王 喜

（中國社會科學(xué)院，北京，100009）

習(xí)近平法治思想強調(diào)，堅持在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，是實現(xiàn)良法善治的必由之路。為實現(xiàn)地方治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，一些地方積極開展地方立法與民間規(guī)范的融合，這種探索對于地方治理體系和治理能力的現(xiàn)代化具有重要的意義。但從實際的效果來看，已有成果與既定目標(biāo)之間仍存在不小的差距，其重要原因包括地方立法與民間規(guī)范的沖突及尚未明確的融合路徑。根據(jù)已有研究，多數(shù)學(xué)者表示，地方立法與民間規(guī)范盡管有明顯的沖突，但亦呈現(xiàn)多重互動關(guān)系，二者存在互相借鑒融合的必要與可能。[1]但是，地方立法與民間規(guī)范的融合路徑，目前仍存在較大的爭議。例如，謝暉教授認為：“地方立法的主要形式不是創(chuàng)制，而是認可?！盵2]呂金柱、石明旺認為，習(xí)慣在地方立法中的實現(xiàn)路徑應(yīng)當(dāng)從兼容性的立法觀念、區(qū)分習(xí)慣的具體情況、隱性路徑、推動公眾參與地方立法四個方面進行討論。[3]石佑啟、談蕭認為，民間規(guī)范與地方立法的融合發(fā)展主要包括民間規(guī)范先導(dǎo)地方立法、地方立法吸收民間規(guī)范、民間規(guī)范補充地方立法、地方立法規(guī)引民間規(guī)范。[4]當(dāng)前的研究都有一定道理，但在治理體系和治理能力現(xiàn)代化的視角下，現(xiàn)有的研究在地方立法與民間規(guī)范在融合價值、融合基礎(chǔ)、融合路徑等方面仍存在爭議和不足。為此，本文將從治理體系和治理能力現(xiàn)代化的視閾出發(fā)，重新解讀地方立法與民間規(guī)范融合的基礎(chǔ)與可能性，探析二者融合的現(xiàn)實困境與潛在難題，在此基礎(chǔ)上提出地方立法與民間規(guī)范的融合路徑，以期實現(xiàn)地方治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

一、地方立法與民間規(guī)范的內(nèi)涵解析與價值剖析

治理體系現(xiàn)代化的內(nèi)涵在于機制體制、法律法規(guī)的完善，既包括新法的制定，也包括舊法的革新；治理能力現(xiàn)代化的意旨則是運用現(xiàn)代化的治理體系以處理各項社會事務(wù)及應(yīng)對復(fù)雜糾紛的能力。[5]地方立法與民間規(guī)范是治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要基礎(chǔ)，同時，二者的融合也有助于治理體系和治理能力現(xiàn)代化的推進。

（一）地方立法與民間規(guī)范的內(nèi)涵解析

地方立法在我國現(xiàn)代法律體系建設(shè)中，發(fā)揮著不可替代的作用，其亦兼具與國家立法保持統(tǒng)一的從屬性和積極解決地方實際法律問題、體現(xiàn)地方立法特色的自主性。地方立法由于符合狹義上現(xiàn)代的法，其所構(gòu)建的理性秩序具有體系性、普遍性和程序性，因而成為地方法治中治理體系現(xiàn)代化的主要追求目標(biāo)，其制定過程趨于理性、規(guī)范，在實施過程中也能夠獲得強有力的國家公權(quán)力保障。地方立法的目的在于針對地方特色制定符合地方事宜及需求的法律，因此，各地方立法之間不可避免地會存在一定的差異，這種差異區(qū)別于中央立法的普遍性。實踐中，一些地方立法有時未能達到預(yù)期的目標(biāo)，存在與中央立法高度重合、缺少地方特色，或者照搬其他地方立法而忽視地方差異的現(xiàn)象。尤其是20世紀(jì)80年代以來，隨著法律市場需求的驟增，大量的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章公布并實施，同時忽視了對既有法律的修改、補充和完善，其結(jié)果是地方立法的實施效果大打折扣?？梢姡胤搅⒎黠@存在體系性有余而能力性不足的窘境。

民間規(guī)范是人們在日常生活中遵循的社會規(guī)范體系。常見的民間規(guī)范有道德、宗教、習(xí)俗和文化等。在規(guī)范意義上，民間規(guī)范還表現(xiàn)為民族習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社會風(fēng)俗、行業(yè)規(guī)范、社區(qū)公約等。黨的十八屆四中全會指出，要發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。這里所提及的“社會規(guī)范”，也包括“民間規(guī)范”。自古以來，我國境內(nèi)各地區(qū)各族人民便依據(jù)自身所處的地理環(huán)境、氣候條件、生態(tài)變化等，在不斷的生存適應(yīng)、生產(chǎn)活動中傳承自己的風(fēng)俗習(xí)慣和地方文化。這種多樣性、多元化的格局體現(xiàn)在自然的選擇和各族人民智慧的結(jié)晶與辛勤的勞動上，表現(xiàn)在社會規(guī)范上，就是各類民間規(guī)范。民間規(guī)范大都與社會民眾的生老病死、衣食住行息息相關(guān)，大體是“戶婚田土錢債”一類的瑣事，與社會民眾日常生活生產(chǎn)工作緊密相連。當(dāng)前，我國地方性法規(guī)、規(guī)章涉及民間規(guī)范的規(guī)定主要集中在宗教規(guī)范、殯葬規(guī)范、婚姻家庭規(guī)范、飲食規(guī)范、生態(tài)環(huán)境保護規(guī)范、民商事規(guī)范、歷史文化規(guī)范、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)范等方面。[6]民間規(guī)范的存在形式不一、制定過程多樣、規(guī)范體系松散，從民間規(guī)范的原始形態(tài)看，甚至都不具備體系性。然而，民間規(guī)范通常能夠達到地方立法所無法達到的效果，其能夠充分考量各類民間因素，并且運用靈活的手段解決相應(yīng)的問題，進而實現(xiàn)實質(zhì)上的正義。由此，民間規(guī)范更多地體現(xiàn)為能力性有余而體系性不足。

作為多元化規(guī)范重要組成部分，地方立法與民間規(guī)范看似屬于治理體系的范疇，實則在法律效果方面蘊含著治理能力的表達。從存在形式上看，地方立法與民間規(guī)范都屬于法律體系，盡管二者的產(chǎn)生方式和作用效果有所不同，但都是調(diào)整社會行為的重要依據(jù)。從實踐目的來看，地方立法與民間規(guī)范在實踐中所發(fā)揮的法律效能，也正是治理能力的表征。如果地方立法和民間規(guī)范的成文體系能夠達到其制定的目的，則意味著治理能力強，反之則意味著治理能力弱?？梢姡胤搅⒎ㄅc民間規(guī)范兼具治理體系和治理能力的雙重元素。

（二）地方立法與民間規(guī)范融合的價值

作為現(xiàn)代國家治理的基本方式，法治是國家治理能力現(xiàn)代化的重要手段。通過健全和完善法律規(guī)范、法律制度、法律程序和法律實施機制的治理，形成科學(xué)完整的治理體系。[7]地方立法與民間規(guī)范融合發(fā)展的目標(biāo)也在于此，即通過二者的融合，彌補前述地方立法和民間規(guī)范在自身規(guī)范體系方面的不足，從而提高地方治理能力，實現(xiàn)多層次、多主體的綜合性地方良法善治。

地方立法與民間規(guī)范的融合，能夠增強地方治理體系的民主性、科學(xué)性和權(quán)威性。首先，我國傳統(tǒng)的立法模式屬于典型的精英立法，盡管立法過程中存在廣泛的公眾參與，但就立法實踐而言，公眾參與的深度與廣度有限。相比之下，民間規(guī)范自發(fā)生成于民眾之間。民間規(guī)范與地方立法的融合，能夠讓地方治理體系更充分反映民意，增強民主性。其次，地方立法對民間規(guī)范的借鑒與吸納，能夠優(yōu)化地方立法的制定程序和決策程序，而民間規(guī)范借助地方立法的保障，能夠在一定程度上提高執(zhí)行效力和規(guī)范化程度，從而彌補各自的固有缺陷，增強地方治理體系的科學(xué)性。最后，法律的權(quán)威性以其公信力為基礎(chǔ)，地方立法的民主性和科學(xué)性提高了，將有助于加強民眾對地方立法的認可，避免地方立法因缺乏群眾根基而流于形式，造成立法資源的浪費和國家公信力的不足。民間規(guī)范在地方立法的引導(dǎo)和保障下，其衍變、決策和執(zhí)行也更加公開透明，進而與地方立法一起提高地方治理體系的權(quán)威性。

此外，地方立法與民間規(guī)范的融合，能夠增強地方治理能力的公平性與靈活性，實現(xiàn)依法治國和以德治國的結(jié)合。地方立法作為一種普遍性的法律規(guī)范，以現(xiàn)代法理觀為基礎(chǔ)，受傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會的差異影響，地方立法必定會受到民間傳統(tǒng)觀念的部分抵觸，其實施效果不甚理想，在個案之中尤其如此。而傳統(tǒng)的民間規(guī)范借助傳統(tǒng)道德觀的約束，在實施過程中有一定的靈活性，能夠較好地應(yīng)對特殊行業(yè)、特殊區(qū)域和特殊人群的特殊糾紛，對于普遍、固化的地方立法，其實施效果相較更佳。因此，地方立法與民間規(guī)范的融合，能夠更充分地借助靈活的法律實施手段，實現(xiàn)法律效果的公平正義，實現(xiàn)民眾心中“看得見的正義”。法安天下，德潤人心。同時，地方立法與民間規(guī)范的融合，也是傳統(tǒng)禮義教化融入現(xiàn)代立法、剛性法治觀念融入柔性德治的雙向交融過程。法治與德治都是社會主義法治不可或缺的環(huán)節(jié)，二者協(xié)同并進、剛?cè)峁矟?，是治理能力現(xiàn)代化的重要路徑。

二、地方立法與民間規(guī)范融合的法理基礎(chǔ)

習(xí)近平總書記指出：“法律是治國之重器，法治是國家治理體系和治理能力的重要依托?！盵8]這一論述也充分表明了法律和法治與國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的邏輯關(guān)系。而在地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化過程中，地方立法和民間規(guī)范既是法律基礎(chǔ)，也是實施保障。在法律的社會治理目標(biāo)和能力效果上，地方立法與民間規(guī)范屬于相互聯(lián)系、相互作用的兩個系統(tǒng)。二者之間的密切關(guān)系基于社會生活的自我需求，這也正是二者得以融合的重要基礎(chǔ)。[9]融合地方立法與民間規(guī)范，強化規(guī)則意識和效果意識，可以作為治理體系和治理能力現(xiàn)代化的評價尺度之一。

（一）立足當(dāng)前國情的一致立法目的

治理體系和治理能力現(xiàn)代化既是我國治理的發(fā)展目標(biāo)，也是當(dāng)前社會治理的需求體現(xiàn)。我國基于地域遼闊、人口眾多的特點，通過增強國家法的強制性和權(quán)威性的方式，實現(xiàn)了社會的穩(wěn)定和高速發(fā)展。但隨著社會主要矛盾的改變，傳統(tǒng)的公權(quán)力中心主義模式明顯難以適應(yīng)市場的多元化發(fā)展，公權(quán)力主體在調(diào)解糾紛、維護社會秩序的過程中，逐漸喪失其獨占地位，曾經(jīng)被淡化的法律主體和法律手段亦被重新發(fā)現(xiàn)其價值。地方立法和民間規(guī)范在治理體系和治理能力現(xiàn)代化的背景下，彰顯出一致的立法目的。

地方立法作為國家法的重要組成，其主要任務(wù)是解決地方性事務(wù)，賦予地方立法權(quán)的目的主要與我國現(xiàn)實國情以及地方立法的固有屬性有關(guān)。從我國的基本國情來看，各地方經(jīng)濟發(fā)展水平、自然地理環(huán)境、人文風(fēng)俗習(xí)慣都有差異，呈現(xiàn)多元復(fù)雜的狀態(tài)，只憑中央立法不能滿足治理的需求。在這樣的客觀事實下，中央立法不必也不可能面面俱到，更不可不顧客觀現(xiàn)實而一味追求地方立法外在形式上的統(tǒng)一，而應(yīng)當(dāng)按照客觀規(guī)律賦予地方立法“正當(dāng)?shù)莫毩⑿浴盵10]。民間規(guī)范作為一種地方性知識，不僅為地方立法提供借鑒和經(jīng)驗樣本，也是現(xiàn)階段我國法律多元化機制構(gòu)建的需要。在這一立法目的上，地方立法與民間規(guī)范實則具有一致性，都是立足各地不同現(xiàn)實需求的法律規(guī)范。

（二）基于地方特色的相同立法前提

國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化與我國的立法體系相似，均包含中央和地方兩個層面。地方治理體系和治理能力的發(fā)展，核心便在于立足地方特色，發(fā)現(xiàn)地方問題并解決地方問題。地方立法和民間規(guī)范既是靜態(tài)的體系文本，又是動態(tài)的能力效果，二者的精髓也在于地方特色。盡管民間規(guī)范的地方特色與生俱來，而地方立法的特色是立法者探尋的結(jié)果，但這并不影響地方立法與民間規(guī)范以地方特色為主線，實現(xiàn)彼此間的良性互動。

我國《立法法》對地方立法以及少數(shù)民族地區(qū)立法的理念作出了規(guī)定，強調(diào)地方立法工作要充分考慮到當(dāng)?shù)氐默F(xiàn)實情況和實際需要，決不可將地方立法衍變成國家立法的復(fù)制品。我國地域遼闊，不可能完全施行統(tǒng)一的立法，需要考量地區(qū)之間的差異性，這種差異性與各地區(qū)自然地理環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展水平、政治制度、文化習(xí)俗等因素密切相關(guān)。而民間規(guī)范這一套社會規(guī)范，是本地社會民眾在長期日常生產(chǎn)生活中逐漸形成，并通過歷史傳承的方式代代遵守的行為規(guī)范。受本地自然地理環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展水平、文化生活方式的影響，民間規(guī)范本身便是地方特殊性的集合，反映著地方民眾的立法需求和法律觀念。作為一種實踐中行之有效的地方性原則或規(guī)則，民間規(guī)范可以為地方立法活動提供經(jīng)驗性樣本。

（三）貼近現(xiàn)實生活的趨同立法空間

盡管地方立法在其效力范圍內(nèi)具有普遍性，但相對于中央立法而言，地方立法仍屬特殊性的規(guī)范范疇。我國《立法法》第72條將地方立法的立法空間限定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面”，這也是對中央立法普遍性和地方立法特殊性的充分考量。從現(xiàn)實角度看，不論是城鄉(xiāng)建設(shè)還是地方事務(wù)，相比中央立法而言，行政化的地方立法的空間事項與社會公眾的日常生活內(nèi)容更具有一致性，包括本地公眾生產(chǎn)、生活、商業(yè)活動、宗教、民族等。

民間規(guī)范來源于民眾習(xí)慣，其范圍基本涵蓋日常生活、生產(chǎn)的方方面面，如殯葬管理、食品安全管理等內(nèi)容，都需要利用好民間規(guī)范這一優(yōu)質(zhì)資源，地方立法的空間限定與民間規(guī)范本身的功能空間呈現(xiàn)明顯的趨同狀態(tài)。近年來，在中央的倡導(dǎo)下，地方政權(quán)機關(guān)對基層社會矛盾的多元化解機制進行了探索。例如，一些地方立法對清真飲食相關(guān)問題作出了規(guī)定，以尊重少數(shù)民族群體的飲食習(xí)慣。又如，在部分少數(shù)民族語言文字方面，基于我國的民族政策和文化理念，也規(guī)定要尊重少數(shù)民族的語言文字，這既有助于民族團結(jié)，也有利于文化多樣性的保護。

（四）尊重社會認同的相似立法考量

治理體系和治理能力現(xiàn)代化強調(diào)多主體、多角度的深度參與，而要實現(xiàn)多元主體的有效參與，必然以廣泛的社會認同為前提。地方立法和民間規(guī)范作為治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要元素，同樣要發(fā)掘法治社會中人的價值。

法律由人制定并最終回歸于人，法律能否得到社會公眾的廣泛認同，在很大程度上決定著法律的實施效果。當(dāng)前，我國地方立法中涉及民間規(guī)范的內(nèi)容更多表現(xiàn)為在現(xiàn)代化過程中的“移風(fēng)易俗”，地方立法機關(guān)在頒行涉及民間風(fēng)俗、習(xí)慣、禁忌的地方性法規(guī)或政策時，不僅在實然規(guī)則上對人們的行為方式予以規(guī)范，還應(yīng)當(dāng)正視民間規(guī)范的文化內(nèi)涵。[11]

民間規(guī)范憑借傳統(tǒng)的倫理道德觀念，對社會民眾發(fā)生強制力，而大量的民間規(guī)范中有些適宜時代發(fā)展，有些卻差強人意。若地方立法規(guī)定過于僵化、武斷，缺乏對地方客觀現(xiàn)實的考量，便會破壞地方原有的文化生態(tài)，無法通過吸納民間規(guī)范中的習(xí)慣精神而達到強化地方立法的目的。[12]例如在殯葬管理和殯葬立法工作方面，各地便充分考慮地方的殯葬習(xí)俗，既要做到對文明殯葬理念的推廣和貫徹，逐步實現(xiàn)殯葬文化升級轉(zhuǎn)型，同時也要尊重民眾的傳統(tǒng)習(xí)慣，避免對民眾情感的損傷，為殯葬轉(zhuǎn)型提供時間空間，實現(xiàn)立法效果與社會效果的和諧統(tǒng)一。

三、地方立法與民間規(guī)范融合的現(xiàn)實困境

地方立法與民間規(guī)范具有互動關(guān)系及融合的可能，二者的融合亦符合國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的現(xiàn)實要求，但這并不意味著二者據(jù)此便可以實現(xiàn)無縫對接或者立法融合。地方立法與民間規(guī)范在本質(zhì)屬性、秩序位階、實施效果等方面各有側(cè)重與差異。為此，有必要對二者當(dāng)前面臨的融合困境予以深層次分析并探討其對峙根源，從而為二者的融合路徑奠定理論基礎(chǔ)。

（一）國家建構(gòu)與自發(fā)生成的本質(zhì)異化

地方立法是國家建構(gòu)的結(jié)果，由地方立法機關(guān)制定并實施。地方立法具有穩(wěn)定性，立法的修改一般要經(jīng)歷特定的修法程序，而一旦制定或修改，地方立法的同一性使其在某一效力空間內(nèi)得以無差異化地執(zhí)行，這也是在程序正義觀引領(lǐng)下的國家法公信力的要求。地方立法的國家建構(gòu)屬性也使得地方立法本身能夠作為直接的權(quán)威法律依據(jù)予以適用。此外，作為國家建構(gòu)的地方立法，絕大多數(shù)體現(xiàn)著西方現(xiàn)代法治理念以及法律移植過程的印跡，在國家公權(quán)力的背書下，有意或無意地忽略民間規(guī)范的法律屬性和社會價值，對自發(fā)生成的民間規(guī)范存在一定程度的排斥。[13]背離薩姆納所提倡的“立法必須在原有的民德中尋找立足點”[14]，類似的立法激進主義呈現(xiàn)著表面上的繁榮景象，但極易陷入地方立法價值落空的窘境。

民間規(guī)范生于民間、長于民間，具有突出的自發(fā)性，在歷史上極少受到國家建構(gòu)的影響。民間規(guī)范通常隨著社會生活的變遷而處于不斷的變化發(fā)展之中，并且適用于特定領(lǐng)域內(nèi)的特定事項，呈現(xiàn)個案化的特點。民間規(guī)范本身缺少國家機關(guān)的保障，其效力來源于相關(guān)主體基于情感對該規(guī)范的普遍認可，以及民眾的倫理道德意識構(gòu)成民間規(guī)范特殊的公信力。樸素的實質(zhì)正義觀以結(jié)果為導(dǎo)向，不會過于關(guān)注民間規(guī)范制定過程中和實施過程中的程序正義，也缺少成文的、客觀的程序保障。一旦傳統(tǒng)倫理道德的根基遭到動搖，民間規(guī)范的實施便會陷入窘境。同時，倘若地方立法強行對民間規(guī)范進行滲透，也會對民間規(guī)范的固有運行邏輯帶來沖擊。

（二）法治秩序與禮治秩序的位階差異

作為兩種不同的秩序規(guī)范，地方立法和民間規(guī)范存在一定的位階差異。中國歷史上數(shù)千年“法藏官府，威嚴莫測”的立法傳統(tǒng)在新時代的今天仍有明顯的痕跡，部分立法過程儼然“權(quán)力的游戲”。地方立法憑借國家機器力量經(jīng)由立法精英所構(gòu)建的理性秩序，在當(dāng)代社會被設(shè)定為理想而恒定的法治秩序。該秩序經(jīng)由立法者理性地分析與設(shè)計，通常呈現(xiàn)出自上而下的發(fā)展機制，能夠更充分地表達統(tǒng)治階級的態(tài)度和政策，因而被視為社會秩序的高級形態(tài)，也是治理體系現(xiàn)代化的主要表現(xiàn)。問題在于，這種立足于精英立法的法治秩序并未給立足于百姓立法的禮治秩序以足夠的話語空間，由此進一步造成依法治國和以德治國的相互隔閡。地方立法與民間規(guī)范融合發(fā)展的過程，在很大程度上則體現(xiàn)為法治秩序吸收禮治秩序的過程，而禮治秩序在此過程中也通過法治秩序?qū)崿F(xiàn)了自身的原有價值。

不同于地方立法所代表的的理性秩序，民間規(guī)范作為農(nóng)耕文化中社會秩序的基準(zhǔn)和主要秩序形態(tài)，其核心為禮治，因而通常被稱為禮治秩序。禮治秩序中，往往包含宗教秩序和道德秩序，具有較強的社會民眾自發(fā)性，呈現(xiàn)出自下而上的發(fā)展機制，在形成時間上早于法治秩序，但在實際效能和實施保障中，其位階要低于法治秩序。治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標(biāo)的實現(xiàn)，不能僅僅依靠高高在上的法治秩序，還應(yīng)當(dāng)走向基層，走向草根法治文化的禮治秩序。我國法治建設(shè)的初期，一度將代表現(xiàn)代文明的法治秩序強行“送”到歷史悠久的禮治秩序中，而忽略了二者的位階差異，導(dǎo)致法治秩序和禮治秩序都在各自的范圍內(nèi)遭到了沖擊。為此，地方立法與民間規(guī)范融合發(fā)展在于加強彼此的互動交流，縮小法治秩序與禮治秩序的位階差異。

（三）法律效果與社會效果的兼顧困境

法律效果與社會效果在本質(zhì)上是一致的，二者共同追求法律的公平正義。但在具體問題上，二者又存在一定的差異性。地方立法的程序性、普遍性和保障性，通常體現(xiàn)為良好的法律效果，在現(xiàn)代法治社會中，地方立法也初步形成了客觀公正的法律體系。然而，地方立法的初衷和要義是在不違反上位法的前提下，妥善解決地方特殊問題，而不是讓地方立法僅僅具有一副“好看的皮囊”，這樣的空想主義看似邏輯嚴謹，實則無法充分貫徹傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會中的“天理、國法、人情”，缺乏法治土壤的培育，達不到良法善治的效果，亦不符合治理能力現(xiàn)代化對社會效果的直接要求。反之，民間規(guī)范的樸素正義觀、地方或行業(yè)特殊性以及自發(fā)性等，使得民間規(guī)范能夠妥善地解決實際問題，并且較少受地方立法的干預(yù)，實現(xiàn)良好的社會效果。

民間規(guī)范的生命力，表現(xiàn)為久經(jīng)歷史考驗的社會效果。然而，也正如此，源于社會生活細節(jié)的民間規(guī)范未能邁入體系化的道路，其結(jié)果便是呈現(xiàn)出松散、凌亂、邏輯不足等法律效果不佳的特征。例如在《民法典》頒布后，習(xí)慣成為民法上正式的法律淵源，習(xí)慣依據(jù)其產(chǎn)生可以分為自然習(xí)慣與制定的習(xí)慣，其中，制定的習(xí)慣就包括民間規(guī)范。民間規(guī)范根據(jù)《民法典》第10條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為民法的法律淵源，但實踐中由于民間規(guī)范缺少地方立法的普遍適用性和強制性，在制定與實施過程中二者也存在一定的沖突，而對于習(xí)慣的適用則由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，法官依據(jù)自身經(jīng)驗予以判斷，因而作為法律淵源的民間規(guī)范的作用并沒有得到有效發(fā)揮，對于其參與社會治理就存在一定障礙。此外，民間規(guī)范數(shù)量多、類型廣、影響大，但并非所有的民間規(guī)范都具有現(xiàn)實價值，部分民間規(guī)范所體現(xiàn)的封建迷信色彩、“以眼還眼、以牙還牙”的原始對價觀等，無法為現(xiàn)代科學(xué)觀與文明觀所接納，這樣的社會效果還有待法治效果進行糾偏。

四、地方立法與民間規(guī)范融合的路徑

地方立法和民間規(guī)范的融合已是大勢所趨，縱然二者之間存在融合上的難點，但這些難點并非阻礙二者互動，其源頭都是實踐中的習(xí)慣，二者的價值取向以及規(guī)則原則等均可以相互借鑒與吸收，二者的差異與彼此間相對優(yōu)勢也正是二者融合的基礎(chǔ)與目標(biāo)，融合中的沖突問題都可以通過立法技術(shù)予以緩和。

（一）“規(guī)范多元化”——對“國家法”的補充

受國家法的影響，民間規(guī)范的生存空間相比國家立法日漸逼仄，其功能的發(fā)揮面臨一定阻力。在中國的傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)中，國家與社會之間存在明顯的區(qū)隔，以至國家法在很大程度上未能滲透到社會生活領(lǐng)域的各個方面，國家法與民間規(guī)范也即成為兩種并行而融合不洽的體系。近代以來，中國社會的法治變遷，始終以國家法的建設(shè)為主線，民間規(guī)范處于從屬地位，甚至一度無法得到國家法的認可。這樣的秩序格局在我國的法治建設(shè)進程中發(fā)揮了重要的作用，但在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的今天，潛存著價值差異的風(fēng)險。

治理體系和治理能力現(xiàn)代化的基本要求之一，是治理手段和治理主體的現(xiàn)代化與多樣化，避免過去單一的國家公權(quán)力主導(dǎo)，實現(xiàn)管制型模式向治理型模式的轉(zhuǎn)變。[15]在管制型模式下，由地方立法和中央立法共同構(gòu)成的國家法具有絕對的優(yōu)勢地位，民間規(guī)范及與之相關(guān)聯(lián)的主體并不受認可，故而不具有足夠的治理地位，其固有的治理能力也無法充分發(fā)揮出來。而在強調(diào)治理體系和治理能力現(xiàn)代化的治理型模式中，“有限國家”的必要性得到了更多的重視[16]，國家法及國家機關(guān)已經(jīng)不再是單一的治理手段和治理主體，廣泛的治理手段和治理主體將共同發(fā)揮作用，從而提高社會的治理現(xiàn)代化水平。地方立法所代表的國家法正在逐步重新審視其作用程度與作用范圍，漸漸發(fā)展成“有限的國家法”，或者說“逆中心化的國家法”，在其難以發(fā)揮作用的領(lǐng)域?qū)⒉辉龠M行強制性實施，避免國家法的反效果。同時，民間規(guī)范的價值與內(nèi)涵在治理型社會模式中被重新發(fā)掘，民間主體逐漸成為與政府并存且互相交融合作的治理主體，重塑了其在治理體系和治理能力現(xiàn)代化進程中的地位與作用。

“規(guī)范多元化”并不意味著不同法律規(guī)范體系的價值高低，更不會致使國家法律向民間規(guī)范讓步?！耙?guī)范多元化”的目標(biāo)在于“各就其位、各行其是”。國家法律的特殊性決定了其在整個法律體系中的主導(dǎo)地位，而除國家法律之外的其他法律形式如民間規(guī)范，同樣在各自的時空里彰顯其功能。[17]“規(guī)范多元化”力主的法律秩序體系，期待不同的法律規(guī)范基于自身不同的特點而在不同的領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)特定的法律價值。尤其是在國家法占主導(dǎo)地位的今天，“規(guī)范多元化”更要為民間規(guī)范賦予新的能量，利用既有的、系統(tǒng)的、合理的民間規(guī)范，降低國家法的立法成本，借助國家法的認同為民間規(guī)范提供相應(yīng)的保障。

（二）構(gòu)建地方立法前的民間規(guī)范調(diào)研機制

民間規(guī)范作為“真正的地方性知識”，從多方面、多層次反映著地方的法治傳統(tǒng)和倫理價值。[18]正如盧梭所言，民間風(fēng)俗、習(xí)俗這“第四種法律”[19]在社會中自發(fā)形成，能夠天然地獲得人們的認同感。因此，地方立法的一大前提在于充分了解民間規(guī)范，讓地方立法能夠充分地展示地方特色，解決實際問題，從而避免地方立法落入照搬上位法的窠臼。而要想充分認知地方的民間規(guī)范，前提就是對民間規(guī)范進行系統(tǒng)性調(diào)研和整理，借此分析地方立法的需求和方向。當(dāng)前，我國普遍存在民間規(guī)范調(diào)研機制缺位的問題。

地方立法的前期調(diào)研活動，更多地體現(xiàn)為經(jīng)驗調(diào)查或民意調(diào)查。不同于地方立法本身的前期調(diào)研工作，在利用民間規(guī)范進行地方立法前，有必要立足民間規(guī)范的復(fù)雜性、零散性、廣泛性與靈活性，對民間規(guī)范進行系統(tǒng)化調(diào)研分析，建立起必要的地方民間規(guī)范數(shù)據(jù)庫，充分發(fā)掘已有民間規(guī)范的價值與意義，對之分門別類以促進地方立法建設(shè)；否則，地方立法與民間規(guī)范的融合發(fā)展極有可能呈現(xiàn)不全面的狀態(tài)，甚至落為空談。例如從1907年起，清政府為制定商法而開展了全國范圍的商事習(xí)慣調(diào)查。[20]而后北洋政府亦十分注重民間規(guī)范的調(diào)查，并編撰《票據(jù)習(xí)慣目次》一書，據(jù)此豐富資料與研究成果，最終促成了票據(jù)法的問世。清末以來的民間習(xí)慣調(diào)查，為依法治國理念下地方立法與民間規(guī)范的融合提供了經(jīng)驗借鑒。一方面，地方立法之前，應(yīng)當(dāng)對民間規(guī)范進行系統(tǒng)調(diào)查、整理、分類、歸納，利用已有的民間規(guī)范為地方立法提供較為直接的立法資源和立法范本，從而提高立法效能，降低立法成本；另一方面，對民間規(guī)范的調(diào)查，應(yīng)當(dāng)深入民間規(guī)范的根源，深刻認識民間規(guī)范的生存土壤與精神實質(zhì)，將民間規(guī)范“活的理念”貫徹到地方立法當(dāng)中，提高地方立法成果的社會效能。

（三）構(gòu)建地方立法融合民間規(guī)范的評估機制

地方立法作為精英立法的體現(xiàn)，通常由立法者根據(jù)已有的立法范本或者直接從零開始進行構(gòu)建。受中央與地方兩級立法體系的影響，地方立法照搬照抄上位法而不具地方特色的現(xiàn)象大量存在，造成了立法資源浪費，背離了地方立法的初衷。有必要就地方立法與民間規(guī)范的融合，建立起地方立法的前期評估機制和后期評估機制。為保證評估工作的客觀性，評估可以聘請相應(yīng)的立法專家或第三方機構(gòu)參與。在地方立法的程序性工作中，也應(yīng)當(dāng)建立并完善相關(guān)評估機制。

地方特色是地方立法的靈魂與生命。地方立法融合民間規(guī)范的前期評估機制，重點在于對地方立法是否符合地方特色進行審查。首先，在地方立法的程序中，應(yīng)充分體現(xiàn)地方立法對民間規(guī)范的尊重。民間規(guī)范調(diào)研機制的目的并不在于整理、保存民間規(guī)范的文本，而是在于通過民間規(guī)范調(diào)研來發(fā)掘地方特色、地方需求，進而明確地方立法的邏輯與方向。為此，有必要對地方立法之前的民間規(guī)范調(diào)研進行程序性審查，為地方立法融合民間規(guī)范奠定基礎(chǔ)。其次，在地方立法的實體性內(nèi)容上，著重評估地方立法是否充分體現(xiàn)了地方特色及需求。地方立法第一要義是發(fā)現(xiàn)地方問題、解決地方問題。如果地方立法單純地表現(xiàn)為對上位法的照搬照抄，那就會削弱地方立法的功能，直接適用中央立法反而能夠取得更為直接的效果。地方立法前，必須全面評估立法的特色性和針對性，避免地方立法與地方實際的脫節(jié)。[21]

地方立法融合民間規(guī)范的后期評估機制，重點在于從治理能力暨地方立法實施效果的視閾出發(fā)，評估地方立法與民間規(guī)范融合的價值。一方面，應(yīng)當(dāng)分析地方立法對民間規(guī)范的融合程度及融合效果，對于不恰當(dāng)?shù)娜诤蠎?yīng)當(dāng)進行及時調(diào)整；另一方面，民間規(guī)范本是一種自發(fā)自生的秩序，總是在悄無聲息地發(fā)生各種變化。后期的評估同樣要基于民間規(guī)范的衍變，對地方立法與民間規(guī)范的吻合度予以動態(tài)的評價，并形成二者之間的持續(xù)性互動。

（四）民間規(guī)范作用并補充地方立法

恩格斯認為：“規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，不久便成了法律?！盵22]習(xí)慣的產(chǎn)生具有較強的社會歷史性，通常體現(xiàn)為民間法治精神的積聚。民間規(guī)范對地方立法的基礎(chǔ)作用也具有雙重內(nèi)涵：一方面，民間規(guī)范代表著廣大民眾最樸素的制度需求，該需求能夠為地方立法提供必要的方向指引；另一方面，盡管民間規(guī)范并非都以成文的形式出現(xiàn)，但民間規(guī)范的內(nèi)容與運行邏輯本身足以為地方立法提供制度樣本的借鑒。例如，1978年安徽省鳳陽縣鳳梨公社小崗村18位農(nóng)民大膽嘗試的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，不僅為我國農(nóng)業(yè)農(nóng)村法律建設(shè)提供了思路與藍本，甚至影響了我國的基本農(nóng)業(yè)農(nóng)村制度體系。這正充分說明民間規(guī)范可以成為地方立法以及國家立法的基礎(chǔ)。[23]為此，在地方立法工作開始之前，應(yīng)當(dāng)在充分進行民間規(guī)范調(diào)研的基礎(chǔ)上，發(fā)揮民間規(guī)范對地方立法的基礎(chǔ)作用。

作為在國家法所不及或不足的地方生長出來的另一種規(guī)范，民間規(guī)范對地方立法的補充作用不可忽視。[24]我國歷史上大量存在的宗規(guī)族約等也從歷史角度印證了民間規(guī)范對國家法的補充、輔助作用。國家治理體系的現(xiàn)代化與“規(guī)范多元化”的理念具有內(nèi)在一致性，二者均注重不同類型法律秩序的社會價值。因此，在多元化法治進程建設(shè)不斷加快的背景下，更應(yīng)當(dāng)發(fā)揮地方立法與民間規(guī)范的各自價值。當(dāng)前，要尤其關(guān)注民間規(guī)范對地方立法的補充作用。首先，在地方立法未涉及的領(lǐng)域，民間規(guī)范可以經(jīng)由官方認可而予以相應(yīng)的適用；其次，在地方立法已有規(guī)定，但現(xiàn)有規(guī)定未能滿足實踐需求或者呈現(xiàn)司法不能的狀態(tài)時，民間規(guī)范可以在其功能范圍內(nèi)發(fā)揮必要的作用；最后，針對地方立法的普遍性，民間規(guī)范可以對地方立法予以一定程度的細化，提高地方立法的適用性和可行性。

（五）地方立法吸收并規(guī)制民間規(guī)范

民間規(guī)范本身蘊含的非法治色彩，既是其獨特優(yōu)勢，也是其固有弊病。法治現(xiàn)代化的本質(zhì)性意義在于伴隨著社會由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變，法律也同樣面臨著從人治向法治的革命性轉(zhuǎn)變。[25]地方立法與民間規(guī)范扎根于相似的實踐中，盡管二者的作用形式和方法手段不盡相同，但發(fā)展方向具有一致性。在地方立法與民間規(guī)范的融合發(fā)展過程中，地方立法通常處于主導(dǎo)地位，而民間規(guī)范的非正式制度屬性，決定了民間規(guī)范在現(xiàn)代法治社會中的作用發(fā)揮存在一定的障礙，因而地方立法對民間規(guī)范的吸收仍為常態(tài)。對于地方立法對民間規(guī)范的吸收而言，有兩種表現(xiàn)形式：一是認可，二是轉(zhuǎn)化。[26]所謂認可，即通過認可的方式將民間規(guī)范直接納入到地方立法的體系中。對民間規(guī)范的認可，貫穿于地方立法的所有類型中。[27]所謂轉(zhuǎn)化，也可以理解為一種間接式認可，即立法者通過對民間規(guī)范進行善治視域下的甄別，從而將民間規(guī)范中的合理成分吸收到地方立法之中。如我國針對少數(shù)民族地區(qū)的信仰及傳統(tǒng)，將部分習(xí)慣轉(zhuǎn)化性地吸收進地方立法，促進民間規(guī)范的體系化和規(guī)范化，提升了特殊環(huán)境下的法律效能，彰顯了治理體系和治理能力現(xiàn)代化的價值屬性。

鑒于民間規(guī)范具有極強的自發(fā)性和歷史性，部分民間規(guī)范仍然存在封建色彩或迷信色彩，與現(xiàn)代法治理念不相吻合。對此類民間規(guī)范而言，既要慎重，又不宜一概而論。對于部分有違現(xiàn)代法治理念但又具有民族、宗教色彩的民間規(guī)范，倘若直接通過官方的方式廢除，則有可能造成相反的法律效果。一些遭規(guī)制的民間規(guī)范在暗處發(fā)揮抵御作用，形成民間規(guī)范與地方立法的對峙，甚至引發(fā)相關(guān)沖突。如在我國藏族地區(qū)歷史久遠的“賠命價”制度，盡管其形成與發(fā)展具有獨特的歷史原因，但“賠命價”的理念仍然備受爭議，有待地方立法依據(jù)現(xiàn)代司法理念對之進行必要的規(guī)制。而對于部分明顯不合時宜的民間規(guī)范，應(yīng)當(dāng)采取更為直接的立法、司法態(tài)度，對之明令禁止。如早年間在我國廣大地區(qū)普遍存在的“公捕公判”制度，與現(xiàn)代法治程序相悖。對此，更要充分發(fā)揮地方立法對民間規(guī)范的規(guī)制作用乃至抑制作用，構(gòu)建文明的法治環(huán)境。

總之，從治理體系的角度來看，地方立法和民間規(guī)范的融合有助于地方法律的體系化并逐步完善，與中央立法形成補充和輔助，更好地發(fā)揮其調(diào)整本地地區(qū)公共事務(wù)的功能。從治理能力的角度來看，地方立法和民間規(guī)范的融合能夠更好地彰顯地方法律體系的特殊性，保持法律與社會公眾之間的親近感，減少地方法律實施過程中潛在的阻力或風(fēng)險，讓地方法治真正地活化。在此背景下，推進地方立法與本地民間規(guī)范的互動、融合，充分調(diào)動地方立法積極性，有利于彌補中央立法的短板，體現(xiàn)地方立法特色與社會需求，最終實現(xiàn)社會的良法善治。