在，方才能夠解開束縛公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利行使的這一繩索。

在本文看來，司法機關(guān)之所以能在刑法明文規(guī)定之外額外添加緊迫性要求來限定不法侵害，并以此作為論證理由來否定行為的防衛(wèi)性質(zhì)，極有可能是受到混雜德日刑法觀點的我國傳統(tǒng)理論的不當(dāng)影響。具體來說，首先，日本刑法第36條第1款規(guī)定：“對于急迫不正的侵害，為了防衛(wèi)自己或他人的權(quán)利而不得已實施的行為，不處罰?！盵5]在日本，要成立正當(dāng)防衛(wèi)首先必須滿足的前提條件就是存在“急迫的不法侵害”。但日本刑法理論中“不法侵害”僅指客觀上違法、侵害法益的行為，因此，侵害的急迫性問題才成為日本司法實務(wù)中認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)最為重要的要件。此外，德國刑法第32條第2款規(guī)定：“為使自己或他人免受正在進(jìn)行的違法攻擊而實施的必要的防衛(wèi)行為，是正當(dāng)防衛(wèi)?！盵6]“這里存在一個經(jīng)常被使用的公式，即當(dāng)一種攻擊處于直接面臨、正在發(fā)生或者還在繼續(xù)的時候，這種攻擊就是正在進(jìn)行的。”[7]不論是日本刑法中的“急迫性”還是德國刑法中的“正在進(jìn)行”，都被我們翻譯解釋為“緊迫”。[8]不難看出的是，在德、日刑法理論中，不法侵害的“緊迫性”解決的其實是何時可以啟動防衛(wèi)的問題。然而，在我國，由于正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件已經(jīng)在時、空上被進(jìn)一步分割為防衛(wèi)起因(不法侵害)和防衛(wèi)時間(正在進(jìn)行)兩個獨立要件，因此，嚴(yán)格來講，德日刑法理論中關(guān)于“緊迫性”的討論應(yīng)當(dāng)成為我國確定防衛(wèi)開始時間的參照和借鑒，但我們卻將其混雜為防衛(wèi)起因即不法侵害的本身屬性。在我國第一部系統(tǒng)論述正當(dāng)防衛(wèi)的綜合性著作《正當(dāng)防衛(wèi)論》中，陳興良教授就鮮明地提出：“作為防衛(wèi)起因的不法侵害，必須具備兩個基本特征：一是社會危害性，二是侵害緊迫性。社會危害性是正當(dāng)防衛(wèi)起因質(zhì)的特征，侵害緊迫性是正當(dāng)防衛(wèi)起因量的特征”；[1]我國刑法傳統(tǒng)理論的集大成者趙秉志教授亦在其主要編寫的刑法學(xué)教材中明確指出：“這里所謂的侵害緊迫性，是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國刑法所保護(hù)的國家、公共利益和其他合法權(quán)益所造成的侵害具有一定的緊迫性?！盵9]關(guān)于不法侵害緊迫性的觀點，并不曾在蘇聯(lián)的刑法理論中出現(xiàn)過。關(guān)于防衛(wèi)不法侵害的合法要件，蘇聯(lián)刑法學(xué)家討論最多的是不法侵害的三個性質(zhì)，一是不法侵害必須具有社會危害性，二是不法侵害必須是現(xiàn)實的，三是不法侵害必須是真實的。[10]之后俄羅斯刑法總論中對不法侵害行為也沒有進(jìn)行緊迫性的性質(zhì)限定，“存在具有社會危害性的侵害行為，就意味著有進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)。在審判實踐中，還要求具有社會危害性的行為必須是現(xiàn)實存在的和真實的?！盵11]“侵害應(yīng)該是：(1)危害社會的；(2)正在進(jìn)行的；(3)真實的(現(xiàn)實的)?！盵12]據(jù)此，基本上可以合理推測我國傳統(tǒng)刑法理論中關(guān)于不法侵害緊迫性的理解不可能是源自蘇聯(lián)刑法理論的直接影響，更有可能是受到德日刑法理論中關(guān)于防衛(wèi)時間要件的緊迫性討論的不當(dāng)作用。

雖然我國傳統(tǒng)刑法理論明確提出了“不法侵害必須具有緊迫性的特征”的觀點，但結(jié)合之后關(guān)于不法侵害緊迫性特征的全部論述來看，其主要初衷也只是想排除、限制那些事實上沒有必要實行正當(dāng)防衛(wèi)的情形，例如，對于貪污賄賂罪、重婚罪、不作為犯罪、單位犯罪等不法行為，不宜進(jìn)行防衛(wèi)。[13]傳統(tǒng)理論吸納德日刑法的“緊迫性”理論后未能將其合理地置于我國的防衛(wèi)時間要件中去討論，錯位地將其作為對防衛(wèi)起因要件即不法侵害的屬性限制，最終排除的只是一些眾所周知的無須立即采取正當(dāng)防衛(wèi)的情形。但是，這在客觀上的確容易給司法機關(guān)認(rèn)定不法侵害造成思維上的誤導(dǎo)。既然緊迫性是不法侵害的特征之一，那么在具體案件中認(rèn)定行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)，就可以從緊迫性切入，但凡被害人實施的行為不具有緊迫的侵害性的，就不能允許被告人對此進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。至于傳統(tǒng)刑法理論上對“不法侵害必須具有緊迫性的特征”這一觀點后綴的補充論述，“不法侵害必須具有緊迫性，由于正當(dāng)防衛(wèi)是采用反擊的方式制止不法侵害的，是在緊急的情況下保護(hù)合法權(quán)益的私力救濟(jì)措施，所以，不允許、事實上也不必要對一切不法侵害都實行正當(dāng)防衛(wèi)”，[14]當(dāng)前司法實踐中法院基本上是在侵害公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的場合下以“不法侵害不具有緊迫性”為由否定具體案件中存在正當(dāng)防衛(wèi)意義上的不法侵害，導(dǎo)致司法實踐中能被允許實行正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害范圍被限縮得非常窄小。

至此，在司法實踐中，法院額外添加“緊迫性”要件、以“不法侵害不具有緊迫性”為由來否定不法侵害、進(jìn)而否定防衛(wèi)性質(zhì)的錯誤思維邏輯源頭基本上理清，簡言之，即我國刑法傳統(tǒng)理論本應(yīng)將德日刑法理論中的緊迫性觀點作為判斷防衛(wèi)開始時間的參考和借鑒，卻不當(dāng)作為成防衛(wèi)起因不法侵害本身的屬性特征之一，雖然以期實現(xiàn)的是將防衛(wèi)起因限定為實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)目的所允許的范圍內(nèi)，但實踐中卻淪為了司法機關(guān)限縮不法侵害范圍、否定行為防衛(wèi)性質(zhì)的口中之實甚至是尚方寶劍，并最終反轉(zhuǎn)刺向了公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利本身。

三、不法侵害基本特征的統(tǒng)一認(rèn)識

不法侵害的特征作為不法侵害性質(zhì)的表征，對于判斷不法侵害的外延范圍具有一定的指導(dǎo)意義。關(guān)于不法侵害的特征問題，即不法侵害究竟有幾個特征，應(yīng)當(dāng)形成統(tǒng)一的認(rèn)識。我國刑法傳統(tǒng)理論上對于不法侵害所具有的特征主要有三種不同的見解：第一種觀點認(rèn)為，不法侵害具有兩個特征。至于這兩個特征為何，有的學(xué)者認(rèn)為是不法性與現(xiàn)實性，[15]有的學(xué)者認(rèn)為限于緊迫性和客觀性，[16]有的學(xué)者歸納為社會危害性和侵害緊迫性兩個層面。[1]第二種觀點認(rèn)為，不法侵害應(yīng)當(dāng)具有三個特征。至于這三個特征為何，有的學(xué)者認(rèn)為是客觀性、真實性和緊迫性，[17]有的學(xué)者認(rèn)為是危害社會的嚴(yán)重性、侵害的緊迫性和現(xiàn)實可防衛(wèi)性，[18]還有的學(xué)者認(rèn)為是不法性、現(xiàn)實性和緊迫性。[19]第三種觀點認(rèn)為，不法侵害具有侵害性、違法性、緊迫性與可制止性四個特征。[20]

在本文看來，“不法性”與“違法性”是同義的，即“不合法性”“社會危害性”“危害社會的嚴(yán)重性”以及“侵害性”在某種程度上也具有相同的含義，即均想要表達(dá)的是不法侵害行為會對社會(包括社會中的個人)造成一定的利益?zhèn)Γ弧艾F(xiàn)實性”“客觀性”“真實性”旨在與不法侵害實際上并不存在而行為人主觀上卻認(rèn)為其存在的假想防衛(wèi)所區(qū)分；此外，將“緊迫性”作為不法侵害的特征實際上與“現(xiàn)實可防衛(wèi)性”以及“可制止性”是一個意思，即將一些事實上沒有必要、也沒有可能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的情形排除在外。因此，上述討論的關(guān)于不法侵害特征的種種觀點，大體上無外乎涉及不法侵害的不法性、侵害性、現(xiàn)實性以及緊迫性而已。那么，能否將這四個特征都作為不法侵害不可缺少的特征屬性呢？在本文看來，除緊迫性外，其余三個均可以獨立成為不法侵害的特征，換言之，不法侵害的特征應(yīng)當(dāng)從三個方面去把握，即不法性、侵害性和現(xiàn)實性，理由如下：

首先，從“法無需向不法讓步”這一樸素闡明了正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)性的法律諺語可知，正當(dāng)防衛(wèi)行為之所以不負(fù)刑事責(zé)任，是因為它所針對的是非法行為，這種行為不僅使得個人的法益遭受到了侵害，而且現(xiàn)實地破壞了和平的社會秩序。無論是基于正當(dāng)防衛(wèi)作為社會秩序維護(hù)工具的面向，還是從正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)個人權(quán)利的角度，對于此種非法行為，任何人均得以進(jìn)行反擊。因此，非法性、違法性、不法性應(yīng)當(dāng)是作為防衛(wèi)起因要件即不法侵害的首要特征。其次，侵害性特征與不法性所要表達(dá)的不法侵害特征并不一致。不法性側(cè)重描述不法侵害行為是一種規(guī)范違反行為，具有規(guī)范意義，而侵害性側(cè)重表達(dá)不法侵害行為對具體法益造成的實際侵害，具有現(xiàn)實意義，并且，違反法律規(guī)范的行為有時候并不會現(xiàn)實的對個人造成侵害，即行為具有不法性并不一定意味著侵害性必定存在，因此，侵害性應(yīng)當(dāng)也成為不法侵害除不法性特征之外的另一個特征。再次，現(xiàn)實性是將正當(dāng)防衛(wèi)與假想防衛(wèi)區(qū)分開來的主要特質(zhì)，應(yīng)當(dāng)屬于不法侵害行為的一個獨立特質(zhì)。最后，緊迫性特征不宜再作為不法侵害的特征來對待。這不僅是糾正當(dāng)前司法實踐不當(dāng)對不法侵害范圍進(jìn)行緊迫性的嚴(yán)苛判斷的必要選擇，而且，緊迫性要件在域外理論中原本就是用來對防衛(wèi)時間進(jìn)行限制的，只是我們在借鑒域外刑法觀點時將其作為不法侵害的屬性來對待，為了避免國內(nèi)外不同刑法觀點術(shù)語使用上的混亂，恢復(fù)緊迫性判斷的原本功能，不宜再將緊迫性作為不法侵害的特質(zhì)之一。

四、不法侵害與被害人過錯的嚴(yán)格區(qū)分

司法實踐中，法院在裁判涉及正當(dāng)防衛(wèi)爭議的案件中，還存在這樣一個比較普遍的現(xiàn)象，就是將不法侵害與被害人過錯相混淆。輕則，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男塘P裁量中，法院將不法侵害重復(fù)認(rèn)定為被害人過錯，進(jìn)而導(dǎo)致酌定從輕處罰的不當(dāng)適用；重則，在防衛(wèi)前提條件的判斷中，法院將不法侵害錯誤認(rèn)定為被害人過錯，進(jìn)而導(dǎo)致防衛(wèi)性質(zhì)的不當(dāng)否定。雖然從廣義上講，不法侵害屬于一種嚴(yán)重的被害人過錯，可以包含在被害人過錯的范疇之內(nèi)，但是，為了改變司法實踐中法院限縮認(rèn)定不法侵害范圍的現(xiàn)狀，激活正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利行使，我們有必要在明確不法侵害的基本特征之后，進(jìn)一步厘清不法侵害與被害人過錯之間的關(guān)系，特別是要注意二者的區(qū)分，這對于司法實踐中不法侵害的正確認(rèn)定以及防衛(wèi)性質(zhì)的積極肯定都將具有重要意義。

被害人過錯早先是犯罪學(xué)上的一個概念，即“被害人因?qū)嵤┝四撤N行為而促使、誘引、暗示或激惹犯罪人實施了針對自己的犯罪行為?！盵21]甚至，在犯罪學(xué)學(xué)科中，還形成了專門以被害人為研究對象的“被害人學(xué)”。[22]然而，在刑法領(lǐng)域，關(guān)于被害人過錯的立法資料和研究成果并不豐富。就被害人過錯的刑法學(xué)概念亦是從犯罪學(xué)中借用而來的，即“被害人出于主觀上的故意或者過失，侵犯他人合法權(quán)益，誘發(fā)他人的犯罪意識、激化犯罪人的犯罪程度的行為?！盵23]當(dāng)前，被害人過錯在刑法中的主要地位和作用僅限于刑罰裁量之中。一般認(rèn)為，在1999年10月27日最高人民法院頒布的《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》中所規(guī)定的“被害人有明顯過錯或被害人對矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任的故意殺人罪的被告人，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”處理原則以及在2015年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中所確立的“施暴人在案件起因上具有明顯過錯或者直接責(zé)任的，可以酌情從寬處罰”量刑規(guī)則，是被害人過錯作為酌定從輕情節(jié)的法律依據(jù)。司法實踐中，常見的被害人過錯主要有：在鄰里、民間矛盾中使用言語、表情、肢體動作等方式侮辱、挑釁，在員工關(guān)系中惡意拖欠債務(wù)或勞動報酬，在戀愛關(guān)系中實施欺騙、侮辱、誹謗、恐嚇等行為，在婚姻關(guān)系中實施家庭暴力或者嚴(yán)重違背忠誠義務(wù)等等情況。⑦

從以上關(guān)于被害人過錯的簡單介紹中可以感受到，被害人過錯與不法侵害從形式上看的確存在很多相似之處，即二者都是由被害人主動實施的、且能夠引起他人對自己進(jìn)行侵害的行為，突出的表現(xiàn)在“引起”(或者激起、惹起等)這一因果關(guān)系上，這也是司法實踐中法院經(jīng)常將二者相混淆認(rèn)定的癥結(jié)所在。因此，我們有必要更加細(xì)微地對被害人過錯和不法侵害重新審視。從被害人的基本概念、地位功能以及實踐類型來看，本文認(rèn)為，以下幾個方面內(nèi)容或許可以作為我們區(qū)分被害人過錯與不法侵害的重要標(biāo)準(zhǔn)：

第一，因果關(guān)系的引起程度。雖然不法侵害是引起行為人采取防衛(wèi)的起因或者前提，被害人過錯也是引起行為人實施侵害的因由或者緣故，但不法侵害與采取防衛(wèi)之間引起與被引起的因果關(guān)系程度要比因被害人過錯而導(dǎo)致的侵害自身的行為更具有現(xiàn)實的必然性。言下之意也就是說，不法侵害對行為人所造成的直接的、緊迫的法益侵害會必然合乎理性或感性、邏輯或非邏輯地導(dǎo)致遭受不法侵害的一方采取防衛(wèi)措施以保護(hù)自身的合法權(quán)益，幾乎沒有人在遭受現(xiàn)實的不法侵害時仍然會選擇忍受不法侵害人對自身合法權(quán)益的繼續(xù)侵害，甚至一個幼兒或者精神病人在自身突然遭到無故的不法侵害也會本能地予以還擊以保護(hù)自身的安全。然而，被害人過錯的情形就不太一樣。雖然被害人事先存在一定過錯，比如言語上的侮辱、恐嚇、欺騙，肢體上的挑釁，惡意拖欠債款、薪資，實施家庭暴力等，但此種遭遇并不會必然導(dǎo)致行為人一定要去采取侵害被害人的極端方式去解決，因為，言語上的侮辱、恐嚇、欺騙、肢體上的挑釁雖然是現(xiàn)實的但不具有直接的侵害性，惡意拖欠債款、薪資可以通過法律的途徑解決，家庭暴力可以最終選擇離婚等，可以說，理性的人面對這些情形是可以選擇很多其他相對和平的方式對矛盾予以化解或者消除的，而不是任何人在面臨此種遭遇都必然會采取侵害他人的行為。因此，我們在具體案件中判斷究竟是發(fā)生了不法侵害還是僅存在被害人過錯，可以衡量被害人實施的行為導(dǎo)致侵害行為的必然性。這是區(qū)分被害人過錯與不法侵害最顯著、最實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，侵害法益的類型與程度。不法侵害一般是針對行為人的人身、財產(chǎn)等相對重要的法益造成較為直接、較為嚴(yán)重的侵害，從類型上看，限于與己身利益密切相關(guān)的人身、財產(chǎn)等法益，從程度上看，雖然包括一般的行為違法和嚴(yán)重的犯罪行為，但侵害性一般來講比較嚴(yán)重；而被害人過錯所侵犯行為人的法益既可以是人身、財產(chǎn)等相對重要的法益，也可以是名譽等相對不重要的法益，而且，被害人過錯對行為人法益所造成侵害的程度相較不法侵害而言較輕，有時還不具有直接的侵害性，僅具有間接的侵害性。

第三，定罪量刑的刑法功能。不法侵害作為正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利行使的重要前提亦即行為不構(gòu)成犯罪的重要前提，它所發(fā)揮的是阻卻違法、排除犯罪的出罪功能，即便行為人所采取的防衛(wèi)行為最后被認(rèn)定為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，亦應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰，這是法定的量刑情節(jié)；[24]而被害人過錯作為影響量刑的因素，是一個可有可無的酌定情節(jié)。[25]

[注 釋]

①山東省萊蕪市鋼城區(qū)人民法院刑事判決書(2016)魯1203刑初151號。

②甘肅省白銀市白銀區(qū)人民法院刑事判決書(2015)白刑初字第222號。

③湖南省汩羅市人民法院刑事判決書(2017)湘0681刑初157號。

④山西省祁縣人民法院刑事判決書(2016)晉0727刑初50號。

⑤河南省新鄭市人民法院刑事附帶民事判決書(2019)豫0184刑初445號。

⑥湖北省老河口市人民法院刑事判決書(2018)鄂0682刑初53號。

⑦參見江西省高級人民法院頒布的《規(guī)范審理涉及被害人過錯刑事案件的指導(dǎo)意見(試行)》第8-12條規(guī)定。