周池

摘要：清末變法雖位處近現(xiàn)代史的開端附近，但其于彼時討論的問題與思考的進路卻與之后中國之認識進路大有關聯(lián)。分析清末變法中突出的國家主義傾向，既是對法理派與禮教派思路的再度認清，也有助于理解這一在朝綱論辯中為法理派突出強調的思想流派背后的意義與實踐效用。

關鍵詞：清末變法；禮法之爭；國家主義；法理派；禮教派

Abstract： Although the end of the Qing Dynasty was located near the beginning of modern history， the issues discussed and the way of thinking at that time were very much related to the way of understanding in China afterwards. An analysis of the statist tendency prominent in the late Qing Dynasty is not only a reaffirmation of the legalist and ritualist thinking， but also a way to understand the meaning and practical utility behind this school of thought， which was highlighted by the legalists in the dynastic debate.

Keywords： The change of law at the end of the Qing Dynasty; The dispute between ritual and law; Statism; Legalism; Ritualism

梁治平先生所著《禮教與法律：法律移植時代的文化沖突》一書紹介了清末變法中圍繞《大清欽定刑律》立法過程及與之相伴的論爭，并在文中就論爭雙方的立場與觀點分別進行說明。其中除因當時清政府重薪聘請日人岡田朝太郎為刑法典立法專家而招致的諸如在廢死，違逆尊長罪等方面的量刑問題外，圍繞修律問題法理派討論最甚的還有三點，分別為收回治外法權、法律與道德相分及必使國民直接于國家的國家主義進路。在這些論爭方向上，法理派氣勢最熾者為推崇國家主義而駁斥排除家族主義，與之相對，禮教派在國家主義論爭上則語勢遠不及法理派，其態(tài)度無非是“溝通新舊、堅守并用”，令人詫異的是，在諸如道德教化，立法目的及手段達成與中國的禮教現(xiàn)實上，禮教派以張之洞、勞乃宣等為首的反擊則毫不遜于法理派，甚至勞乃宣所著《修正刑律草案說帖》中有關法律道德教化的駁文名噪一時，為當時論爭者所重。然為何在國家主義上，法理派長驅直入，而禮教派則避而不戰(zhàn)？這一法理派占據(jù)優(yōu)勢地位的論爭對未來中國之構想與路徑有何影響？要解決這一問題，首先需要對梁治平先生的文章進行整理。

一、禮法之爭的背景

清帝國在十九世紀最后數(shù)年，處于政治衰朽、民生凋敝的狀態(tài)，內部太平天國運動之余震尚未完全消除，義和團運動收場頗為不易而新近軍閥領兵混戰(zhàn)已成現(xiàn)實，外部列強齊聚，其心昭昭，諸如甲午一戰(zhàn)北洋水師全軍覆滅，《馬關條約》簽訂之割地賠款，不僅有喪國權，也標志著清朝洋務大臣數(shù)十年來師夷長技以制夷策略的破產(chǎn)。非但如此，至于八國聯(lián)軍攻陷北京而兩宮西狩，以“量中華之物力，結與國之歡心”為原則于《辛丑條約》艱難談判時，清廷方才有變革迫在眉睫之感，于光緒二十六年十二月初十日發(fā)布上諭，征集變法良策。直到光緒二十八年四月初三，清廷準沈坤一、張之洞、袁世凱連銜上奏保沈家本、伍廷芳修訂法律，頒布諭旨以求“參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有俾治理”，清末法律改革由此開啟。[1]

在此一過程中，《欽定大清刑律》自光緒三十三年始提草案，而直到宣統(tǒng)二年才實行頒布。期間論爭不限于朝廷，有識之士皆下場就其條文擬定大發(fā)議論，清末激蕩人心的禮法之爭便主要圍繞欽定刑律展開。

張之洞率先呈奏折，謂“中國古昔圣王，因倫制禮，準禮制刑。凡刑之等差，一本乎倫之秩序，禮之節(jié)文，而合乎天理人情之至也。書曰：‘明于五刑，以弼五教’…此我國立法之大本也?！睆膹堉吹淖嗾蹆热菘梢钥闯?，禮教派的爭論點絕非僅僅囿于禮教的關涉范圍，而考慮到諸如“倫理”、“天理”等法律的合法性來源問題，并將之與法律施行的實際效果相結合進行考量。中國之綱常倫紀在法律中所應得到維護和倡導的原因也并非只是由于歷史悠久，而是其在現(xiàn)實中已經(jīng)久歷人心，為百姓民眾所自覺采納，社會也依此作為評判行為標準，一時變法卻于中國國情之倫常關系無有關涉，禮教派因此而欲于欽定刑律草案中之規(guī)定進行批評，而希望于其進行修改。

待草案經(jīng)憲政編查館考訂后提交資政院審核、議決，論爭焦點則主要集中于“子孫對于尊長侵害之正當防衛(wèi)”和“無夫奸”二條，爭論也由此進入白熱化。究其原因，在于子孫尊長間的正當防衛(wèi)牽涉長幼之節(jié)，無夫奸則涉及男女之別，而此兩項價值正為綱常倫理的核心，也是傳統(tǒng)中國一以貫之的思想取向。而在此二條的論爭中，運用國家主義作為論爭策略的主體卻分別選用了相悖的進路和方法。

二、正當防衛(wèi)與無夫奸的國家主義論爭

在論及正當防衛(wèi)條款時，修律大臣沈家本認為，違犯教令，出乎家庭，此全是教育上之事，應別設感化院之類，以宏教育之方。沈家本這一答復，意在分隔家國為二，教令一事屬于家庭即可，而認為此事屬于國家歸之于刑律則不可。法理派認為，限制正當防衛(wèi)條款的適用范圍，意味著縮小國家法律一體適用的范圍，是對國家權能的不當限制。以此為基礎，法理派提出，舊律是舊的家族主義殘留，而新律則是國家主義的體現(xiàn)，并且就家族主義與國家主義的關系而言，二者非此即彼，絕不可以并存。[2]

論及國家主義，則必須提到楊度。楊度以政府特派員身份談及新律草案時，特別闡述了其國家主義理論，收獲法理派的喝彩和掌聲。具體而言，可以從以下兩方面來分析楊度所認為的國家主義。

其一，楊度認為，中國之壞，就由于慈父、孝子、賢兄、悌弟之太多，而忠臣之太少。因為家族主義發(fā)達，國家主義不發(fā)達，所以孝子、慈父如此之多，而忠臣如此至少，使國家二字幾乎不能成立，…現(xiàn)在國家改定法制，總以國家主義為宗旨，既然以國家主義為宗旨，則必要使全國的孝子、慈父、賢兄、悌弟都變?yōu)橹页肌？梢钥闯?，首先楊度以為，國家主義的個體或者說理想的改造個體，即是忠臣，而當前中國的弊病便在于出自傳統(tǒng)禮教（僅僅認為禮教或許過于片面，但就楊度所論爭的對象來說確為如此）的長幼秩序有礙于國家忠臣的培養(yǎng)。從楊度的邏輯而言，家國一體只是表面上的一體化，看似在邏輯上雙方都處在低級層級的主體服從高級層級的主體的形式一致性，但就內容而言，其本身的內涵絕非一致，否則何必言忠孝不能兩全？其次，家國一體雖然是重視作為社會基礎單元的家中的個體培養(yǎng)，但從順序上而言，依然是將家視為第一性和起初始作用的，國相反不過是家文化順利執(zhí)行培育以后的成果。并且，從家到國也只可體現(xiàn)出家的重要性，似乎是以家作為母體孕育出了國的概念，而并非是國的特殊價值和籠擴家的統(tǒng)一性為國提供先于家的價值和首要的地位保障。

其二，楊度在仔細闡述家族主義與國家主義的區(qū)別時提到，“天子治官，官治家長，家長治家人，依此求家庭之統(tǒng)一，即已某社會之安寧，故中國之禮教與法律，皆以家族主義為精神者也?！迸c此相對應，各國則是“未成年之時，則教育之義務、管理之權利，皆屬于家長…成年以后則變家人而為國民矣。”楊度提到，如果以君主立憲國為例，國君如同家長，全國之民人人都是一國的家人而直接管理，無需間接的家長來代行立法、司法等權，因此，楊度做出結論認為，“國家主義之國，必使國民直接于國家而不間接于國家”，并且家族主義與國家主義這兩大主義，“不兩立之道，無并行之法”。

楊度在比較中國與諸國的情形時，按照從上至下的順序將一國內的統(tǒng)治秩序進行拆分，其認為中國的統(tǒng)治秩序為天子——官員——家長——家人的一概順序，而諸國則為國家——國君（代行家長之責）——國民的統(tǒng)治秩序，于是從這一類比中顯然可以看到，中國由于多了官員管理家長和家長管理家人的中間層，使得事實上國家與家庭的通暢順序被從中截斷，而家族主義攫取了實際上對個體的控制權，天子或者官員如果想要發(fā)號施令到個體，最終需要將其權力交付于家庭單元中的家長家人的一元結構里，而在西方統(tǒng)治中，國君無非為一國之家長，國民則直接受到國君的統(tǒng)治，國君既然是國家的掌舵者，則其他的機關設置就僅僅是身份上為國民的個體代行管理自我個體的權力，將原本屬于家長的社會管理職權交還給了個人，形成了家庭消解的個人直接歸屬國家的統(tǒng)治。[3]

如果從天子到家人這一順序可以保證順暢運行，并且邏輯上通順的話，不是依然可以實現(xiàn)上行下效，保證個體養(yǎng)成對家庭主體的忠誠，而家庭養(yǎng)成對官員統(tǒng)治信賴的忠誠么？自然，楊度在這一問題上的認知并非是邏輯上先提取而后論證現(xiàn)行秩序的做法，毋寧是將當時中國的統(tǒng)治秩序以提取公因式的方法簡單的進行說明，而后再采用與外國形式上的區(qū)別來證成中國之所以弱小的原因。問題在于，這一論證的合理性和正確性來源并非是基于內在的邏輯，并非是演繹式的拆分個體因子而后將其置于大環(huán)境下有關君臣、國家的運行的秩序，相反如若要反駁楊度的觀點恰恰需要借助外部證成，從原因上分析國家主義對西方養(yǎng)成國民性，及國民性與國家強大之間的必然性進行說明。

法理派如楊度等人從未就國家主義的由來內涵和演變過程進行推演總結。禮教派不僅沒有對國家主義的內涵進行懷疑，也沒有從西方強盛中國弱小的國家主義與家族主義的影響的直接邏輯上提出疑問。從禮教派的反駁中倒不如看出，禮教派認同法理派的兩大前提，認可西方強盛在于國家主義，而國家主義的內涵也正如法理派所闡述的內容。禮法之爭的兩大派別均未對西方強盛的原因在乎何處這一問題進行仔細論爭，而將其視為普遍認同的前提。法理派說明國家主義的內涵，并以之為旗幟，提出非實行國家主義不可，西方強盛在于國民，強健國民則在于國家主義思想下對國民的改造。禮教派反對國家主義與家族主義的不可相容，認為應當看重中國的特殊社會現(xiàn)實，并舉諸如日本的例子來說明，無需盡采用西方的方式作為現(xiàn)代化的唯一解，西人也知家國一體，國之不保，無以保家。[4]

在無夫奸這一條款上，采用國家主義進路的卻并非是法理派，相反是禮教派卻采用了這一類似的方法。沈家本認為以維持風化立論，不過是“渾道德法律為一”，遏制無夫奸這一丑行，不在法律，而在教化，將這列為專條，并無實際效用。支持沈家本做出這一草案規(guī)章的另一理由在于，當時世界諸國皆無無夫奸的刑法條文，各國都將這一行為列為道德規(guī)制的范圍，而制定欽定大清刑律的一大目標便在于統(tǒng)一中國與世界最新之法治理論，將國內國外的法制體系同一，以備西方列強當時簽訂條約時所言觀察中外法制大體相同，即可歸還治外法權的承諾。

禮教派認為，日本采用各國法律，亦不能事事盡同于各國，仍無礙于收回已失之法權，而這正說明，與綱常倫紀有關系者，即是與各國有所一同，亦無礙于收回法權。據(jù)此，修訂新刑律，仍應尊奉明刑弼物，因俗立法的原則。勞乃宣認為沈家本事事唯恐外國指摘，卻不重視本國指摘，并且，中國于無夫奸之為罪，深入人心，雖非純借法律之力，而究因律有明文…知此事不可犯。使中國舊律全無，則人情相與淡忘，以數(shù)千年固有之律法，一旦革除之，則不知律意所在，也不明法理之原，遂直視為弛禁。

禮教派在收回治外法權這一論題前，絕非躊躇于收回治外法權的目的是否正當，相反其采用的思維方式更為現(xiàn)實，而不僅僅從立法修律的角度進行理解。前有張之洞所言，已失之法權不能僅恃本法為挽救，后有勞乃宣認為，蓋收回治外法權者，其效力有在法律中者，其實力有在法律外者。單憑一部修訂的欽定大清刑律即可據(jù)此要求列強遵守承諾，取回治外法權而因此規(guī)定于中國數(shù)千年來綱常倫理相悖的條款，為決然不可行之物。相反，采用這一削足適履的方式，反過來會致使中國的社會秩序崩塌，原有的價值倫理體系不復存在，而民眾無所適從，官員也不知具體案件應如何判處。勞乃宣舉例道，倘有民眾將通奸行為直告至官，則官員將亦何辦？事情的結果無外乎是無法承受社會評價的民眾個人從原來履行判決效力，維護通常的價值秩序的官員處撤回，而行絕于世間之事，這種結果若出現(xiàn)，則絕非可以認為欽定刑律將有利于社會秩序之維護，而連法律最初功能都無法實現(xiàn)之法律不如將之廢除。

首先在此需要說明的一點是，在清末禮法相爭中采用的國家主義進路并非是單純的如巴枯寧在《國家主義與無政府》中所述的與中國奴性十足的服從習慣相悖的培育方式，[5]而是民族主義、集體主義與國家主義的混合。文中所述禮教派的國家主義論爭，其重點便在于勞乃宣在對中國法制的國人指摘上的民族主義。

為具體分析禮教派的分析方式，不妨再以勞乃宣的《修正新刑律說帖》為例進行說明。從勞乃宣的論爭邏輯上而言，其首先論道若法律與道德教化毫無關聯(lián)，則法律必于違反道德律令者無用，則不妨刪去法律條文。但是現(xiàn)在有規(guī)制殺人的法律但仍有殺人行為，這必然是道德教化不夠，則刪去法律條文即可。沈家本原本之意乃在于將無夫奸這一行為歸屬道德即可，法律無需為其做額外規(guī)定，而這一道德行為法律化的逆反也并不在于沈家本對于道德與法律混同的危害認知和社會調查的結果，其所思考的邏輯也是后果主義式的。禮教派認為既然無用則不妨刪去，但卻并未尋找到殺人的律令條文與殺人行為規(guī)制的本來原因，殺人行為的禁止見之于法條并非僅僅因為法律具有實效和強制力，而在于法律其本身便有正義的價值取向，而為保護為法律所認同的法益，所關涉的價值領域，則必然需要某些社會的規(guī)制條文。這不僅是有關教化的原因，也是采用法制的社會因素和秩序上的價值取向。禮教派認為無夫奸若不定罪，是有違反中國數(shù)千年之綱常，定會招致民間不滿，社會憤懣，而法律效果不復存在，其后又提出，既為中國之法，則必須體恤中國特有之國情，而且從效果上來說，治外法權的收回單單想要依靠一部法典便加以實現(xiàn)，也是荒謬和不現(xiàn)實的。從貫穿禮教派的論證上來說，無論是在道德與法律全然無關的教化論上，還是在收回治外法權的方法和可行性上，抑或是民族主義、國家主義立場的國人立法國人相的現(xiàn)實上，都不能離開“實效”二字。法律雖然按照禮教派的想法，是必然與道德教化有所聯(lián)系，法律之實行不可脫離道德的管理范圍，但這一思考最后還是落在民眾告官和民間無論是高級知識分子或是群氓的法律意識和尊法的實際效果上。法理派雖然有分道德與法律的立場，但在面對禮教派的詰問時，還是搬出了修律目的作為幌子，并采用法律制度上與西方國家的接近作為策略，法理派自然不會單純到認為，僅憑一部法律就可以實現(xiàn)收回治外法權的成果，但只要收回治外法權作為有效的論爭策略，就無妨一用。[6]

在子孫之于尊長侵害的正當防衛(wèi)和無夫奸的論爭中可以看到，采用國家主義的法理派和禮教派都不是依托正當性進行說理的空談，相反其都注重該修律的實際效果和可能后果以及與西方的對照作為己方的立論依據(jù)，不得不說這一論爭的歷史和社會意義是重大的。但在這一過程中所暴露出來的策略性論爭、工具主義傾向及實效的唯一重要性而罕有關照本身的前提正確性和合理性等問題，對今后在更激進的思想浪潮的發(fā)展中的影響也絕非可以草草帶過，而不深入思考的。

三、結語

清末修律中法理派占據(jù)優(yōu)勢地位的國家主義論爭，禮教派雖然略也有所采用，但更多的還是在于民族主義。禮法雙方看重實效的方式，對國家主義從存在而得出合理性的采納，致使在后期發(fā)展中，人的發(fā)展以及身體發(fā)展的無限可能性都置放在國家生存的前提下而加以權衡，個人的忠誠對象直接成為了國家，最大多數(shù)人的幸福與國力的富強，國家發(fā)展相聯(lián)系，個人雖然被視為發(fā)展的中心環(huán)節(jié)，卻不再成為論爭的實際中心。這一清末變法的國家主義進路，不得不為我們所查。

參考文獻：

[1]梁治平.禮教與法律：法律移植時代的文化沖突[M]，上海：上海書店出版社，2013：2-40.

[2]從走出零和博弈來看機械必然性的社會而言，我國此時的社會構建在文化上處在倫理上的無政府狀態(tài)，其依托的往往在于正心修性。而市民社會的不自足狀況需要國家介入時，一方面代表著最高權威的天子有其實行的效能，但另一方面卻處于皇權不下縣的尷尬現(xiàn)實處境，因此道義力量在其中起到了重要的銜接作用。簡略言之，則是禮。郁建興，呂明再.治理：國家與市民社會關系理論的再出發(fā)[J].求是學刊，2003（04）：34-39.

[3]社會分化而國家才可成為信任的范疇。如果將其視為總體穩(wěn)定，而個別失范的社會，則當時有關國家社會的思考也許會更深入。具體而言，將國家與個人相關而完全不加以考慮社會在國家與個人間的作用，實在費解。項飚.普通人的“國家”理論[J].開放時代，2010（10）：117-132.

[4]政教是強國之本，法治是西方政教之本。承認中國積貧積弱的根源并通過令行禁止的法律手段加于推行，中國的民本思想在此中發(fā)揮著作用。只是強盛與法治間的具體聯(lián)系和國家主義的邏輯思考于當時似乎并不完整。夏勇.飄忽的法治——清末民初中國的變法思想與法治[J].比較法研究，2005（02）：1-19.

[5]巴枯寧.國家制度和無政府狀態(tài)[M]，北京：商務印書出版社，1982：15.

[6]監(jiān)聽偵查所獲得的證據(jù)往往不出示原始技偵材料，轉化成情況說明等形式的證據(jù)材料，被告人難以對技偵材料的具體內容與真實性進行有效質證，變相剝奪了《憲法》第130條規(guī)定的“獲得辯護權”李棟，王世柱.中國傳統(tǒng)倫理法向現(xiàn)代法的范式轉換——以晚清“無夫奸”罪存廢之爭為背景[J].法學，2019（05）：50-59