●［日］松宮孝明 著 孫 文 譯

一、問題所在

高橋則夫教授對于《日本刑法》第43 條中關于“實行的著手”的“形式的客觀說”，包括通過“與構成要件密接的行為”使其得以滿足的“修正的形式的客觀說”〔1〕塩見淳「実行の著手について（3?完）」法學論叢121 卷6 號（1987 年）15 頁參照。不過這一觀點是否是對“形式的客觀說”的“修正”，如后文所述還有探討的余地。在內，都評價為“以問答問”。另外高橋教授還認為這種觀點“成立實行的著手的時期過晚”，并且該觀點中提出的“密接行為”已經考慮到了實質的危險性?！?〕高橋則夫『刑法総論（第4 版）』（成文堂，2018 年）396 頁參照。另外，高橋教授效仿西原春夫『刑法総論（上巻）改訂版』（成文堂，1993 年）326 頁、野村稔『刑法総論（補訂版）』（成文堂，1998 年）333 頁等著作中的觀點，將“對照行為人的整體犯罪計劃，在侵害法益的危險迫近的時刻尋求實行的著手”的見解分類為“折衷說”，并且認為這是妥當?shù)模鄹邩騽t夫『刑法総論（第4 版）』（成文堂，2018 年）396 頁］。但是筆者認為，一直以來具體的犯罪計劃乃至“下一步打算干什么”的行為脈絡在“客觀說”中都是前提，與“主觀說”的不同之處在于未遂的處罰依據(jù)在哪里——是行為還是行為人——的區(qū)別，所以不可能有“折衷”之說。另外，關于“主觀說”和“客觀說”的對立，由于“實行的著手”探討的是與“計劃或預想的既遂”有多接近才算是“實行的著手”，這一距離是多長才是問題所在，因此這種對立本身并不能左右結論。詳見松宮孝明『刑法総論講義（第5 版）補訂版』 （成文堂，2018 年）236 頁。另收錄于松宮孝明『先端刑法総論』（日本評論社，2019 年）161 頁。

但是2004 年的“氯仿事件日本最高裁判所決定”〔3〕最高裁判所2004 年3 月22 日判決，最高裁判所刑事判例集58 卷3 號187 頁參照。指出：“（通過吸食氯仿使被害人昏倒的）第1行為與（讓被害人連同車一起掉入海中沉沒的）第2 行為是密接行為，在三名實行犯開始實施第1 行為的時候，已經明確存在導致殺人的客觀危險性，因此可以理解為在那個時候已經著手實施殺人行為?！睂⑿问降臉藴逝c實質的標準并列之后，“形式的客觀說”與“實質的客觀說”之間的關系似乎再次受到了關注。

特別是在作為“特殊詐騙”類型的犯罪方式之一的“偷梁換柱”案件中，謊言不是交付財物的手段，而是為了讓被害人產生作案空隙的手段，在盜竊罪“實行的著手”的判斷中，這種判斷標準的并列十分明顯。〔4〕大阪地方裁判所2019 年10 月10 日判決，LEX/DB25566238；橫濱家事裁判所2020 年1 月14 日判決，『判例タイムズ』1484 號252 頁；東京高等裁判所2021 年3 月11 日判決，〈2021WLJPCA03186003〉等參照。

因此，接下來關于“實行的著手”，主要探討“形式的客觀說”是什么，特別是“密接行為”是什么意思，以及它與“實質的客觀說”有什么關系，并對近年來的裁判例進行探討。

二、“形式的客觀說”的根源

正如高橋教授一樣，作為“形式的客觀說”的代表，團藤重光博士的見解經常被引用。團藤博士認為，“實行”是符合“基本的構成要件”的行為，“這種行為的開始就是實行的著手”?！?〕団藤重光『刑法綱要総論（第3 版）』（創(chuàng)文社，1990 年）354 頁參照。小野清一郎『新訂刑法講義総論（第15 版）』（有斐閣，1956 年）183 頁中也認為：“所謂實行行為，即符合構成要件的行為?！?/p>

但這已經存在問題了。團藤博士不僅認為“即使其本身不顯示構成要件的特征，但從整體來看如果是定型的構成要件的內容的行為，也可以將其理解為實行的著手”，更將其歸類為“擴張的構成要件說”或者“實質的客觀說”?！?〕同上注，団藤重光書，355 頁注釋（四）。實際上如后文所述，被認為是“密接”標準之根源的“弗蘭克公式”，被漢斯?威爾策爾稱為“實質的客觀說”?！?〕H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 190.圍繞“形式的客觀說”和“實質的客觀說”之區(qū)別的混亂也自此而始。

此外，團藤博士所說的“基本的構成要件”也存在問題。因為它被認為不是“未遂犯的（修正的）構成要件”，〔8〕団藤重光『刑法綱要総論（第3 版）』（創(chuàng)文社，1990 年）355 頁注釋（三）。所以肯定是既遂犯的構成要件。但如此一來，正如團藤博士所承認的那樣，“殺人罪的構成要件是‘殺了人’（《日本刑法》第199 條），盜竊罪的構成要件是‘竊取了他人財物’（《日本刑法》第235 條）”，都是以完成時態(tài)表述，〔9〕団藤重光『刑法綱要総論（第3 版）』（創(chuàng)文社，1990 年）118 頁注釋。因此符合“基本的構成要件”的行為只能是既遂行為。所以在此要想認識到未遂，就必須認為“符合‘基本的構成要件’的行為”與“這種行為的開始”是不同的。

那么日本的“形式的客觀說”的根源在哪里呢？有學說認為來自大審院昭和9 年（1934 年）10 月19 日刑集13 卷第1473 頁判例，其中關于盜竊罪的“實行的著手”，該判例認為“在室內為了物色財物而靠近衣柜時，作為侵犯對財物事實上的支配的密接行為，是為盜竊罪的著手”。此處確實是通過“密接行為”來認定著手。但是這個判例已經是1934 年（昭和9 年）的事了。

在此之前，在現(xiàn)行日本刑法實施后不久的1910 年（明治43 年），泉二新熊曾說過：“實行的著手，包括了作為本人目的的組織犯罪構成要素的舉動，以及與之接近的舉動，在此之前的舉動可認為是在組織預備行為?！薄?0〕泉二新熊『改正日本刑法論全（訂正10 版）』（有斐閣書房，1910 年）280 頁。將表述改為了現(xiàn)代用語。當時他參考的是德國的李斯特和弗蘭克的觀點。其中存在“接近實行且達到足以識別完成犯罪事實的具體的危險程度的行為，即為著手，否則為預備”（馮?李斯特）和“屬于實行的舉動及與實行直接密接的舉動，一并組成著手行為，在此以前的舉動，例如策劃犯罪方法、籌措工具、尋找機會、出發(fā)前往犯罪場所，以及使犯罪得以安全實施的準備等，即為預備”（弗蘭克）等見解。〔11〕同上注，第278 頁。在此基礎上，泉二根據(jù)李斯特和弗蘭克的見解認為：“作為區(qū)分著手和預備的標準，可認為是歸結為類似結果的穩(wěn)妥的見解?！薄?2〕同上注，第279 頁。其中關于“實行的著手”，不是“符合構成要件的行為”，而是使用了“組織犯罪構成要素的舉動”和“與之接近的舉動”這兩個用語。

由此可知，“形式的客觀說”并不是簡單地將“符合構成要件的行為的開始”作為“實行的著手”，而且可以理解為此概念從一開始就包含了“組織犯罪構成要素的舉動”和“與之接近的舉動”。

實際上李斯特也認為如此：“只有實行行為（Ausführungshandlung）才是可懲罰的未遂。”〔13〕F. v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21. und 22. Aufl., 1919, S. 194. 在此，“實行的著手”概念被明確了是從法國刑法中而來。在法國的判例中，只有“作為最接近及直接導致重罪既遂的行為”才被理解為“實行的著手”，但之后又出現(xiàn)了“以實施犯罪的意圖而直接指向犯罪的行為”這一標準［G.ステファニほか著，沢登俊雄ほか訳『フランス刑事法（刑法総論）』（成文堂，1981年）154 頁］ 。前者以“對既遂的直接性”為標準，后者以“對犯罪的直接性”為標準。但是無論哪一種都重視“直接性”這一要素?！皩嵭行袨槭峭ㄟ^在各個犯罪的構成要件中使用的與結果相關聯(lián)的（den Erfolg in sich schlie?end）舉動的用語來表達的?！薄?4〕同上注，第129 頁。在結合犯的情況下，可將最初的舉動認定為實行行為。另外，1871 年《德意志帝國刑法典》第43 條的未遂規(guī)定如下：“凡通過包括著手實行該重罪或輕罪的行為來表露犯重罪或輕罪之決心的人，如所意圖的重罪或輕罪未構成既遂，則按未遂論處。但輕罪未遂，只有在法律明確規(guī)定的情況下，才予以處罰?！保╓er den Entschlu?, ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben, durch Handlungen, welche einen Anfang der Ausführung dieses Verbrechens oder Vergehens enthalten, beth?tigt hat, ist, wenn das beabsichtigte Verbrechen oder Vergehen nicht zur Vollendung gekommen ist, wegen Versuches zu bestrafen. Der Versuch eines Vergehens wird jedoch nur in den F?llen bestraft, in welchen das Gesetz dies ausdrücklich bestimmt.）在此，與已經造成結果的既遂行為相區(qū)別的“與結果相關聯(lián)的行為”被理解為“實行”。

弗蘭克沒有使用“符合構成要件的行為”（tatbestandsm??ge Handlung）這一術語，而是使用了“構成要件的行為”（Tatbestandshandlung），其中的“實行”可以理解為“實行（Ausführung）的著手”中的“實行”?！?5〕R. v. Frank, Das Strafrecht für das Deutsche Reich, 8. bis10. Aufl., 1911, S. 72f.: ?hnlich ders., Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl., 1931, S. 86f. 此處，“實行，顯然是與多樣化的犯罪相應的構成要件的行為（Tatbestandshandlung）相關的集合概念……也就是說，實行，首先是構成要件的行為的實行。”

此處可以明確的是，“密接”的對象有兩種，一種包含“殺了”“竊取了”等“既遂結果”的行為；另一種不包含“殺了”“竊取了”等“既遂結果”，僅指會導致這類結果的舉動。其中李斯特所說的“實行行為（Ausführungshandlung）”和弗蘭克所說的“構成要件的行為（Tatbestandshandlung）”似乎是后者的意思。

三、“形式的客觀說”的定義

（一）結合犯、手段特定型犯罪的情形

前文弗蘭克的見解中引人注目的是，他將“實行的著手”（Anfang der Ausführung）的判定標準，根據(jù)結合犯乃至手段特定型犯罪的情形和單純結果犯的情形進行了區(qū)分。

換言之，“未遂不僅在實行行為的終了時，在其開始時也被承認”，〔16〕R. v. Frank, Das Strafrecht für das Deutsche Reich, 8. bis 10. Aufl., 1911, S. 72f.: ?hnlich ders., Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl., 1931, S. 73.而“在多行為犯即結合犯的情形中，是根據(jù)最初的構成要件的行為來實施”，如“強奸（當時的《德國刑法》第177 條）和搶劫（同法第249 條）中是根據(jù)暴行”?！?7〕Frank, a. a. O. , S. 73: ders. , Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl., S. 87.

因此，在“形式的客觀說”中，結合犯及其他手段特定型犯罪中的“實行的著手”，是“最初的構成要件的行為”，即作為該手段的“構成要件的行為”開始時，如強制性交等罪（《日本刑法》第177 條）是作為性交等手段的暴力或威脅開始時，搶劫罪（同法第236 條第1 款）是以強取財物為目的的暴行或威脅開始時，對財物的詐騙罪（同法第246 條第1 款）和恐嚇罪（同法第249 條第1 款）是為了讓被欺騙者交付財物的欺騙或恐嚇行為開始時。

（二）單純結果犯的情形

與此相對，在單純結果犯中為了說明即使著手未遂也是“實行的著手”，因此可以是屬于惹起結果的“形成其必然的構成要素的因素”，其結果是，“實行的著手是指，由于其構成要件的行為的必然的共屬性（Zusammengeh?rigkeit），根據(jù)固有的見解被認為是其構成要素的所有舉動?！薄?8〕Frank, Das Strafrecht für das Deutsche Reich, 8. bis 10. Aufl., 1911, S. 73: ders. , 18. Aufl., S. 87. 因此，“未遂也被認為是行為人為了惹起結果而必須采取進一步行為，并且打算采取這種行為的情形?！边@里明顯意識到了“著手未遂”。與此相反，在結合犯及其他手段特定型犯罪的情形中，“由于與該構成要件的行為的必然的共屬性，根據(jù)固有的見解被認為是其構成要素的舉動”也不需要認為屬于“實行的著手”。

如果把這個標準理解為泉二所說的“與實行直接密接的舉動”〔19〕泉二新熊『改正日本刑法論全（訂正10 版）』（有斐閣書房，1910 年）280 頁。的話，那么這個“密接性的標準”就是預定適用在單純結果犯，而非預定適用在結合犯等手段特定型犯罪。

其結果是，因為與盜竊罪中的“竊取”、殺人罪中的“殺人”存在“必然的共屬性，所以根據(jù)固有的見解，其構成要素的所有舉動”都成為“實行的著手”。具體來說，接近竊取的目標物——即使沒有物色——的行為〔20〕大審院1934 年10 月19 日判決，大審院刑事判例集13 卷1473 頁參照。和為了殺害而將上膛的手槍的槍口指向被害人的行為，〔21〕“使這些個別舉動看起來是實行行為的構成要素，這就是它與實行行為的必然的共屬性。這樣端槍瞄準的行為，就與子彈的發(fā)射成為一體。因為通常來說，發(fā)射離不開前兩者的行為?！盫gl. R. v. Frank, Das Strafrecht für das Deutsche Reich, 1. Aufl., 1897, S.50.已經構成了各自犯罪的“實行的著手”。

在此需要注意的是，弗蘭克認為：“被視為任何事情的開始（著手）的，只是屬于那里并形成其必然構成要素的因素。因此……實行的著手是指，由于其與構成要件的行為的必然的共屬性（Zusammengeh?rigkeit），根據(jù)固有的見解被認為是其構成要素的所有的舉動?！睋Q言之，該標準僅限于概念上應該開始“實行的著手”的事物“被認為是構成要素的舉動”本身，而在此之前的事態(tài)被排除在外。

（三）“弗蘭克公式”的意義

但是這種單純結果犯中的“實行的著手”的標準，由于表達為“與構成要件的行為的必然的共屬性”，因此比起“被認為是構成要素的舉動”，即使是李斯特等人所說的“實行行為”之前的行為也屬于這種行為，并且這樣的理解逐漸得以普及。這一點從批評“弗蘭克公式”一方的言論中可以看出端倪。

例如，希佩爾在關于手段特定型犯罪的情形中認為：“法律要求適用一定的手段時，或者為了既遂而要求前后多個舉動時（結合犯的、多行為犯的構成要件），實行的著手——也就是未遂，是已經符合構成要件的手段的開始，也就是最初的符合構成要件的舉動的開始?！薄?2〕R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, 2. Band, Das Verbrechen Allgemeine Lehren, 1930, S. 398.但關于單純結果犯，弗蘭克“由于與構成要件的行為的直接關系，從固有的觀察來看，被認為是其組成部分的行為也被認為是實行的著手”的見解，在承認其刑事政策的必要性的同時，“對于這個概念在時間上和實質上的擴展不得不提出警告。因為這樣的情況與法律相矛盾，可能會導致處罰單純的預備行為。”〔23〕同上注，第401 頁。

此處需要注意的是，希佩爾將單純結果犯中的“弗蘭克公式”評價為“擴展”。換言之，希佩爾似乎認為，“由于與構成要件的行為的直接關系，在固有的觀察來看，被認為是其組成部分的行為”是在時間上先于“構成要件的行為”的行為?！?4〕這一點也體現(xiàn)在德意志帝國法院對入室盜竊未遂判例（RGSt 54, 35）的評論中。在該事件中，犯人在推開玻璃窗時為了防止玻璃發(fā)出叮鈴的響聲，在想要偷盜的建筑物的窗戶上涂上肥皂之類的厚化合物，這個時間點被認定為入室盜竊的“實行的著手”，希佩爾對此認為：“入室盜竊從概念上講，是以暴力介入實質開始的。為了之后不久不發(fā)出聲響地進入，行為人在窗戶上涂上了肥皂，如果在這里被打擾，從純粹邏輯上講，可以立即判斷這是預備行為，是不必處罰的?！彼J為，雖然對此可以認定“實行的著手”，但這是以這個時間點在“侵入”這一“構成要件的行為”之前這一判斷為前提的。

在日本，團藤博士認為：“雖然有一種見解認為，在實施存在密接關系的行為時，就已經存在實行的著手了，但這不合理地放寬了‘實行’的概念。”〔25〕団藤重光『刑法綱要総論（第3 版）』（創(chuàng)文社，1990 年）354 頁注釋（四）。他接著寫道：“當然，即使其本身不表示構成要件的特征，如果從整體來看是組成定型的構成要件的內容的行為，也可以將其作為實行的著手?！眻F藤博士的這一見解，招致了更大的混亂。這是因為如果表述為“組成構成要件內容的行為”的話，就會變成以與“基本構成要件”不同的“組成未遂構成要件內容的行為”為基準的見解。另一方面，如果效仿威爾策爾將其稱為“實質的客觀說”，那么就不能說“符合基本構成要件的行為……的開始就是實行的著手”了。在此，有必要從概念上區(qū)分“符合（基本）構成要件的行為”和符合該動詞的“構成要件的行為”。團藤博士的這種見解是以“存在密接關系的行為”是在時間上先于“構成要件的行為”的行為這種理解為前提的。類似的理解也出現(xiàn)在大塚仁博士的見解中：“客觀說在古典學派的觀點中，認為實行的觀念也可以通過客觀的標準來確定，例如，從形式上，以著手屬于犯罪構成要件的行為（李斯特?施密特、希佩爾、邁耶等，以及大場?下第784 頁、瀧川第182 頁、團藤第354 至355 頁），或者以實施屬于犯罪構成要件的行為及與之直接密接的行為為實行的著手（形式的客觀說）［植松第315 頁、大審院昭和9 年（1934 年）10 月19 日刑集13 卷第1473頁］”，〔26〕大塚仁『刑法概説（総論）第4 版』（有斐閣，2008 年）170 頁。以及平野龍一博士認為：“這并不一定要求是具有構成要件特征的行為本身?！薄?7〕平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣，1975 年）314 頁。這是因為在這些觀點中，這些“密接行為”在概念上是在“構成要件的行為”乃至“屬于犯罪構成要件的行為”之前的行為。

在較新的觀點中，鹽見淳教授的見解屬于此類，他認為：“未遂即使不是‘實行’本身，也是在其‘著手’的時間點成立的，因此通過將‘著手’理解為位于行為人犯罪計劃上構成要件近前的行為，未遂的成立范圍被適當?shù)臄U大，從實際來看可以得到妥當?shù)慕Y論?！薄?8〕塩見淳「実行の著手について（3?完）」法學論叢121 卷6 號（1987 年）16 頁。

如此一來，作為“密接行為”根源的“弗蘭克公式”可以看作是將“實行的著手”擴展到“位于構成要件近前的行為”的開始的見解，〔29〕如前所述，團藤博士并不這么認為，他將此解釋為“擴張的構成要件說”乃至“實質的客觀說”。因此該公式是“容易滑向”前方的。但是從以上的研究來看并非如此，“弗蘭克公式”只在應該開始的事物的“被認為是構成要素的舉動”的限度內承認其著手。換言之，“弗蘭克公式”的觀點是，從概念上看，“（基本的）構成要件”中使用的動詞所表達的“構成要件的行為”的開始是“實行的著手”，而在單純結果犯中，“由于與該構成要件的行為的必然的共屬性，根據(jù)固有的見解被認為是該構成要素的所有的舉動”，正因為是“該構成要件的行為的構成要素”，所以被認為是“構成要件的行為”的開始?！?0〕從這個意義上說，“弗蘭克公式常常被理解為對形式的客觀說的擴展，但從根本上說，它只是對其射程范圍的明確?！保╒gl.G. Stratenwerth/L. Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Straftat, 6. Aufl., 2011, S. 199.）針對施特拉滕韋特的以上觀點，盡管塩見淳「実行の著手について（3?完）」法學論叢121 卷4 號（1987 年）26 頁中評價其并不充分，但卻是切中要害。

另一方面，在結合犯及其他手段特定型犯罪中，不使用“必然的共屬性”這樣的媒介，作為手段的“最初的構成要件的行為”的開始被認為是“實行的著手”。將“實行的著手”看作“構成要件的行為”的開始，在此本質上來說與單純結果犯的情形相同，但在具體化的現(xiàn)象形態(tài)中，單純結果犯中“必然的共屬性”是不可或缺的。將這個概念換個說法也就成為了“密接性”。

另外，此時需要注意的是“密接性”意味著與“殺人”或“竊取”等直接惹起結果的舉動之間的關系。這表明在結合犯及其他手段特定型犯罪中，不能將“密接性”作為與結果直接相關的舉動之前的手段的關系來把握。

四、與“實質的客觀說”的關系

（一）關于單純的結果犯

但是，將“形式的客觀說”理解為包含這種“必然的共屬性”乃至“密接性”的理論是有困難的。比如M?E?邁耶認為，“如果只描述了單純的結果，就很難判斷行為是否已經符合構成要件”，“必須脫離形式標準訴諸實質標準”?！?1〕M. E. Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts: Lehrbuch, 1915, 2. unver?nderte Aufl., 1923, S. 352.換言之，“所謂實行行為是攻擊法益的行為。因為最初的攻擊行為是實行的著手?！薄?2〕同上注，第352 頁。因此他認為，作為“實質的客觀說”的一個種類的“攻擊（開始）說”是妥當?shù)摹?/p>

日本的學說和判例也意識到了這一點。理由是在學說中，在滿足既遂要件的“緊迫的危險”〔33〕平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣，1975 年）314 頁。和“實質性的危險”〔34〕大塚仁『刑法概説（総論）第4 版』（有斐閣，2008 年）171 頁。發(fā)生時，乃至“明確存在實現(xiàn)構成要件的客觀危險性”〔35〕關于舊強奸罪的日本最高裁判所1970 年7 月28 日判決，最高裁判所刑事判例集24 卷7 號585 頁判例認為“明確存在導致強奸的客觀危險性”（不過這是關于手段特定型犯罪的，還需要如后文中所提到的那種解釋）。關于殺人罪的日本最高裁判所2004 年3 月22 日判決，最高裁判所刑事判例集58 卷3 號187 頁判例認為“明顯存在導致殺人的客觀危險性”。時，承認“實行的著手”的“實質的客觀說”被廣泛采納。

這一事實并不否定“實行的著手”判斷的本質是在衡量“（基本）構成要件的實現(xiàn)或滿足”的程度。從這個意義上說出發(fā)點只能是“形式的客觀說”。但是即使是“必然的共屬性”乃至“密接性”，其判斷也不得不成為某種實質性的因素。因此，可以認為援用“攻擊開始”或“危險”等概念是必然的。

當然，“危險”“可以附加程度的概念”，事實上如果不對其進行階段區(qū)分，就不能用于判斷“實行的著手”。但是在這一點上，“實質的客觀說”對危險性的形容是“緊迫的”“現(xiàn)實的”，甚至是“明確存在的”，這一點應該獲得更多關注?！?6〕另一方面，平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣，1975 年）314 頁中提到了“緊迫”，他認為“為了明確這一點，形式上和時間上的限制是必要的”。但是這是思維方式的顛倒。由于“實行的著手”中探討的是“與預見的既遂結果的接近程度”，所以“緊迫的危險”只是在其“形式上乃至時間上”還不能充分明確的時候作為輔助使用。

（二）關于結合犯與手段特定型犯罪

1.手段性本身的判斷

另一方面，即使在作為手段的“構成要件的行為的開始”中認定“實行的著手”就足夠的結合犯，以及其他手段特定型犯罪中，也有要求進行實質性判斷的情形。如關于舊強奸致傷罪的成立與否，在舊強奸罪（《日本刑法》舊第177 條）的“實行的著手”成為問題的日本最高裁判所昭和45 年（1970 年）7 月28 日刑集24 卷7 號第585 頁判例中，認定為前往約5.8 公里以外的場所在車內實施奸淫，將被害人拖入翻斗車的駕駛座內的行為是“實行的著手”，理由是“明確存在導致強奸的客觀危險性”?！?7〕作為對此產生影響的內容，長嶋敦「強姦罪の実行の著手（その3）」研修191 號（1964 年）72 頁參照。

一般認為，日本最高裁判所在本決定中采用了“實質的客觀說”。但是舊強奸罪是作為手段的暴力或脅迫與作為目的的奸淫相結合的手段—目的型犯罪。此案中日本最高裁判所是否認為，只要是“明確存在導致強奸的客觀危險性”的行為，即使不是作為舊強奸罪手段的暴行，也可以認定為該罪的“實行的著手”呢？

關于這一點，本案的調查官以“如果被拖到車內‘就已經無法挽回了’”〔38〕大久保太郎「判解」 『最高裁判所判例解説刑事篇昭和45年度』 （法曹會，1971年）254頁。不過這是以“婦女被拉進汽車內，車門被關上，從旁邊被控制住，汽車又跑起來”的情形為前提作出的判斷。因此以強奸為目的的拖拽行為一般并不會被認定為著手，而是“需要具有相當高的、在抑制婦女抵抗的情況下將其拖入汽車內的危險。另外還必須認為婦女處在一旦被拖入汽車內，就不能輕易逃出車外的情形” （第255 頁）。為理由，認定本案暴行具有強奸的手段性。另外，否定“作為強奸罪構成要件要素的暴行”的見解似乎也承認此案滿足“密接性”的標準?！?9〕墨谷葵「判批」『刑法判例百選（第2 版）』（有斐閣，1984 年）145 頁參照。雖然也有“符合以往有關實行的著手的判例的定義”〔40〕大谷實、上田健二「判例サブノート」法學セミナー188 號（1971 年）164 頁參照。“以往的判例中關于實行的著手的定義”可能是指作為強奸手段的暴力或脅迫開始時。大久保太郎「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇昭和45 年度』（法曹會，1971 年）255 頁中也遵循以往的判例、學說的動向。不過野村稔『未遂犯の研究』（成文堂，1984 年）300 頁中認為，根據(jù)被告人的犯罪計劃，此時法益的危殆化仍然是間接的，為了承認“實行的著手”，必須到達強奸預定地點或將其拖下車。的見解，但至少在本決定出臺之時，還沒有發(fā)現(xiàn)將作為奸淫手段之前階段的暴行理解為“實行的著手”的裁判例?！?1〕不過，橋爪隆『刑法総論の悩みどころ』（有斐閣，2020 年）292 頁和原口伸夫「判批」『刑法判例百選Ⅰ総論（第8 版）』（有斐閣，2020 年）127 頁等見解認可在奸淫手段之前的暴行作為“實行的著手”的余地。如此一來，將本決定中的是否“明確存在導致強奸的客觀危險性”的實質判斷，理解為從實質上判斷本案的暴行是否為奸淫的手段，就是妥當?shù)??！?2〕關于這一點，松宮孝明『先端刑法総論』（日本評論社，2019 年）157 頁參照。

另一方面，在所有的拖入車內失敗的案件中，否定舊強奸罪“實行的著手”的裁判例也引人注目。例如，京都地方裁判所昭和43 年（1968 年）11 月26 日判決543 號第91 頁判例，對于為了躲避他人，在附近的郊外打算強奸被害人（Y），將被害人拖入滿座的輕型四輪轎車的副駕駛席，但卻失敗的事件，以“關于上述被告人的暴行，考慮到上述汽車很狹窄，連將反抗的Y 拖入車內都是極不可能的情況，因此不能認定在那個階段就已經發(fā)生了該女子被奸淫的具體危險性”為理由，否定了強奸的“實行的著手”。在類似的案件中否定“實行的著手”的，還有大阪地方裁判所平成15 年（2003 年）4 月11 日判決1126 號第284 頁判例，該判決認為對于被告人將被害人帶入汽車內而實施的暴行，不能評價為“使用暴行或脅迫實施奸淫”，因此作出了消極的判斷。同樣的否定性判例還有廣島高等裁判所平成16年（2004 年）3 月23 日高刑集57 卷1 號第13 頁判例，此判例認為從被害人預想的抵抗和到預定拽入的汽車的距離等方面綜合考慮，應該評價為“為了推進到強制實施奸淫的行為，客觀上仍有很多困難的情形”，從而否定了“強奸罪的實行的著手”。〔43〕此外，在類似的案件中否定舊強奸罪“實行的著手”的還有大阪地方裁判所1970 年6 月11 日判決，259 號319 頁；大阪地方裁判所1986 年3 月11 日判決，615 號125 頁。這些判例中也對是否存在“導致強奸的客觀危險性”進行了探討。無論如何，值得關注的是手段性的判斷都引用了“實現(xiàn)構成要件的（具體的）危險性”。

2.認定了手段性卻否定了“實行的著手”的情形

此外，也存在即使在形式上認定了屬于構成要件規(guī)定的手段，但仍然應該否定“實行的著手”的情形。

首先，在參與自殺罪（《日本刑法》第202 條前段）中，從形式上看符合構成要件的行為是在“教唆或者幫助他人”時開始的?！?4〕因此也有像平野龍一『刑法概説』（東京大學出版社，1977 年）159 頁和大谷實『刑法各論講義（新版第5 版）』（成文堂，2020 年）20 頁等見解那樣，在這個時間點承認參與自殺罪的“實行的著手”。此外，還有像団藤重光『刑法綱要各論（第3 版）』 （創(chuàng)文社，1990 年）408 頁中那樣，將“驅使自殺的行為”認定為該罪的實行的著手。但是如果在教唆、幫助開始時，而不是在自殺行為開始時承認“實行的著手”的話，就會與殺人罪（《日本刑法》第199 條）和同意殺人罪（《日本刑法》第202 條后段）的情況產生不均衡，導致處罰大幅度提前。因此可以認為，在自殺行為開始時承認該罪的“實行的著手”是現(xiàn)在的通說。〔45〕大審院1904 年2 月15 日判決，大審院刑事判決録10 輯269 頁也對被教唆者試圖自殺但未死亡的案件認定了成立教唆自殺罪未遂。在實務中，如果被教唆者不嘗試自殺，那么這類事件就很難被發(fā)現(xiàn)，而且沒能引起被教唆者自殺意圖的暗示很難與玩笑區(qū)別開來。而且在具有一定強制力的情況下，可以適用強要罪的未遂（《日本刑法》第223 條第3 款），因此可以認為該結論不會產生不妥。松宮孝明「自殺関與罪と実行の著手」『中山研一先生古稀祝賀論文集 第1巻』（成文堂，1997 年）237 頁參照。

由此可以明確的是，有時屬于構成要件的一部分的行為的開始也不應該作為“實行的著手”來認定。

在詐騙罪中也存在類似的情形。換言之，即使在形式上是欺騙行為的一部分，也存在應該否定該罪的“實行的著手”的事例。接下來以德國的裁判例為素材進行一下探討。

首先，1981 年8 月12 日卡爾斯魯厄高等地區(qū)法院的判決〔46〕OLG Karlsruhe, NJW 1982, 59.思路備受關注。本案中，被告人想對被害人實施詐騙，在路上與被害人打招呼，謊稱是其親友，意圖前往被害人家中，無意還款卻想借錢，因行為可疑在路上被警察抓獲，因此無法抵達被害人家中?？査刽敹蚋叩鹊貐^(qū)法院認為，為了認定詐騙的“實行的著手”，必須達到如果沒有障礙地繼續(xù)進行就能直接滿足（Tatbestandserfüllung）構成要件的程度，或者必須是與之有直接的地點、時間關系的行為。在此基礎上，在確實實現(xiàn)（如欺騙等）構成要件特征的情況下，原則上接下來就是直接開始滿足構成要件，但本案中被告人的謊言只是為了取得被害人的信賴，是為了讓被害人到自己家后才進行財產處分（借錢）而進行的欺騙，所以被告人沒有犯下《德國刑法》第263 條意義上的欺騙行為，不能認定為詐騙罪未遂。

另外，1991 年1 月16 日聯(lián)邦普通法院的判決〔47〕BGHSt 37, 294.認為，不管是現(xiàn)實中還是行為人的表象，如果僅僅進行不足以引起使被害人下決心處理財產的錯誤的欺騙行為，就不能認定詐騙罪未遂。本案中的被告人等惡意利用美國運通公司的支付系統(tǒng)，謊稱在其他分店已經付過款，不久后就會收到通知，在既沒有付款意愿也沒有付款事實的情況下，卻想要接受等額的錢財。然而，要在現(xiàn)實中得到這筆錢財就需要通過給美國運通公司的代理旅行社打詐騙電話、出示疑似美國運通公司銀行出具的確認函等方式，偽裝成外幣付款已到賬，被告人等對此也是知情的?；谝陨鲜聦?，該判決否定了本案的詐騙罪未遂，認為只有做到打詐騙電話和出示確認函程度的欺騙才會導致財產處分的錯誤，因此只有這樣的欺騙才能滿足《德國刑法》第263 條意義上的詐騙罪的構成要件特征。

這些裁判例揭示的是，即使在結合犯及其他手段特定型犯罪中，在形式上被認為屬于該手段的行為的開始有時也不足以被認定為“實行的著手”。在這方面，更重視是否是能直接引導被欺騙者進行財產處理的欺騙，進一步來說是更注重與構成要件的滿足（Tatbestandserfüllung），亦即“既遂要件的滿足”的直接關系。換言之，在以“接近程度”為重點的“實行的著手”中，應該重視與計劃乃至預想的“既遂要件的滿足”之間的關系，僅僅是“構成要件的行為的一部分”是遠遠不夠的。從這個意義上說，“實行的著手”是與既遂密接的前一個階段。

但是到底是理解為“雖然有欺騙行為，但并非未遂”，認為構成要件的部分實現(xiàn)原則沒有一貫性，〔48〕德國學者羅克辛持類似觀點。Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band II: Besondere Erscheinungsformen der Straftat,2003, 29/120, S. 368. 日文譯著參見クラウス?ロクシン（山中敬一監(jiān)訳）『刑法総論第2 巻（犯罪の特別現(xiàn)象形態(tài)）翻訳第一分冊』（信山社，2011 年）467 頁。還是理解為“不存在詐騙罪的罰條意義上的欺騙行為”，將手段行為實質化進而維持與“形式的客觀說”的一致性，〔49〕上述兩個裁判例都持此觀點。這還是一個值得探討的問題。

五、日本裁判例的分析

（一）關于殺人罪

在此，如何理解前文中提到的關于“氯仿事件”的日本最高裁判所平成16 年（2004 年）3 月22 日刑集58 卷3 號第187 頁判例尤為重要。這是因為該判例在“實行的著手”的判斷標準中將“密接行為”和“明確存在導致殺人的客觀危險性”的時間點并列。這足以動搖一直以來認為因“形式的客觀說”的“實行的著手”時間過晚，〔50〕作為代表，高橋則夫『刑法総論（第4 版）』（成文堂，2018 年）396 頁參照。所以需要考慮實質的危險性的固有印象。

這個裁判例的重點，一是本案是關于單純結果犯的。因此這種“密接行為”的標準其射程遠未達到詐騙罪等手段特定型犯罪。而且被認為是“密接”對象的“第2 行為”是“將渾身癱軟不動的V 運到V 的汽車的駕駛席上，并使該車從碼頭跌入海中沉沒”，從被告人的犯罪計劃來看，這是直接導致“人死亡”結果的行為。〔51〕例如，如果犯罪計劃是將昏睡的被害人暫時運進被告人的窩點，使其清醒，為了搶奪保險箱里的錢，在打聽出其所在位置和鑰匙乃至密碼后，再使其昏睡溺死，那么即使運進窩點時被害人已經死亡，也不會構成殺人罪。與此相對，在搶劫罪等結合犯及其他手段特定型犯罪中，暴行、脅迫未必能直接引導“從被害人處轉移財物”。因此這種情況下的“密接”對象不是暴行、脅迫行為，而是直接導致“強取”這種“轉移被害人財物”的行為。換言之，如果考慮到與所預期的既遂結果的相近程度，則不能從實質上將單純結果犯中的“與直接導致既遂結果的行為密接的行為”與結合犯及其他手段特定型犯罪中的“與手段行為密接的行為”等同起來。〔52〕盡管如此，橋爪隆『刑法総論の悩みどころ』（有斐閣，2020 年）292 頁和原口伸夫「判批」『刑法判例百選Ⅰ総論（第8 版）』（有斐閣，2020 年）127 頁似乎無視這種差異，在“與手段密接的行為”中一律承認“實行的著手”。

第二個重點是這類判例〔53〕如前文中提到的日本最高裁判所1970 年7 月28 日判決，最高裁判所刑事判例集24 卷7 號585 頁判例等。對“導致殺人的客觀危險性”附加了“明確存在”的限定。對于“實質的客觀說”，也廣泛地展開了“危險”并不明確的批判，或者批判該學說“即使是預備階段的行為，如果結果確實發(fā)生，也被認為是可罰的”?！?4〕塩見淳「実行の著手について（1）」法學論叢121 卷2 號（1987 年）4 頁。的確，如果沒有“明確存在”的限定，這種擔憂似乎也有道理。但正因為如此，這種限定才會存在，而且在單純結果犯中，實際上——往往包括“從計劃來看沒有障礙”意義上的“自動性”——結果發(fā)生的確定性在空間和時間上即使稍遠，也會朝著承認“實行的著手”的方向發(fā)揮作用，應該認為接近性和既遂的確定性是互補關系。

另外，本決定的案件事實是“D 將浸透了大量氯仿的毛巾從V 的背后推到其鼻口處，C 也按壓其手臂等處，使其繼續(xù)吸入氯仿，使V 昏倒（該行為稱為‘第1 行為’，下同）”，由此可以認為，盡管調查官的解說是在“開始第1 行為的時間點”認定殺人罪的“實行的著手”，〔55〕平木正洋「判解」 『最高裁判所判例解説刑事篇平成16 年度』 （法曹會，2007 年）175 頁參照。對于被害人沒有昏倒的案件，由于案件事實不同，盡管有此解說，但不在日本刑事訴訟法第405 條所說的“判例”的射程范圍內。但在被害人昏倒的時間點認定實行的著手的限度上具有“先例拘束性”。

（二）關于詐騙罪

接下來探討有關特殊詐騙的“實行的著手”。日本最高裁判所平成30 年（2018 年）3 月22 日刑集72 卷1 號第82 頁判例，〔56〕本案的調查官解說，參見向井香津子「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇平成30 年度』（法曹會，2021 年）85 頁。對于共犯給被害人打電話，以存在詐騙風險為由欺騙被害人讓其取出銀行存款等待警察上門，但是沒有要求交付財物，之后偽裝成警察的被告人想要訪問被害人的家，但被在被害人家附近警戒中的警察發(fā)現(xiàn)后逮捕的事件，認為“本案謊言的內容，在其犯罪計劃上，被認為是作為判斷被害人是否交付現(xiàn)金的前提的、與預定事項相關的重要內容”，其中“包含與要求被害人交付現(xiàn)金的行為直接相關的謊言……這對于被害人而言，顯著提高了根據(jù)即將訪問被害人家中的被告人的要求立即交付現(xiàn)金的危險性”，“在將本案謊言作為一連串的事件對被害人進行陳述的階段，即使沒有陳述要求被害人交付現(xiàn)金的語句，也可以認定存在詐騙罪的實行的著手”。

該判例以本案謊言與之后預定的交付財物的要求是“一連串”的事件為依據(jù)，認定詐騙罪“實行的著手”。其邏輯形式是，“因為存在作為詐騙罪手段的欺騙行為的開始，所以成立詐騙罪未遂”。

對此，附在本判決中的山口厚法官的補充意見引用了前文中的日本最高裁判所平成16 年（2004年）3 月22 日刑集58 卷3 號第187 頁判例，認為“沒有實施要求交付財物的行為，雖說到此時間點還沒有認定詐騙罪的實行行為即‘欺騙人的行為’本身的著手，但并不一定意味著不成立詐騙罪的未遂。未遂成立與否的關鍵在于，是否與實行行為‘密接’且向存在‘客觀危險性’的行為著手，在判斷時有必要將‘密接性’和‘客觀危險性’相互關聯(lián)，同時根據(jù)要求重疊的宗旨進行研究”，以此贊成法庭意見的結論。

該意見認為，共犯在“將本案謊言作為一連串的事件對被害人進行陳述的階段”，雖然還沒有實施作為欺詐罪手段的欺騙行為，但——在保留“客觀危險性”〔57〕不過此處到底是對什么的危險性也并不明確。因為根據(jù)人的不同，也有可能理解為“導致欺騙行為的危險性”。的同時——即使是在此之前的“密接行為”，也足以使該罪成立“實行的著手”。但是這種理解在結合犯及其他手段特定型犯罪中，比起單純結果犯在距離“計劃的既遂結果”更遠的階段認定了“實行的著手”，在邏輯形式上和實質上都不妥當。如果把“轉移占有財物”作為盜竊罪和詐騙罪共同的既遂結果的話，那么直接導致這一行為的與“竊取”密接的行為和夾著被欺騙者的“交付”的、與“欺騙”密接的行為，在類型上對于計劃好的既遂結果的“接近”程度并不相同。當然，將這兩種密接行為等同看待的理解，與考慮單純結果犯的“弗蘭克公式”中所說的“與構成要件的行為的必然的共屬性”不同，這是不言而喻的。

但是理論上也可以反對本判例的結論。換言之，在“實行的著手”中，緊迫性意義上的具體危險所帶來的實質性限定也是必要的。在詐騙案件中，為了認定緊迫性意義上的具體危險，需要充分克服現(xiàn)實化的障礙，不需要被害人的錯誤，但僅存在交付要求是不夠的，還需要以交付的緊迫性為基礎的事由（如要求立即交付的行為）?！?8〕二本栁誠「詐欺罪における実行の著手――最高裁平成30 年3 月22 日第一小法廷判決を契機として――」刑事法ジャーナル57 號（2018 年）33 頁參照。不過當論者認為“不得不承認，以符合本來的構成要件的行為為基點，在與其密接的行為的限度下，有時應該肯定未遂處罰的提前”時（第38 頁），其中的“符合本來的構成要件的行為”是什么呢？也就是說，這是“殺死了”“竊取了”這樣的“符合（基本）構成要件或滿足的行為”——在這種情況下，要問其與既遂的密切關聯(lián)性——還是“殺死”“竊取”這樣的“單純結果犯中的構成要件的行為”——在這種情況下，不是“在符合本來的構成要件的行為之前的行為”，而是“符合本來的構成要件的行為”——還是“暴行或脅迫”“欺騙”等“手段特定型犯罪的構成要件中的手段性行為”——在這種情況下，手段特定型犯罪的“實行的著手”比單純結果犯的提前了。

而且在這之前的裁判例中，東京高等裁判所昭和34 年（1959 年）7 月2 日東高刑時報10 卷7 號第299 頁判例使用了“為了騙取而采取的一連串的行為的一個過程”，以及“欺騙對方，騙取財物等與法益侵害密接的行為”這一標準，在沒有要求交付的時間點就認定了詐騙罪的實行的著手。這一標準里，也有要求出示作為騙取對象的財物的電信電話、債券證書的要求。在此之前，幾乎沒有在沒有要求被害人當面出示財物的時間點就認定未遂的裁判例。在這個意義上，可認為本判例的結論違反了通過積累裁判例來判斷詐騙罪“實行的著手”的習慣法?！?9〕重視案件積累的“判例法”本來就是習慣法，即使是表現(xiàn)為成文法解釋的“判例”，只要將成文法的不明確部分明確化，就具有習慣法的意義。因此在“判例”中，比起在判決理由中使用了怎樣的判斷公式，更重要的是其結論具體在哪些案件中得到了認可。更何況，“妨礙特殊欺詐的管制”［佐藤琢磨「詐欺罪における実行の著手」刑事法ジャーナル57 號（2018 年）30 頁參照］，不能成為不通過立法處罰詐騙預備的理由。

在這一點上，1981 年8 月12 日卡爾斯魯厄高等地區(qū)法院的判決和1991 年1 月16 日聯(lián)邦普通法院的判決，既承認是欺騙，又否認詐騙未遂，認為這不是直接導致被欺騙者的處分行為的謊言，這一點值得參考。本案中，被告人根據(jù)犯罪計劃，預定了讓被告人相信自己是警察的過程，另外還啟動了“假裝被騙的計策”，因此從管制的必要性來看，到被告人與被害人面對面談話近前為止，有等待逮捕現(xiàn)行犯的余地?！?0〕從這個意義上來說，沒有必要等到“最后的欺騙行為”實施完畢，但這并不意味著不用等到“第一次欺騙行為”完成。在這一點上，樋口亮介「詐欺罪における実行の著手時點」法學セミナー759 號（2018 年）54 頁，對于作為詐騙罪的構成要件的行為的“欺騙”，認為“可以在承認緊接性、整體性的范圍內，承認著手的提前。但筆者認為這還是對“形式的客觀說”有誤解。更不用說，用“心理障礙的決定性的跨越”來說明是屬于主觀未遂論的范疇的同時，正如佐藤琢磨「詐欺罪における実行の著手」刑事法ジャーナル57 號（2018 年）30 頁所指出的那樣，這成了允許對個別事件進行不確定的判斷，根據(jù)情況，如果猶豫地開始了欺騙或脅迫的話，就會得出不是未遂的結論。

（三）關于盜竊罪

并且關于盜竊罪，近年來關于特殊詐騙集團進行的“偷梁換柱”案件，出現(xiàn)了將該罪的實行的著手提前到與詐騙罪相同程度的動向?！?1〕關于趁被害人不備偷換銀行儲蓄卡的“偷梁換柱”案件不是詐騙而是盜竊的理由，請參見京都地方裁判所2019 年5 月7日判決，LEX/DB25563868，以及松宮孝明「判批」法學セミナー775 號（2018 年）121 頁參照。

在以往的裁判例中，正如本文開頭所提到的那樣，以“侵犯對財物事實上的支配的密接行為”為著手，“在屋內為了物色財物靠近櫥柜時”認定了著手的大審院昭和9 年（1934 年）10 月19 日刑集13卷第1473 頁判例，以及以在闖入電器店“想盡可能地偷錢，正往自己左側認可的香煙賣場方向走時”認定了著手的日本最高裁判所昭和40 年（1965 年）3 月9 日刑集19 卷2 號第69 頁判例受到重視。對于后者，最高裁判所自身只是認可結論，但原審判決〔62〕大阪高等裁判所1964 年9 月7 日判決，刑集19 卷2 號80 頁。認為“以盜竊為目的侵入他人房屋，用手電筒環(huán)視屋內，確認可能存有現(xiàn)金的地方，并向其靠近的行為是與盜竊行為密接的行為”，并將該行為認定為了著手，因此在與竊取“密接的行為”這一標準上，兩者是共通的。具體來說，雖然還沒有達到“物色行為”的階段，但在入室盜竊中侵入室內——假定目標物在那里——接近目標物的時候，就認定了該罪名的“實行的著手”。

但對于侵入到明確有目標物的土墻倉庫中進行盜竊的情形，名古屋高等裁判所昭和25 年（1950年）11 月14 日高刑集3 卷4 號第748 頁判例認為，以通常竊取的應該只有財物為理由，“以盜竊為目的想要侵入土墻倉庫進而破壞其墻壁的一部分，或者破壞外門的鎖并打開倉庫，應該理解為著手進行盜竊了”?！?3〕持相同觀點的還有高松高等裁判所1953 年2 月25 日判決，刑集6 卷4 號417 頁（關于工廠內的倉庫的案件），以及大阪高等裁判所1987 年12 月16 日判決，622 號第241 頁（關于住宅內的倉庫的案件）。但即使在這種情況下，為了竊取建筑物內的財物，到達該建筑物也是必要的。

與此相對，在近年的“偷梁換柱”案件的判斷中，共犯給被害人打電話，被害人的存款被詐騙集團盯上，在說出接下來會有警察等人訪問的內容的謊言后，在被告人訪問被害人家之前，認可盜竊罪“實行的著手”的下級判例隨處可見。

例如，大阪地方裁判所令和元年（2019 年）10 月10 日LEX/DB25566238 判決指出，就被告人在離被害人家門口約12 米的路邊等待的案件，“打電話的人的欺騙行為和被告人的等待行為，是與計劃中的被告人的調換行為密接的行為，在打電話的人的欺騙行為發(fā)生的時候，就已經可以認定被告人的調換行為發(fā)生的客觀危險性飛躍性地提高了，所以在那個時候，可以理解為已經存在盜竊罪的實行的著手了。”

同樣關于“偷梁換柱”事件的橫濱家事裁判所令和2 年（2020 年）1 月14 日判決1484 號第252頁認為，“根據(jù)上述的犯罪計劃，姓名不詳者對被害人作出的第1 項之3 記載的一連串發(fā)言，是為了使偷梁換柱行為順利進行而作為偷梁換柱行為的前提所實施的，也是偷梁換柱行為成功所不可或缺的，因此可認為是與偷梁換柱行為密接的，是通往侵害占有行為的一部分?！蓖瑫r，“姓名不詳者對被害人作出的一連串發(fā)言與A 的偷梁換柱行為密接，在一連串發(fā)言發(fā)生后，A 按下被害人的門鈴對講機時，可以認定偷梁換柱行為發(fā)生的客觀危險飛躍性地提高，因此可以認為最遲在這個時間點成立盜竊罪的未遂?！币虼艘员桓嫒恕鞍聪卤缓θ说拈T鈴對講機的時間點”作為著手。

另外東京高等裁判所令和3 年（2021 年）3 月11 日LEX/DB25590988 判決〔64〕關于本判決還可以參見吉川卓也「判解」研修877 號（2021 年）15 頁。指出，姑且不論原審［靜岡地方裁判所令和2 年（2020 年）6 月19 日2020WLJPCA06196012］在“姓名不詳者給被害人打電話進行涉及本案件的欺騙行為時，立即認定盜竊罪的實行的著手這一點”，“為了成立盜竊罪的未遂，并不一定要開始作為盜竊罪的實行行為的竊取行為本身，應該理解為，只要與竊取行為密接，并且在那個時間點實施了足以產生竊取結果的客觀危險的行為就足夠了”，但是“在本案中，根據(jù)本案的計劃，姓名不詳者對被害人陳述涉及本案的謊言，接著被告人按響被害人大門邊的對講機告知來訪的行為，與偷梁換柱竊取裝有儲蓄卡和寫有密碼的紙條的信封的行為，兩者密接，而且明確存在導致竊取結果發(fā)生的客觀危險性”。

這些裁判例，雖然在在被告人進入被害人家之前就認定盜竊罪的“實行的著手”這一點上具有共同點，但大阪地方裁判所令和元年（2019 年）10 月10 日的判例捕捉到了被告人到達被害人家前12 米的時間點。與此相對，橫濱家事裁判所令和2 年（2020 年）1 月14 日判決和東京高等裁判所令和3 年（2021 年）3 月11 日判決都著眼于被告人按下被害人的門鈴對講機等通知來訪的時間點。不過大阪地方裁判所令和元年（2019 年）10 月10 日的案件也是被告人到達被害人附近，在“確認門牌”的基礎上等待共犯的指示的案件，因此都可以理解為是到達被害人附近的案件。

因此，應該重視的是東京高等裁判所令和3 年（2021 年）3 月11 日判決牽制了原審在“姓名不詳者給被害人打電話進行涉及本案件的欺騙行為時，立即認定盜竊罪的實行的著手”的判斷。關于這一點，在被告人直接竊取財物的犯罪計劃中，正如以往的判例所示，對于“實行的著手”來說必須從物理上接近目標財物，因此不能將此類案件中的“實行的著手”與讓被欺騙者自己送交財物的詐騙罪相提并論?！?5〕其實在這一點上，即使是要求向被告人直接交付財物類型的詐騙罪，也不能將其“實行的著手”的判斷與讓被欺騙者自己送交財物類型的詐騙罪相提并論。此處從物理上接近目標財物也是很重要的。換言之，在欺騙被害人制造財物占有空隙階段對于竊取行為來說是必要的“偷梁換柱”案件中，如果只是通過電話進行欺騙，就竊取來說不存在“氯仿事件”那樣的“自動性”。本判決對于竊取的危險性用“明確存在”的形容來判斷，或許也能證明這一點。

另一方面，與一般闖空門的情況不同，在“偷梁換柱”案件中，由于共犯通過打電話進行欺騙，被害人已經將目標物帶到門口，或者預計將其帶到門口。換言之，在這個計策中不需要物色目標財物這樣的媒介行為。后兩者的判決也以共犯的謊言和與之相輔相成的到達被害人附近為著手，其背景可能是不需要這種媒介行為。另外通過這樣的考慮，也可以避免與以往允許侵入室內后才認定著手的的判例相矛盾。

與此相對，宇都宮地方裁判所令和3 年（2021 年）3 月17 日LEX/DB25569194 判例和東京高等裁判所令和3 年（2021 年）7 月14 日（未公開刊載）判例、東京高等裁判所令和3 年（2021 年）10 月19 日（未公開刊載）判例〔66〕關于東京高等裁判所2021 年7 月14 日判決和東京高等裁判所2021 年10 月19 日判決，駒方琢也「判例紹介」研修884號（2022 年）85 頁參照。對于被告人尚未到達被害人家的案件也認定了盜竊罪的“實行的著手”。以上無論哪一個案件，被告人都是在距離被害人家100 米以上的位置被職務盤問而放棄作案，而且在宇都宮地方裁判所令和3 年（2021 年）3 月17 日判例中，被告人因無法確定被害人身份而待命尋求指示，并且在負責打電話的人第二次打電話之前就被職務盤問而無法繼續(xù)作案。

因此，在下級審判案例中分化為了以下兩種意見，在被告人到達被害人家里的案件中認定盜竊罪的“實行的著手”的，以及在到達之前的階段就認定的。不過與詐騙罪的情況不同，下級審判案例中無論哪一個意見，都不存在僅僅因為“被告人訪問被害人家”這樣的謊言就認定實行的著手的傾向?！?7〕唯一的不同意見是東京高等裁判所2021 年10 月19 日判決的原審靜岡地方裁判所浜松支部2020 年6 月19 日（2020WLJPCA06196012）判決，姓名不詳者打電話給被害人，在涉及本案的欺騙行為時，立即認定了盜竊罪的實行的著手，沒有要求接收人接近被害人的住處。

（四）日本最高裁判所關于“偷梁換柱”案件的判例

然而，此后日本最高裁判所在2022 年2 月14 日的決定（日本最高裁判所令和4 年2022 年2 月14 日LEX/DB25571957）中，當負責接收的被告人無法確定被害人住宅，在距離被害人住宅仍然有約140 米的路上等待共犯的指示時，認定了盜竊罪的“實行的著手”。這個案件中，由于負責打電話的共犯告訴被害人的謊言“與被告人訪問被害人家中，作出虛假的說明和指示有著直接的關聯(lián)，同時使被害人不對被告人的說明和指示產生疑問從而產生偷梁換柱的可乘之機”，因此，“本案中的謊言被陳述出來后，當偽裝成金融廳職員準備竊取儲蓄卡的被告人走到被害人家附近的路上時，被害人按照即將訪問被害人家的被告人的說明和指示轉移了對裝有儲蓄卡的信封的注意力，被告人趁此機會將裝有儲蓄卡的信封和假信封偷梁換柱，明確存在侵犯儲蓄卡占有的危險性?！绷硪环矫妫c詐騙罪不同，本決定也認為“當本案中的謊言被陳述出來，被告人走到被害人家附近道路的時間點，就已經成立盜竊罪的實行的著手”，因此從物理上接近盜竊目標物仍然是必要的。

需要注意的是，該最高裁判所的決定沒有涉及傳統(tǒng)的“密接”這一標準。因此這樣的判斷不禁讓人產生疑問：是否與目標物存在于室內時至少要求被告人到達該房屋的以往的判例相一致？

對此，有一種觀點試圖從該犯罪行為中的“跨越難關”的角度進行說明。〔68〕樋口亮介「特殊詐欺のすり替え事案における竊盜未遂」警察學論集75 卷1 號（2022 年）59 頁參照?！霸陔娫捴凶寣Ψ较嘈判枰_認銀行卡等謊言是‘最大的難關’，如果認為負責偷梁換柱行為的人的實際行動只不過是成立著手的時間點之后的情況，那么只要列舉打電話的人在電話中說謊的行為就足夠了?！薄?9〕同上注，第76 頁。因此關于打電話的人第二次打電話之前，被告人受到職務盤問而無法繼續(xù)犯罪的宇都宮地方裁判所2021 年3 月17 日判決認為，“被告人在沒有認識到在接受職務盤問的情況下，按照犯罪計劃推進事態(tài)的進展，完成了需要確認銀行卡等謊言，這是盜竊的著手的基礎”，“負責偷梁換柱行為的人如果沒有因任意同行而被帶走的話，就仍有訪問被害人的可能性，這一情況應該定位為確認盜竊未遂而非不能犯”（第99 頁）。但是在現(xiàn)實中被告人是在職務盤問之后被要求任意同行而被通常逮捕的，不能再接近“竊取”了。對于因職務盤問而停止犯罪的被告人，以在此之后的打電話的人的謊言為理由，并在此之后承認“實行的著手”，這不正是混淆了著手的判斷與不能犯的判斷嗎？因此沒有理由認為負責偷梁換柱行為的人必須采取某種行為。

但是這一觀點似乎允許在“想要跨越”的時間點認定著手，而不是在“跨越了難關”的時間點認定著手。例如在打電話的人第二次打電話時，不是在被害人相信那個謊言的時候，而是在打電話的人開始說謊的時候就認定了著手。此處，對于尚未承認對既遂的“自動性”的“跨越難關前”的行為承認著手的做法本身可能會有不同意見。〔70〕順便一提，在被認為用氯仿使被害人昏迷是犯罪“難關”的“氯仿事件”中，日本最高裁判所也認為：“D 將浸透了大量氯仿的毛巾從V 的背后推到其鼻口處，C 也按壓其手臂等處，使其繼續(xù)吸入氯仿，使V 昏倒（該行為稱為‘第1 行為’）”（日本最高裁判所2004 年3 月22 日，最高裁判所刑事判例集58 卷3 號187 頁）。也就是說，盡管調查官的解釋［平木正洋「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇平成16 年度』（法曹會，2007 年）175 頁參照］是在“第1 行為開始的時間點”認定了殺人罪的“實行的著手”，但對于被害人沒有昏倒的案件，由于案件事實不同，盡管有此解說，但不在《日本刑事訴訟法》第405 條所說的“判例”的射程范圍內。另外，“密接性”和“危險性”在這里只是對同一事物的不同表述而已，所以不存在以“密接但不危險”為由否定著手的情形。并且即使被害人相信了那個謊言，偷梁換柱型盜竊在那之后也有很多“難關”，如需要被害人由于某種契機沒有看破謊言把目標物準備在身邊，被害人沒有識破到訪家中的接收人是騙子，該騙子巧妙地制造出偷梁換柱的空隙等。因此通過讓對方相信第二次打電話時的謊言，就認為是“跨越了難關”這一價值判斷本身也需要論證。此外，此觀點難以解釋不僅重視電話中的謊言，還重視接收人接近被害人家的司法實務的判斷。

另一方面，從“與竊取密接的行為”這一傳統(tǒng)標準來看，接收人對目標物的物理接近是不可或缺的。在前文大阪地方裁判所令和元年（2019 年）10 月10 日判例之前，也有很多檢察院的司法實務工作者“認為接收人訪問被害人，對被害人說出符合打電話的人的謊言故事中的某種謊言時，可以認定盜竊罪的實行的著手”?！?1〕山本修「いわゆる『すり替え作戦』の手口によりキャッシュカードを取ろうとした受け子について，詐欺未遂罪及び竊盜未遂罪の成否が問題となった事例」研修844 號（2018 年）99 頁。另有高橋健太「特殊詐欺事件において，成立罪名及び実行の著手の有無が問題となった事例」捜査研究820 號（2019 年）59 頁中就2018 年2 月發(fā)生的案件認為：“嫌疑人沒有和被害人接觸，根據(jù)其供述，也只是靠近距離被害人約30 米的地方這種程度而已，因此很難認定產生了侵害被害人財物占有的具體危險?！边@大概反映了在偷梁換柱型盜竊中，這個傳統(tǒng)的標準必須在這個時間點才能得以滿足的常識性判斷。

盡管如此，前文宇都宮地方裁判所令和3 年（2021 年）3 月17 日判例和東京高等裁判所令和3 年（2021 年）7 月14 日判例中還是提到了“密接性”。然而這里應該不值得使用“密接”一詞。在這一點上，該最高裁決定沒有使用“密接”一詞，只提到“明確存在侵犯占有的危險性”。因此其宗旨可能是不需要到達目標物所在的被害人家中。但是這與前文大審院昭和9 年（1934 年）10 月19 日以來的判例的觀點相矛盾。

總之，由于盜竊罪的實行的著手也可能影響到搶劫罪和事后搶劫罪的成立與否，因此必須嚴格劃定該最高裁決定的射程?！?2〕關于本最高裁決定，正確指出這一點的是谷井悟司「すり替え型キャッシュカード竊盜の未遂事案をめぐる近時の裁判例の動向」白門850 號（2022 年）82 頁參照。

六、代結語

通過本文可以確認的有以下事項。

1.關于“實行的著手”的“形式的客觀說”的根源在于“弗蘭克公式”。

2.該“弗蘭克公式”將“構成要件的行為的開始”作為“實行的著手”，但在其現(xiàn)象形態(tài)中，是將單純結果犯中的“實行的著手”的標準與結合犯及其他手段特定型犯罪中的標準區(qū)分開來，作為“密接性”這一標準之根源的“必然的共屬性”是以單純結果犯為考慮對象的。

3.該“必然的共屬性”是指與“構成要件的行為”的整體性，而不是指在此之前的行為。

4.與此相對，在結合犯及其他手段特定型犯罪中不需要“必然的共屬性”（亦即“密接性”）?！皩嵭械闹帧痹谑侄涡袨殚_始時被認可。

5. “實質的客觀說”是通過“攻擊開始”和“危險性”等標準對密接性進行的補充判斷。從這一點來看，“形式的客觀說”和“實質的客觀說”具有互補性。

6.結合犯及其他手段特定型犯罪中，在判斷是否為手段時也有使用實質性標準的余地。

7.在“實質的客觀說”中，需要“明確存在”“導致既遂的客觀危險性”。這個“明確”包含了與計劃的既遂結果的“接近”。

8.在作為手段特定型犯罪的詐騙罪中，“實行的著手”并不是成立于與作為手段的“欺騙”行為密接的行為，而是成立于“欺騙”行為的開始。不過即使在這種情況下，也必須是已經開始撒謊直接導致被欺騙者進行財產處分的行為。這是因為，在以“接近程度”為重點的“實行的著手”中，〔73〕樋口亮介「実行の著手―最高裁第一小法廷平成30 年3 月22 日判決を踏まえて―」東京大學法科大學院ローレビュー13 號（2018 年）56 頁認為，雖然使用“進展程度”一詞，但與此相比，與設想的“既遂要件的滿足”的“接近程度”一詞更為恰當。未遂是既遂的前一個階段，所以從設想的前方回頭看后方比較容易形象化。應該重視與計劃乃至預想的“既遂要件的滿足”之間的關系。從這個意義上說，“實行的著手”是與既遂密接的前一個階段。

9.在將“竊取”作為“構成要件的行為”的盜竊罪中，對于“實行的著手”來說，接近客體是不可或缺的。

10.在欺騙被害人，造成財物占有空隙階段對于竊取行為來說是必要的“偷梁換柱”案件中，如果只是通過電話進行欺騙，就竊取來說不存在“氯仿事件”那樣的“自動性”。

11.在“偷梁換柱”案件中，因為不需要物色這樣的媒介行為，如果以到達被害人附近為條件的話，這樣也許可以回避與以往判例的矛盾。

12. 因此在“偷梁換柱”案件中，在被告人還沒有到達被害人家中的時候認定了盜竊罪“實行的著手”的日本最高裁判所令和4 年（2022 年）2 月14 日的決定，有可能與以往要求與竊取行為有“密接性”的判例相矛盾，并且由于盜竊罪的實行的著手也可能影響搶劫罪和事后搶劫罪的成立與否，因此必須嚴格劃定該最高裁決定的射程。