張曉媛

一、問題的提出

不純正不作為犯違反了要求積極作為的命令規(guī)范，極易干涉?zhèn)€人的行為自由，所以限制處罰范圍的“作為義務(wù)(或保證人義務(wù))”成了刑法學(xué)界歷來的討論重心，與之相較，不作為犯的因果關(guān)系問題則往往被忽略。在德國，結(jié)果的現(xiàn)實效果意義上的不作為因果關(guān)系，已經(jīng)被大多數(shù)學(xué)者所否定，對該問題的討論也被認(rèn)為是“刑法學(xué)迄今為止所進行的一個最沒有成效的爭論”，缺乏實際意義，而只有制止結(jié)果發(fā)生的可能性才是決定性的要求。(1)參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第375頁；[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第830頁。同樣在我國，不作為的因果關(guān)系也因為與作為義務(wù)聯(lián)系在一起，而沒有受到足夠的重視。傳統(tǒng)主流學(xué)說認(rèn)為，不作為行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是客觀存在的，以行為人負有特定義務(wù)為前提，其原因力在于“應(yīng)該阻止而沒有阻止事物向危險方向發(fā)展，以至于引起了危害結(jié)果的發(fā)生”(2)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第9版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第77頁。。甚而有學(xué)者認(rèn)為，離開作為義務(wù)就不能科學(xué)地說明不作為的因果關(guān)系，就兩者而言，恰恰是作為義務(wù)決定了因果關(guān)系，而不是因果關(guān)系決定作為義務(wù)。(3)參見陳興良：《判例刑法學(xué)(上卷)》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第103頁。

在我國的刑事司法實踐中，針對辯護人提出的“不存在因果關(guān)系”“不成立故意殺人罪而成立過失致人死亡罪”等辯護事由，法院也往往是在肯定作為義務(wù)和死亡結(jié)果之后，粗略地認(rèn)定“存在事實和法律上的因果關(guān)系”，以故意殺人罪論處。具體參見下述兩則涉及先行行為的案例。

案例1(劉文成等故意殺人案)：2016年4月25日，劉文成、沈興明、任興奎、揚躍碧因瑣事在云南省安寧市東湖公園內(nèi)手持棒球棍對被害人進行追逐，致其跳入湖中，聽見被害人呼救后未采取救助措施，致其溺水身亡。對此，云南省高級法院認(rèn)為，被害人是在四被告人持械追趕的情況下才跳湖的，且四被告人意識到被害人有可能死亡而不理會，故其行為與被害人跳湖溺亡之間存在事實上和法律上的因果關(guān)系。四被告人的追趕行為導(dǎo)致被害人跳湖，因此具有救助義務(wù)，而其在周圍有行人的情況下未呼救，也未采取其他救助措施，所以四被告人的不作為造成了被害人死亡的嚴(yán)重后果。(4)參見云南省昆明市中級人民法院(2017)云01刑初63號刑事附帶民事判決書。

案例2(陳耿故意殺人案)：2013年8月4日，被告人陳耿攜帶用爆竹自制成的爆炸物與同村村民陳某某、陳某甲一起到恭城瑤族自治縣平安鄉(xiāng)新洲村河段炸魚，致使穿著潛水服的被害人黃某被炸傷后，三被告人逃離現(xiàn)場，導(dǎo)致黃某在水中被炸傷后溺水身亡。對此，法院認(rèn)為，陳耿雖未親眼看見水下有人，但通過陳某某的告知及證人陳某乙的提醒，其已經(jīng)明知被害人被炸傷沉在水底，不積極救助，而是逃離現(xiàn)場，放任死亡結(jié)果發(fā)生，使被害人喪失生還機會，法醫(yī)鑒定結(jié)論也證實被害人系在水中被炸后溺死。所以，陳耿成立故意殺人罪，而對過失致人死亡罪的辯護意見不予采納。(5)參見廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院(2014)桂市刑一初字第16號刑事附帶民事判決書。

概言之，在上述兩則案例中，法院對基于先行行為的作為義務(wù)普遍予以了承認(rèn)，無論是劉文成等故意殺人案中的故意行為，還是陳耿故意殺人案中的過失行為，都能夠產(chǎn)生救助被害人的作為義務(wù)；當(dāng)其能夠救助而不救助，并且最終出現(xiàn)被害人死亡結(jié)果的時候，就能夠肯定因果關(guān)系的成立，以故意殺人罪論處。除此之外，在不存在先行行為，而僅有“夫妻關(guān)系、建筑物的所有人或管理人等基于社會分工的角色身份”的案例中，我國法院也在形式義務(wù)論的基礎(chǔ)之上，籠統(tǒng)地肯定了不作為因果關(guān)系的成立。例如，在夫妻一方對面臨生命危險的另一方不予救助的案件中，無論是行為人的單純不救助行為(例如，宋福祥故意殺人案(6)參見河南省南陽市人民法院(1994)南刑初字第264號；河南省南陽市中級人民法院(1995)南刑終字第002號。)，還是阻止他人救助的行為(例如，張述偉故意殺人案(7)參見莫漠：《7歲女兒佐證，無良父“見死不救”被定罪》，載《公安月刊》2002年第2期，第58-60頁。)，都被處以不作為的故意殺人罪。

筆者認(rèn)為，在以不作為的故意殺人罪論處的背后，當(dāng)然地暗含了法院對不作為因果關(guān)系的肯定態(tài)度。與之相較，日本對于同類案件的處理卻存在不同的解決方式，在思維邏輯上比我國更加的嚴(yán)謹(jǐn)和細膩。例如在下述的案例3中，同樣是對面臨生命危險的配偶的不救助行為，日本法院則認(rèn)為不作為因果關(guān)系的成立存有疑問，故而否定了行為人對于死亡結(jié)果的歸責(zé)。

案例3(見死不救妻子案)：行為人對于因遭受母親的暴行而處于重傷狀態(tài)的妻子，沒有采取呼叫救護車等對其存活來說的必要措施，而是將妻子放置在一旁，任其因為失血過多而亡。對此，札幌地方裁判所認(rèn)為，雖然可以肯定保護責(zé)任者遺棄罪的成立，但是因為即便行為人采取了救助措施，也不能否定妻子死亡的可能性，所以對于認(rèn)定“行為人的不救助行為與被害人死亡之間的因果關(guān)系”這一點而言，是存在合理懷疑的，應(yīng)當(dāng)否定成立遺棄致死罪。(8)參見[日]前田雅英：《刑法総論講義》(第7版)，東京大學(xué)出版會2019年版，第105頁。

對此，筆者認(rèn)為，我國司法實踐中的做法其實是忽視了不純正不作為犯與作為犯在存在構(gòu)造上的差別，認(rèn)為前者因果關(guān)系的特殊性僅在于“以作為義務(wù)為前提”，所以在肯定了作為義務(wù)之后，即可以將其他的構(gòu)成要件要素與作為犯同等看待?？偨Y(jié)而言，該種做法存在著以下幾個疑問：作為義務(wù)是否真的能夠填補作為與不作為的因果力差異？進而又該如何看待，我國將不作為的因果關(guān)系與作為義務(wù)緊密相連，而德日卻將兩者予以區(qū)別討論的現(xiàn)象呢？德日通行的“期待說”，即“如果實施被期待的行為，具有高度蓋然性、十之八九、極有可能性地能夠避免結(jié)果發(fā)生時，則可以肯定不作為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系”，(9)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第483-485頁；[日]山口厚：《刑法総論》(第3版)，有斐閣2016年版，第79-80頁；[日]西田典之：《刑法総論》(第3版)，橋爪隆補訂，弘文堂2019年版，第123頁；周光權(quán)：《刑法總論》(第4版)，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第127頁。又是否合理，以及能否為我國提供借鑒，進而改善對不作為因果關(guān)系簡單討論的現(xiàn)狀呢？這些都是討論不純正不作為犯的因果關(guān)系時，所要解決的問題。

在下文，筆者將在分析德日區(qū)分討論因果關(guān)系和作為義務(wù)的原因之后，證成我國將兩者緊密聯(lián)系的正當(dāng)性，并從不作為與作為的差別構(gòu)造視角，來具體探析兩者在原因力與歸責(zé)方面的不同，指出我國學(xué)者在引進“期待說”過程中的偏頗之處，以期能有益于不作為因果關(guān)系的厘清與重構(gòu)。

二、不作為因果關(guān)系與作為義務(wù)之間的密切關(guān)聯(lián)性

不作為的因果關(guān)系問題在歷經(jīng)“他行為說”“先行行為說”等從不作為之外尋求因果力的脈絡(luò)演變之后，開始注重探尋不作為本身的作用力，不再認(rèn)為其是自然科學(xué)意義上的“無”，而是不為法律所期待的行為，不阻礙結(jié)果的發(fā)生。由此，出現(xiàn)了“心理干涉說”“防止可能性說”“作為義務(wù)違反說”“期待說”等爭論，而德日目前關(guān)于不作為因果關(guān)系的通行看法則是強調(diào)合義務(wù)結(jié)果回避行為的“期待說”。對此，我國有學(xué)者指出，現(xiàn)在德日刑法學(xué)中關(guān)于不作為因果關(guān)系的一般看法是，必須將其和行為人的作為義務(wù)分開來論，因為義務(wù)違反說容易將不作為的違法性和因果關(guān)系問題混為一談，導(dǎo)致不作為因果關(guān)系認(rèn)定上的主觀性，并由此來反思我國傳統(tǒng)刑法理論將不作為因果關(guān)系與作為義務(wù)聯(lián)系在一起的做法。(10)參見黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》，載《中外法學(xué)》2014年第6期，第1577-1579頁。

筆者認(rèn)為，德日將不作為因果關(guān)系和作為義務(wù)分開討論的做法，具有一定的歷史局限性，將其直接套用于當(dāng)下并不準(zhǔn)確，而我國將兩者聯(lián)系在一起的做法則存在合理性和正當(dāng)性。

首先，學(xué)界對我國傳統(tǒng)刑法理論(將不作為因果關(guān)系與作為義務(wù)密切聯(lián)系起來)的批評值得商榷。從作為義務(wù)(11)考慮到我國傳統(tǒng)學(xué)說和司法實務(wù)的慣常做法，本文在同等意義上使用“作為義務(wù)(保證人義務(wù))”與“保證人地位”，并沒有如德日理論那般，明確區(qū)分保證人義務(wù)和保證人地位。在犯罪論體系中的定位來看，其經(jīng)歷了從“因果關(guān)系階段(因果關(guān)系說)”到“違法性階段(違法性說)”再到“構(gòu)成要件符合性階段(保證人說)”的演變。一是，在第一個發(fā)展階段，作為義務(wù)從因果關(guān)系要件中分離出來成為違法性要件的原因是，受到19世紀(jì)自然科學(xué)分析方法的影響，學(xué)者們認(rèn)為，有作為義務(wù)者和無作為義務(wù)者的不作為對結(jié)果的發(fā)生都沒有原因力，“作為義務(wù)的存在”并沒有創(chuàng)設(shè)不作為的原因力，而只能決定違法性問題。(12)參見[日]日高義博：《不真正不作為犯の理論》，慶應(yīng)通信株式會社1983年版，第19-24頁。這種因果關(guān)系與作為義務(wù)的二分思想，直至承認(rèn)“不作為中需要滲入規(guī)范價值判斷”的時候仍在發(fā)揮作用，亦即不作為并非什么都不為，而是不實施法律所期待的一定行為，其原因力雖然在不防止結(jié)果的發(fā)生上，但并不以作為義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。(13)參見[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第15頁。二是，在第二個發(fā)展階段，以納格勒(Nagler)的保證人說為契機，作為義務(wù)再次從違法性階段回到了構(gòu)成要件階段，但關(guān)注重點有所變化——聚焦于保證人的義務(wù)來源或者作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)上，而對不作為犯的因果關(guān)系問題鮮有討論和發(fā)展。亦即，關(guān)于不作為因果關(guān)系的討論，仍然停留在第一階段的“期待說”層面，沒有對重回構(gòu)成要件階段的作為義務(wù)與因果關(guān)系之間的關(guān)系問題予以明確。所以在這樣的前提下，以第一階段的立論前提(區(qū)分因果關(guān)系和違法性)來反駁第二階段的因果關(guān)系認(rèn)定問題，認(rèn)為將不作為因果關(guān)系與作為義務(wù)聯(lián)系起來的做法混淆了因果關(guān)系與違法性問題，難言具有說服力。

其次，德日“期待說”中強調(diào)的“法律所期待的行為”，難以脫離作為義務(wù)進行判斷。一方面，期待說雖然宣稱“不能以作為義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)來判斷因果關(guān)系的存在與否”，需要借助“法律所期待的行為”進行判斷，但對于何謂“法律所期待的行為”，并沒有提供明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。譬如，日高義博教授只是提出了“按照把不真正不作為犯的因果關(guān)系作為構(gòu)成要件相符性問題，采取依法不防止結(jié)果的觀點，依具體情況進行判斷”(14)參見[日]日高義博：《不真正不作為犯の理論》，慶應(yīng)通信株式會社1983年版，第23-24頁。的抽象標(biāo)準(zhǔn)，并沒有做出進一步的闡明。

另一方面，基于命令規(guī)范的作為比起基于禁止規(guī)范的不作為，對個人行動自由的干預(yù)程度更高，(15)參見[日]萩野貴史：《刑法における「禁止」と「命令」の自由制約の程度差》，載《早稲田大學(xué)大學(xué)院法研論集》2008年第127號，第127-131頁。法律不可能要求所有人都予以作為，而只能對特定的義務(wù)人提出期待要求，所以“期待說”中“法律所期待的行為”“防止結(jié)果發(fā)生的行為”等概念均與作為義務(wù)密切相關(guān)。尤其是，當(dāng)將保證人地位(義務(wù))納入構(gòu)成要件符合性階段之后，通說認(rèn)為“保證人地位(義務(wù))”是不純正不作為犯的不成文構(gòu)成要件要素。所以不作為因果關(guān)系的討論已經(jīng)不再是早期較廣范圍的“結(jié)果不防止行為”，而是局限在保證人不為法律期待的行為與結(jié)果間的關(guān)系問題上。因此，從規(guī)范理論的角度來看，“期待說”與“義務(wù)違反說”間并無本質(zhì)的對立，兩者都重視作為義務(wù)的違反，前者甚至可以說是后者的推進。

再次，需要注意的是，德日兩國雖然在不作為因果關(guān)系問題上的通說都是“期待說”，但兩國的具體思維模式并不一致。我國學(xué)者在借鑒乃至引入“期待說”的時候，應(yīng)當(dāng)注意到這一差別，在考慮我國實際情況的基礎(chǔ)之上，找出最適合我國的分析路徑。具體而言，德國刑法理論重視行為的歸責(zé)性，相對忽視歸因和構(gòu)成要件行為的定型性，并將實行行為性置于客觀歸責(zé)判斷的下位規(guī)則“制造法所不容許的風(fēng)險”。因此根據(jù)條件理論所確定的因果關(guān)系范圍就較為寬泛，既包括納入構(gòu)成要件評價視野的因果關(guān)系，也包括沒有構(gòu)成要件評價意義的因果關(guān)系。(16)參見柯耀程：《刑法構(gòu)成要件解析》，三民書局2010年版，第180頁。正如耶賽克教授所說，“因果關(guān)系的自然科學(xué)范疇，只能提供外部的框架，而不能提供結(jié)論性答案，完全可能出現(xiàn)某人對結(jié)果的發(fā)生不負責(zé)任，盡管其行為與結(jié)果的產(chǎn)生之間存在因果關(guān)系。”(17)[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第376頁。所以，具體到不作為的因果關(guān)系問題上，德國學(xué)者也往往忽視行為本身的定型性，在寬泛認(rèn)定歸因性的基礎(chǔ)上，側(cè)重從客觀歸責(zé)來對因果關(guān)系成立范圍進行限定。阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)甚至認(rèn)為不純正不作為犯有自身獨立的構(gòu)成要件構(gòu)造和要素，與作為犯迥然有別，進而否定不作為的歸因性，僅從歸責(zé)視角來予以分析。(18)參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第627頁。在日本，通說的相當(dāng)因果關(guān)系理論雖然也強調(diào)在事實因果關(guān)系(條件)的基礎(chǔ)上對刑法上的因果關(guān)系再進行限定(行為導(dǎo)致結(jié)果的相當(dāng)性)，但與德國不同的是，其在因果關(guān)系理論中強調(diào)“實行行為”的前提性。亦即，因果關(guān)系的起點不是單純的“行為”，而是該當(dāng)構(gòu)成要件的實行行為。當(dāng)一個行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險性明顯很低的時候，在判斷因果關(guān)系之前就可以否定行為的實行行為性，由此也就無須再對因果關(guān)系問題予以考察。(19)參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第51-53頁。這種思維邏輯雖然通常體現(xiàn)在作為犯的認(rèn)定中，但同樣也可以適用于不純正不作為犯的因果關(guān)系認(rèn)定上。譬如，大谷實教授認(rèn)為，成立殺人罪，在認(rèn)定因果關(guān)系之前，必須考慮該不作為是否符合殺人罪的構(gòu)成要件，亦即必須確定是否存在實行行為。(20)參見[日]大谷實：《刑法講義総論》(新版第5版)，成文堂2019年版，第129頁。

具體到我國，客觀歸責(zé)理論并非通說，無論是傳統(tǒng)的條件說還是相當(dāng)因果關(guān)系理論，都認(rèn)為因果關(guān)系行為的起點是實行行為；(21)參見蔣太珂：《因果力比較在結(jié)果歸責(zé)中的功能》，載《比較法研究》2020年第3期，第75頁。在具體的犯罪構(gòu)成評價中，“作為犯罪概念基底的行為”只是一個觀念形象，其重要性有限，甚至可以認(rèn)為，取消這一意義上的行為概念，對認(rèn)定犯罪基本不會出現(xiàn)偏差。(22)參見周光權(quán)：《刑法總論》(第4版)，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第100頁。黎宏教授也認(rèn)為，在刑法學(xué)中，主要研究對象是刑法中所規(guī)定的、作為各個犯罪構(gòu)成的客觀要件內(nèi)容的行為，即在形式上具有符合構(gòu)成要件的規(guī)定、實質(zhì)上具有侵害法益的現(xiàn)實危險的行為，即危害行為或者說是實行行為。也就是說，在罪刑法定原則之下，只要將有可能包括思想或者人格在內(nèi)的危害行為或?qū)嵭行袨樽鳛閱栴}就夠了，而沒有必要研究“裸(純粹)的行為?！眳⒁娎韬辏骸缎谭▽W(xué)總論》(第2版)，法律出版社2016年版，第77頁。多數(shù)學(xué)者在論述因果關(guān)系時，也都是將其置于客觀構(gòu)成要件這一章，且在行為、結(jié)果等要素之后再討論因果關(guān)系，甚至明確提出因果關(guān)系討論的就是實行行為與結(jié)果之間的關(guān)系。即使有學(xué)者在論述不作為因果關(guān)系時，強調(diào)“裸的行為”(23)裸的行為概念主要探討是否為人類的舉止，舉止是否由人的意思所支配或得支配？該舉止是否具有社會的重要性？參見林鈺雄：《新刑法總則》(第9版)，元照出版有限公司2021年版，第122頁。(不限于實行行為)，認(rèn)為在兒童溺水身亡時，并不是只有父母的不作為與兒童死亡間有因果關(guān)系，其他在場人員的不作為都與兒童之死有因果關(guān)系；但在討論統(tǒng)攝作為與不作為的、總的因果關(guān)系時，又再次強調(diào)了“實行行為性”，(24)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第6版)，法律出版社2021年版，第187-195頁。這顯然是存在前后矛盾的。

對此，筆者認(rèn)為，我國沒有像德國那般將“故意的不作為犯”和“故意的作為犯”“過失犯”相并列，往往是在“行為、結(jié)果、因果關(guān)系等的構(gòu)成要件要素”下對不作為進行相應(yīng)的分析。所以，從邏輯思維的連貫性、統(tǒng)一性來講，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不作為因果關(guān)系討論的是具有實行行為性的不作為與構(gòu)成要件結(jié)果間的關(guān)系；行為論意義上“裸的行為”與結(jié)果間的關(guān)系僅是在民法、行政法等中也同樣存在的法律關(guān)系，并非刑法意義上的因果關(guān)系。德國的客觀歸責(zé)理論將構(gòu)成要件行為過于形式化，因在歸責(zé)層面已經(jīng)包含了實行行為的判斷，所以歸因?qū)用娴男袨橐簿椭荒苁菂^(qū)別于實行行為的、“裸的”行為了，使得如打雷天勸人外出勞動般危險性極低的身體舉動也是行為，存在因果關(guān)系，只是對其不予歸責(zé)而已。(25)參見周光權(quán)：《結(jié)果回避義務(wù)研究兼論過失犯的客觀歸責(zé)問題》，載《中外法學(xué)》2010年第6期，第874頁。這在一定程度上導(dǎo)致構(gòu)成要件行為缺乏定型性，不符合我國歷來強調(diào)實行行為性的司法現(xiàn)狀，也使得我國階層犯罪論體系的構(gòu)建更加困難。譬如，以具有典型性的孩子溺水父親不救案為例，刑法通說認(rèn)為，作為不真正不作為犯而受到處罰的不作為，并不是指任何不作為，而是能夠被期待實施某種作為義務(wù)即一定“作為義務(wù)”的人(也稱“保障人”)的不作為。(26)參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第210、213頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第9版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第63頁。所以路人的不救助行為就不是刑法上的實行行為，也就當(dāng)然沒有因果關(guān)系問題和構(gòu)成要件符合性問題了。

最后，在認(rèn)定不作為“實行行為性”時，需要結(jié)合作為義務(wù)進行判斷。亦即，具有實行行為性的不作為，必須是特定義務(wù)人或者保證人的不作為，以其具有作為義務(wù)或者保證人義務(wù)為前提；否則會使無義務(wù)者的不作為也具備構(gòu)成要件，導(dǎo)致構(gòu)成要件喪失其違法推定機能。對此，與我國同樣強調(diào)實行行為定型性的日本，也通常承認(rèn)不純正不作為犯的實行行為性包含作為義務(wù)的判斷。例如，大塚仁教授認(rèn)為，為了肯定不真正不作為犯的實行行為，需要不作為違反相關(guān)構(gòu)成要件所預(yù)定的作為義務(wù)。(27)參見[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第155頁。前田雅英教授也同樣提出，一直以來都是用作為義務(wù)來確定不作為犯的處罰范圍(實行行為)；不作為犯的實行行為性由結(jié)果防止(回避)可能性與作為義務(wù)構(gòu)成。(28)參見[日]前田雅英：《刑法総論講義》(第7版)，東京大學(xué)出版會2019年版，第104頁。所以，不作為因果關(guān)系討論的是實行行為與結(jié)果間引起與被引起的關(guān)系，其與作為義務(wù)間具有緊密的關(guān)聯(lián)性。兩者均是客觀的構(gòu)成要件要素，具有違法推定機能，本身即與違法判斷密切相關(guān)，甚至在單獨不作為犯場合，正犯性的標(biāo)準(zhǔn)、實行行為性和作為義務(wù)三者都屬于同一個問題。(29)參見歐陽本祺：《論不作為正犯與共犯的區(qū)分》，載《中外法學(xué)》2015年第3期，第730頁。

即使是在承認(rèn)保證人地位與保證人義務(wù)二分(前者是構(gòu)成要件要素，后者是違法性要素)的前提下，這種所謂的二分也只是在認(rèn)識錯誤的情形下具有重要意義，在判斷保證人地位的時候仍然無法脫離作為義務(wù)的判斷。因此，批判論者“透過作為義務(wù)討論因果關(guān)系，容易將不作為的違法性和因果關(guān)系問題混為一談”的論點并不準(zhǔn)確，其“導(dǎo)致不作為因果關(guān)系認(rèn)定的主觀性、不確定性，使因果關(guān)系的客觀特征喪失殆盡”(30)參見黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》，載《中外法學(xué)》2014年第6期，第1578-1579頁。的觀點也失之偏頗。即使是在實質(zhì)義務(wù)論中，對作為義務(wù)的判斷也往往是建立在等價性的基礎(chǔ)上，結(jié)合不作為者與法益或者被害人的關(guān)系，從法益保護與規(guī)范的社會分工等視角予以具體確定，具備客觀性；不能只是因為考慮了行為人的主體因素就得出主觀不確定性、無客觀現(xiàn)實可尋的結(jié)論。

三、既有理論的反思：過于重視或忽視作為與不作為之間的結(jié)構(gòu)性差異

(一)德日“期待說”：過于重視作為與不作為之間的結(jié)構(gòu)性差異

不作為理論的發(fā)展與作為義務(wù)的體系定位相關(guān)，如前所述，在德日，當(dāng)作為義務(wù)從因果關(guān)系階段分離出去，進入違法性階段或者構(gòu)成要件階段的其他要素中時，不作為犯的因果關(guān)系理論仍然停留在較早的“期待說”層面。亦即，如果實施被期待的行為，具有高度蓋然性、十之八九、極有可能性地能夠避免結(jié)果發(fā)生時，則可以肯定不作為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。(31)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第483-485頁；[日]山口厚：《刑法総論》(第3版)，有斐閣2016年版，第79-80頁；[日]西田典之：《刑法総論》(第3版)，橋爪隆補訂，弘文堂2019年版，第123頁；周光權(quán)：《刑法總論》(第4版)，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第127頁。然而，“期待說”本身有著不可避免的缺陷，容易走向純粹歸責(zé)的規(guī)范層面，無法真正地解決不純正不作為犯的因果關(guān)系問題。

具體而言，“期待說”雖然在形式上套用了作為犯中“如果沒有該行為，則結(jié)果就不會發(fā)生”的“無A則無B”公式，但變否定的消除公式為肯定的添加公式，植入一個假設(shè)的“法律期待行為”，審查此一合乎義務(wù)的作為是否可以成功地避免構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生。同時它在前提和結(jié)論上都做了變通：一是在“行為”上，不同于作為犯中假定的“單純不作為(什么也不做)”，不作為犯中假定的是“符合作為義務(wù)內(nèi)容的作為”。(32)參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第56頁。二是在“結(jié)果”方面，此處要檢視的結(jié)果并非作為犯中的具體結(jié)果，而是一種抽象結(jié)果，即對于構(gòu)成要件實現(xiàn)之避免，所要思考的不是在具體細節(jié)上如何被避免，而是抽象地思考，行為人履行作為義務(wù)的行為是否能在一般狀況下足以避免。(33)參見徐育安：《不作為犯之因果關(guān)系》，載公益信托東吳法學(xué)基金會主編：《不作為犯的現(xiàn)況與難題》，元照出版公司2015年版，第175-176頁。

對此，在第一個“行為”的變通方面，“期待說”意識到了作為與不作為間的結(jié)構(gòu)性差異，作為是創(chuàng)設(shè)法益損害的因果流程，不作為是放任已經(jīng)存在的法益損害流程，不防止結(jié)果的發(fā)生，進而認(rèn)為需要從價值規(guī)范視角來考察不作為與結(jié)果間的因果關(guān)系。這是值得肯定的，但關(guān)于何謂“法律所期待的行為”，盡管其宣稱在概念層次上并不當(dāng)然等同于“防果行為”，但在實際的案例檢討中卻存在循環(huán)論證、重復(fù)檢驗之嫌。例如在火災(zāi)拋子案中，基于“期待說”遴選出最具防果效果的行為(火場中將子女從窗外拋出)之后，又將這行為添加進條件公式，自然就會容易通過因果關(guān)系的檢驗(子女就不會燒死)。(34)參見謝煜偉：《從因果論角度重新建構(gòu)不作為犯論的可能性及其界限》，載公益信托東吳法學(xué)基金會主編：《不作為犯的現(xiàn)況與難題》，元照出版公司2015年版，第191頁。但這種循環(huán)論證的思維方式，存在不妥之處。

此外，在客觀歸責(zé)理論的影響下，德國有學(xué)者將價值判斷進一步推進，直接忽視和否定不作為在歸因上的因果力，只在歸責(zé)意義上考察是否能夠避免結(jié)果的發(fā)生；(35)參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第830-831頁?；蛘哒J(rèn)為不作為是對結(jié)果的意志上的不阻止，以不阻礙結(jié)果發(fā)生為出發(fā)點，所以沒有必要將“期待的行為”視為不作為犯的出發(fā)點，通過研究法律在何時期望阻止特定結(jié)果發(fā)生的行為的實施，即可避免回答不作為因果關(guān)系問題時對違法性的探討。(36)參見[德]李斯特：《德國刑法教科書》，施密特修訂，徐久生譯，法律出版社2006年版，第193頁。這顯然是過于重視作為與不作為之間的結(jié)構(gòu)性差異，甚至是因為無法找到彌補兩者存在構(gòu)造上差別的因素，所以走向了極端，徹底地放棄歸因?qū)用娴囊蚬?，而只考慮歸責(zé)層面的“準(zhǔn)因果性”，實現(xiàn)兩者在價值上的可罰性等價。(37)因果關(guān)系不僅不是區(qū)別作為和不作為的標(biāo)準(zhǔn)，反而是二者等價性的體現(xiàn)。參見毛乃純：《論集體研究型犯罪中表決者的刑事歸責(zé)——以反對者、棄權(quán)者以及匿名表決的場合為中心》，載《法學(xué)家》2021年第4期，第140頁。對此，筆者認(rèn)為，這種歸因的否定會使不作為犯的未遂認(rèn)定變得模糊不清，在較大程度上依賴于行為人的主觀認(rèn)知來區(qū)分實行終了未遂與未實行終了未遂，甚至?xí)O度地壓縮不作為結(jié)果加重犯的成立空間，所以是值得商榷的。

而在第二個“結(jié)果”的變通方面，基于防止不作為因果關(guān)系被無限擴大的理由，將所檢視結(jié)果限于抽象層面的結(jié)果，并且要求被期待的行為能夠“幾近確定”“十之八九”地避免結(jié)果發(fā)生，仍然值得商榷。例如，對于某一身陷疾病的患者，如果能夠接受治療，則能延遲半年死亡或者有50%存活可能性時，按照期待說的邏輯，患者最終仍會死亡，推遲半年死亡的具體結(jié)果不是應(yīng)該考慮的因素，所以醫(yī)生的不救助行為與結(jié)果間沒有因果關(guān)系。同樣，因為存活的可能性只有50%，沒有達到“幾近確定”“十之八九”的程度，即使予以救助，也還有50%的死亡可能性，根據(jù)“存疑有利于被告人”的原則，必須證明這種作為能夠?qū)Y(jié)果的回避達到了“確實地排除合理懷疑的程度”，(38)[日]松宮孝明：《刑法総論講義》(第5版)，成文堂2017年版，第72頁。所以此時也不存在因果關(guān)系。

但是，這難免有限制地過于苛刻而有放縱犯罪的嫌疑，同時也混淆了規(guī)范判斷與事實判斷中的“罪疑惟輕原則”。一方面，從法益保護目的來看，雖然只能推遲死亡時間或者僅有50%的存活可能性，但只要是出于患者的真實意愿，本人想要接受治療時，其生命法益仍然是值得保護的；當(dāng)特定義務(wù)人不予救助，致使50%的存活可能性變?yōu)?00%的死亡可能性且危險已經(jīng)現(xiàn)實化的場合，如果放棄歸責(zé)或者連未遂都不予認(rèn)可，不僅會放縱犯罪，也會違背國民的處罰感情。另一方面，從規(guī)范的行為要求來看，“期待說”“幾近確定”“十之八九”的邏輯結(jié)論是，如果父母不給重病的孩子請醫(yī)診治，只有在醫(yī)生的治療本來十拿九穩(wěn)地能夠救活孩子的時候，才需要對孩子的死亡負責(zé)；反之，在孩子患的是死亡率很高的疾病時，父母從一開始就可以放棄延請醫(yī)生了。(39)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第486頁。這不僅會導(dǎo)致行為規(guī)范效力的喪失，使得國民行為失序，而且也會混淆不作為的實行行為和因果關(guān)系問題，存在不妥之處。

(二)我國本土實踐：過于忽視作為與不作為之間的結(jié)構(gòu)性差異

目前，我國有越來越多的學(xué)者認(rèn)為，因果關(guān)系的判斷不能局限于純粹的存在論立場，應(yīng)當(dāng)從事實判斷(歸因)和規(guī)范判斷(歸責(zé))兩個方面進行。(40)參見陳興良：《教義刑法學(xué)》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第292-297頁；黎宏：《刑法學(xué)總論》(第2版)，法律出版社2016年版，第93頁；周光權(quán)：《刑法總論》(第4版)，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第128頁；張明楷：《刑法學(xué)》(第6版)，法律出版社2021年版，第231-234頁。以此為前提，對不作為犯因果關(guān)系的討論大致可以分為兩類：一是，近期有學(xué)者在引進德國客觀歸責(zé)理論的同時，將歸責(zé)意義上的“期待說”也一并引入，認(rèn)為不作為缺乏實存的自然因果作用，只能從價值判斷意義上進行歸責(zé)說明。(41)參見李川：《不作為因果關(guān)系的理論流變與研究進路》，載《法律科學(xué)》2016年第1期，第45頁。二是，在與作為犯相同的意義上使用條件關(guān)系，主張在保證人實施了法所期待的作為就可以避免結(jié)果發(fā)生的情況下，承認(rèn)沒有實施法所期待的行為，與結(jié)果間具有因果關(guān)系，進而將結(jié)果歸屬于不作為；(42)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第6版)，法律出版社2021年版，第207頁?；蛘哒J(rèn)為，如果能在社會觀念上承認(rèn)“沒有不作為行為人的不作為，就不會有危害結(jié)果”，那么不純正不作為犯的條件關(guān)系就是成立的，其與作為犯的因果關(guān)系之間沒有實質(zhì)差別。(43)參見周光權(quán)：《刑法總論》(第4版)，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第127頁。

對此，筆者認(rèn)為，第一種觀點全盤引入了德國純粹歸責(zé)意義上的“期待說”，沒有考慮到與我國傳統(tǒng)理論和司法實踐的排斥現(xiàn)象，過分重視作為與不作為間的結(jié)構(gòu)性差異，同時也沒能避免前文對“期待說”提出的質(zhì)疑。此外，該觀點也忽視了作為犯違反不作為義務(wù)，不作為犯違反作為義務(wù)的本質(zhì)，(44)盡管有學(xué)者認(rèn)為消極義務(wù)和積極義務(wù)的區(qū)分才是規(guī)范的本質(zhì)，作為和不作為犯既可以違反消極義務(wù)，也可以違反積極義務(wù)，不作為義務(wù)與消極義務(wù)、作為義務(wù)與積極義務(wù)并不等同，但其也承認(rèn)作為與不作為的行為表現(xiàn)方式和違反的法律義務(wù)有異，且消極義務(wù)與積極義務(wù)的提出主要是反駁不作為的例外處罰，并未否定不作為義務(wù)與作為義務(wù)。參見何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第154-157頁。而將不作為僅僅理解成“單純的身體不為”，忽視了其他的“身體作為”也可以構(gòu)成對作為義務(wù)的違反，比如在張述偉故意殺人案中，行為人實施的鎖門等阻止他人救助自殺妻子的行為。雖然從表面來看，不作為缺乏物理可察的因果流程，是在單純地不制止某種已經(jīng)現(xiàn)實存在的外界變動，(45)參見黎宏：《不阻止他人犯罪的刑事責(zé)任》，載《中國法學(xué)》2020年第4期，第203頁。但并不意味著缺乏實存的因果關(guān)系作用。以宋福祥故意殺人案中的丈夫單純不救助行為為例，其與被害人的自殺行為相比，對死亡結(jié)果發(fā)生的影響雖然不是決定性的，但丈夫處于具有救助義務(wù)的保證人地位，對因自殺而瀕臨死亡的妻子沒有實施法律所期待的救助行為，是對結(jié)果的發(fā)生或?qū)崿F(xiàn)貢獻了積極力量，合乎法則地引起了死亡結(jié)果。所以，純粹歸責(zé)意義的“期待說”過于側(cè)重作為與不作為的存在結(jié)構(gòu)差異，忽視兩者的共性，在某種程度上也等于變相否定了彌補二者差異的等價性理論。

至于第二種觀點，則只是在與作為因果關(guān)系相同的意義上提出抽象標(biāo)準(zhǔn)，忽視了作為與不作為的結(jié)構(gòu)性差異，對不作為因果關(guān)系的判斷也相對粗糙。單純的不作為畢竟沒有創(chuàng)設(shè)法益損害流程，其只是沒有履行義務(wù)、防止結(jié)果的發(fā)生，缺乏物理可察的因果流程，僅能從規(guī)范的價值視角進行考察。即使如論者所說，添加“法所期待的行為”來做輔助判斷，但是從社會觀念來看，作為義務(wù)履行與結(jié)果之間的條件關(guān)系仍然是一種“添加性假設(shè)”，與作為犯中沒有P就沒有Q的“刪減性假設(shè)”不同；在不純正不作為犯中，條件關(guān)系所具有的確定性程度與作為犯有所不同。(46)參見勞東燕：《事實因果與刑法中的結(jié)果歸責(zé)》，載《中國法學(xué)》2015年第2期，第138-139頁。所以論者所主張的“不作為因果關(guān)系與作為犯間沒有實質(zhì)差別”的觀點，也是值得商榷的。

而我國傳統(tǒng)刑法理論和司法實踐的做法，(47)我國司法實踐的做法是，只要行為客觀上違反了法定義務(wù)或職責(zé)，且造成了損害結(jié)果，那么就推定違反義務(wù)的不作為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。參見楊建軍：《刑法因果關(guān)系的司法證明》，載《比較法研究》2020年第6期，第80頁。則可大致歸入上述第二種觀點的范圍，亦即，忽視了作為與不作為之間的結(jié)構(gòu)性差異。細言之，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，不作為犯罪因果關(guān)系的特殊性只在于，要以行為人負有特定的義務(wù)為前提，除此之外，其因果關(guān)系應(yīng)與作為犯罪一樣解決，比如由于鐵路扳道工不按時扳道岔而引起列車出軌或相撞，這些負有特定作為義務(wù)者的不作為，都在客觀上引起了危害結(jié)果的發(fā)生，二者之間的因果關(guān)系是無法否認(rèn)的。(48)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第9版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第77頁。在前文的“劉文成等故意殺人案”“陳耿故意殺人案”中，法院同樣在肯定劉文成等、陳耿基于先行行為負有救助義務(wù)的前提下，粗略地肯定行為人的不救助行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。這實際上有以單純作為義務(wù)來創(chuàng)設(shè)原因力的嫌疑，沒有闡明事實歸因和規(guī)范歸責(zé)問題，也沒有如“期待說”般對“沒有A行為則無B結(jié)果”的條件公式中具體的“行為”和“結(jié)果”到底為何的問題予以明確。

最后，忽視作為與不作為的存在結(jié)構(gòu)性差異，簡單地將兩者的因果關(guān)系判斷予以等同，也容易壓縮等價性的適用空間，導(dǎo)致出現(xiàn)只要有作為義務(wù)和死亡結(jié)果發(fā)生，即以故意殺人罪論處的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象。比如，在丈夫不救助面臨死亡危險的妻子的場合，無論是單純的不救助行為，還是積極實施鎖門等阻止他人救助的行為，我國司法實務(wù)中均以故意殺人罪論處，這實際上混淆了不作為故意殺人罪與遺棄罪的區(qū)分，忽視了等價性對于構(gòu)成要件的分配機能。(49)參見[日]萩野貴史：《不真正不作為犯における構(gòu)成要件的同価値性の要件について(3)》，載《名古屋學(xué)院大學(xué)論集 社會科學(xué)篇》2015年第51卷第4號，第230-232頁。對此，日本法院在案例3的類似情形下，僅對丈夫的不救助行為在遺棄罪范圍內(nèi)考慮成立“保護責(zé)任者遺棄罪”還是“遺棄致死罪”的做法，顯然考慮到了單純不救助行為與殺人行為間的非等價性，是較為妥當(dāng)?shù)摹?/p>

四、不作為因果關(guān)系的重構(gòu)：基于蓋然法則的進路

不作為沒有積極的能量投入，僅是放任已經(jīng)存在的法益侵害流程，與操縱因果流程的作為之間存在結(jié)構(gòu)性的差異，因此對不作為因果關(guān)系的探討，必須正視這種差異，既不能忽視或者抹殺兩者的區(qū)別，也不能過于重視而否定不作為的歸因性。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從規(guī)范的蓋然法則的視角來肯定不作為對于結(jié)果的歸因性，然后再從結(jié)果回避可能性的視角來肯定歸責(zé)性。

首先，在不純正不作為犯中存在著兩個方面的原因力：其一，不作為以外的先行行為、第三人行為、被害人行為、自然事實等，單獨來看具有百分之百的致果力；其二，違反保證人義務(wù)的不作為，其在純正不作為犯中可以單獨導(dǎo)致結(jié)果，而在不純正不作為犯中則要依附于其他行為，單獨來看并不能夠?qū)е陆Y(jié)果發(fā)生。以前文案例3中丈夫不救助重傷的妻子為例，雖然我國實務(wù)中一般會定不作為的故意殺人罪，但在理論上仍有遺棄罪(日本是保護責(zé)任者遺棄罪)的討論空間。遺棄罪是純正不作為犯，其因果關(guān)系的成立，只要求存在對年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人(本案是妻子)負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)的行為；而不作為殺人的因果關(guān)系成立，則必須先有母親對妻子的暴行重傷行為，已經(jīng)導(dǎo)致了一個對生命法益構(gòu)成威脅的因果流程，然后再加上處于保證人地位的丈夫的不送醫(yī)救治行為，繼續(xù)放任既存因果流程的自然發(fā)展。也就是說，母親的行為是死亡結(jié)果發(fā)生的原動力，而丈夫的不救助行為則是結(jié)果發(fā)生的加功行為。

值得注意的是，此處對丈夫不救助行為與死亡結(jié)果之間存在原因力的加功評價，是從蓋然法則(統(tǒng)計法則)的視角進行的。蓋然法則(統(tǒng)計法則)是指，當(dāng)A出現(xiàn)時，則有p%的可能性會出現(xiàn)B，簡言之，存在p%的可能性若A則B。(50)參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第284頁。也即運用合法則(包括科學(xué)法則、經(jīng)驗法則、蓋然法則)的條件公式，從正面肯定不作為因果關(guān)系，而非套用作為犯“無A則無B”的條件公式，提出存在本質(zhì)缺陷的“期待說”。對此，德國通說是予以否定的，因為在自然科學(xué)意義上，原因必須是在某種意義上“真實地作用于”結(jié)果；作為存在范疇的因果關(guān)系，要求一個能夠帶來力量消耗的事實上的能量源，而在不作為情況下正是欠缺這一點。(51)參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第830頁。所以其只能在承認(rèn)自然科學(xué)的因果概念不起決定作用的前提下，從純粹的不避免結(jié)果發(fā)生視角來理解不作為犯的因果關(guān)系。

對此，筆者認(rèn)為，因果關(guān)系的分析不必局限于“力”或“本質(zhì)必然性”的要求，德國簡化甚至是否定因果力，重視歸責(zé)問題的做法，并不一定合理，也不一定適合我國。相反，重視行為、結(jié)果、因果關(guān)系等的獨立分析而非籠統(tǒng)置于歸責(zé)層面的做法，更加契合我國的本土實際，而且對實行行為定型性的要求，也更加有利于實務(wù)中的定性分析。正如普珀(Puppe)所說，只要根據(jù)一般的規(guī)則，一個行為是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的充分條件的必要組成部分，該行為便足以被認(rèn)為是結(jié)果發(fā)生的單一原因。(52)參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第262頁。所以，只要不作為是合乎法則地引起結(jié)果時，即使不是結(jié)果的決定性原因，也可以肯定因果關(guān)系。

其次，雖然不作為合法則地引起了結(jié)果，但仍然缺乏物理可察的因果流程，無法如作為犯般確定性地引起結(jié)果，而僅是有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的蓋然性。那么隨之產(chǎn)生的問題就是，此處的蓋然性要達到多少呢？是否無論導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性有多大均予以認(rèn)可？如果保證人即使實施了積極作為，也無法回避結(jié)果的時候，又能否肯定不作為的因果關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，對于這些問題的回答，要在區(qū)分不同內(nèi)涵的結(jié)果回避可能性的基礎(chǔ)之上，適當(dāng)?shù)剡\用風(fēng)險降低理論來解決不作為的歸責(zé)性問題。

細言之，結(jié)果回避可能性包括“實行行為意義上的結(jié)果回避可能性”和“因果關(guān)系意義上的結(jié)果回避可能性”，前者涉及實行行為性的有無，后者涉及因果關(guān)系的有無，不能將兩者等同起來。對此，有學(xué)者指出，因果關(guān)系的判斷以具有結(jié)果回避可能性為前提，如果缺乏結(jié)果回避可能性，就可以直接否定實行行為；(53)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第6版)，法律出版社2021年版，第234頁。不作為犯的因果關(guān)系并不限于作為結(jié)果的客觀歸責(zé)(既遂)之條件，同時也成為不作為犯成立(未遂)的前提，在不存在因果關(guān)系時，也應(yīng)解釋為不存在未遂；既然防止結(jié)果這一點不能事先預(yù)想具體可能的作為，那么也就不可能存在作為實行行為的“不作為”。(54)參見[日]西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第165頁。亦即，不予區(qū)分結(jié)果回避可能性的不同內(nèi)涵，而將不作為因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)也視作未遂形態(tài)的成立標(biāo)準(zhǔn)。對此，筆者認(rèn)為，上述觀點存在不妥與矛盾之處。

一是，因果關(guān)系討論的是實行行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，故實行行為應(yīng)該是因果關(guān)系成立的前提，而非后者為前者之前提；沒有因果關(guān)系并不必然地就推出沒有實行行為的“不作為”。

二是，實行行為區(qū)別于預(yù)備行為，是具有法益侵害緊迫危險的行為，其“緊迫程度”的認(rèn)定即涉及蓋然性地判斷，如果保證人的不行為對法益侵害的危險程度極低，是不能評價為實行行為的。當(dāng)保證人因為自身能力，比如妻子在荒郊野嶺落水時，即使要求不會游泳的丈夫下水救助，也是在強人所難，無法達到規(guī)范目的，所以此時結(jié)果回避可能性的缺失，應(yīng)當(dāng)評價為沒有實行行為性。形成對比的是，在“超車案”中，雖然行為人在實際超車時僅保持75 cm的間距，違反了道交法“超越前方車輛時，必須保持1 m到1.5 m間距”的規(guī)定，但由于騎車人喝得酩酊大醉突然倒地，所以即使行為人間隔1.5 m超越自行車，該突然倒地的騎車人也會被軋死。(55)參見[日]西田典之：《刑法総論》(第3版)，橋爪隆補訂，弘文堂2019年版，第102頁。本案也是沒有結(jié)果回避可能性的，但只能否定因果關(guān)系的成立，仍然有實行行為的成立空間。

三是，實行行為與結(jié)果的蓋然性判斷是抽象判斷，不同于因果關(guān)系中的具體判斷——考察何人于何時何地死亡的具體結(jié)果。如果按照西田典之教授將不作為因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)與未遂標(biāo)準(zhǔn)等同的看法，因為其對前者堅持“期待說”，要求“幾近確定”的蓋然性，所以就會導(dǎo)致“為救援受到威脅的法益的行為只應(yīng)當(dāng)在救援結(jié)果幾乎近于有保證時，才應(yīng)當(dāng)是被要求”(56)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第486頁。的結(jié)論，這明顯與國民的處罰感情相悖。而且，即使是在以“期待說”作為判斷不作為因果關(guān)系通說的日本，也逐漸有學(xué)者主張結(jié)果回避可能性在不作為因果關(guān)系和實行行為性中分別承擔(dān)不同的作用和機能，前者要求超出合理懷疑程度的確定性，后者則僅以作為可能性為前提，有結(jié)果回避的可能即可。(57)參見[日]奧村正雄：《不作為における結(jié)果回避可能性》，載《同志社法學(xué)》2010年第3號，第536頁。因此，不宜將不作為實行行為性(或未遂)的判斷和因果關(guān)系問題混為一談。

最后，關(guān)于因果關(guān)系意義上的結(jié)果回避可能性，從法益保護和刑罰的預(yù)防效果來看，在行為沒有回避結(jié)果的可能性時，肯定因果關(guān)系是沒有意義的。所以期待說要求保證人的合義務(wù)行為要能十之八九、幾近確定地回避結(jié)果，是有一定道理的；但問題是，當(dāng)作為只是有可能防止結(jié)果時，如前述的救助只有50%存活可能性時，是否可以對行為人進行歸責(zé)呢？為此，羅克辛教授提出了風(fēng)險升高理論在不作為領(lǐng)域中的變形——風(fēng)險降低理論，認(rèn)為在作為犯中，行為人舉止行為的因果性是確定的，對這個因果性來說，風(fēng)險的提高僅僅作為附加的限制刑事可罰性標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)把這個原則用于不作為時，這種風(fēng)險的降低就以擴展刑事可罰性的方式代替這種因果性了。(58)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第485-487頁。也就是說，風(fēng)險降低理論在不純正不作為犯中具有重要的適用意義，能夠為不純正不作為犯的處罰提供根據(jù)。

對此，筆者也認(rèn)為，風(fēng)險降低理論作為一種歸責(zé)判斷，可以適當(dāng)?shù)赜糜诓患冋蛔鳛榉傅囊蚬P(guān)系之中。亦即，在履行作為義務(wù)之后，如果能夠有較大概率地避免結(jié)果發(fā)生的話，那么就可以法益侵害的結(jié)果歸責(zé)于不作為者或者具有保證人地位的保證人。(59)參見姚詩：《不真正不作為犯：德日的差異演進及中國的后發(fā)式研究》，載《中外法學(xué)》2021年第3期，第741頁。

一方面是因為，如果完全否定風(fēng)險降低理論在不作為犯中的適用，會導(dǎo)致對法益保護的欠缺。如上所述，保證人的不作為對結(jié)果發(fā)生具有原因力，且危險已經(jīng)現(xiàn)實化了，此時若僅因合義務(wù)行為只有結(jié)果回避的可能性而非確定性就否定歸責(zé)，則是在傳達作為只有在救援結(jié)果幾近于保證時才是被要求的，而這顯然相悖于不純正不作為犯的成立初衷。鑒于保證人地位(義務(wù))是不純正不作為犯的成立要件之一，所以無論是從單純義務(wù)違反、體制管轄還是從結(jié)果(原因)支配等角度，其都要求保證人在法益受到危險時予以作為，防止危險的現(xiàn)實化。而且從域外的司法實踐來看，日本判例已經(jīng)出現(xiàn)了“即使不能確定的避免結(jié)果，只要有可能性即可對因果關(guān)系予以認(rèn)定”的判決；(60)參見[日]奧村正雄：《不作為における結(jié)果回避可能性》，載《同志社法學(xué)》2010年第3號，第532-536頁。德國法院也對殘忍丈夫把妻子打倒后，不送其去醫(yī)院治療而任其傷重死亡的案件，以一個救援機會(生命的稍許延長)被有意識地放過而采取未遂處罰，便是使結(jié)果回避確定性在不作為中具有了相對性，為風(fēng)險降低的適用提供了可能性。(61)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第484頁。因此，同樣在前文的案例3中，也應(yīng)當(dāng)肯定丈夫的不送醫(yī)救助行為與妻子的死亡之間存在因果關(guān)系，日本札幌地方裁判所僅以“不能否定死亡的可能性”作為否定理由，有放縱犯罪的嫌疑。

另一方面是因為，如果將風(fēng)險降低原則運用到極致，認(rèn)為即使是概率較低的結(jié)果回避行為也應(yīng)當(dāng)歸責(zé)，那么就有將損害法益的結(jié)果歸責(zé)轉(zhuǎn)化為“不降低風(fēng)險”的行為歸責(zé)，將結(jié)果犯轉(zhuǎn)化為危險犯的嫌疑。(62)參見許恒達：《合法替代行為與過失犯的結(jié)果歸責(zé)：假設(shè)容許風(fēng)險實現(xiàn)理論的提出與應(yīng)用》，載《臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》2011年第2期，第738-743頁。雖然羅克辛教授對此予以反駁，認(rèn)為侵害性犯罪和危險性犯罪間的區(qū)別僅在于，實害性犯罪中的禁止危險是在一種行為構(gòu)成性的侵害結(jié)果中實現(xiàn)的；而危險性犯罪的禁止危險僅在一個根據(jù)不同要求來確定的危險結(jié)果中實現(xiàn)。在合法替代行為的不作為案件中，當(dāng)存在風(fēng)險降低情況時，這種禁止風(fēng)險就表現(xiàn)在一種行為構(gòu)成性的侵害結(jié)果中，且要求在行為構(gòu)成性的侵害結(jié)果中實現(xiàn)可避免風(fēng)險。(63)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第258-259頁。但是，該段論述不僅顯得晦澀，而且也沒有具體的闡明，為何在不純正不作為的案件中禁止風(fēng)險就表現(xiàn)為行為構(gòu)成性的侵害結(jié)果了，其只是單純地將兩者進行銜接，有牽強之嫌。

因此筆者認(rèn)為，在我國，不純正不作為犯的處罰本來即是作為犯之外的例外情況，不僅沒有如德國般在刑法總則中進行一般性的成文化規(guī)定，而且也有學(xué)者在理論上質(zhì)疑其與罪刑法定原則的沖突問題。所以，為了防止過度干預(yù)個人的行動自由，為國民提供行為的預(yù)測可能性，就更加需要嚴(yán)格把握不純正不作為犯的處罰根據(jù)和處罰范圍，謹(jǐn)慎避免風(fēng)險降低理論把結(jié)果犯轉(zhuǎn)化為危險犯的危機。

具體到回避結(jié)果可能性中的概率要求，筆者目前初步設(shè)想可區(qū)分不同類型的保證人類型：(64)有學(xué)者持不同看法，認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分不同的犯罪類型來認(rèn)定結(jié)果回避可能性中的概率要求：“首先，在傳統(tǒng)的核心犯罪領(lǐng)域，履行義務(wù)會大概率地避免結(jié)果發(fā)生時，即超過50%的概率不發(fā)生時，就應(yīng)該肯定因果關(guān)系。其次，在技術(shù)極端復(fù)雜、因果關(guān)系的確定概率較低(通常難以達到50%)、關(guān)涉到重要的人身法益、公共安全的領(lǐng)域，如環(huán)境、醫(yī)療領(lǐng)域，則只要履行義務(wù)能夠降低風(fēng)險時，不履行義務(wù)與結(jié)果之間就存在有因果關(guān)系?！睂Υ耍P者認(rèn)為，這種基于犯罪類型的區(qū)分，乍看具有合理性，但細想之下即可發(fā)現(xiàn)，其將作為犯中的思維方式完全地帶入了不純正不作為犯中，忽視了后者對于自由制約的程度之高；尤其是在論者所說的“在技術(shù)極端復(fù)雜、因果關(guān)系的確定概率較低、關(guān)涉重要的人身法益、公共安全的領(lǐng)域”，該領(lǐng)域中的犯罪化本身即是因為社會防控、管理的要求而過早地進入私人領(lǐng)域，如果此時反而要求比傳統(tǒng)核心犯罪領(lǐng)域更加低的概率要求，那么就會使刑法走得過于超前，逸脫個人自由保障的框架。所以，其觀點是值得商榷的。參見姚詩：《不真正不作為犯：德日的差異演進及中國的后發(fā)式研究》，載《中外法學(xué)》2021年第3期，第741-742頁?；谙刃行袨榈谋ＷC人類型、除先行行為之外的其他監(jiān)護型保證人和保護型保證人。在后者的情況中，行為人是放任他人所創(chuàng)設(shè)(被害人行為、第三人行為或者自然事實)的法益侵害流程，從客觀來看，其只是單純的不作為，所以從不純正不作為犯與作為犯對于自由制約上的可罰性等價來看，此種情況下的結(jié)果回避可能性的概率要求要更加嚴(yán)格一些，亦即采取更高的百分比要求。而在前者的場合，行為人是放任自己先前行為所創(chuàng)設(shè)的法益侵害流程，從客觀來看，其所導(dǎo)致的風(fēng)險實現(xiàn)流程要更加貼近于作為犯，所以結(jié)果回避可能性中的概率要求可以適當(dāng)降低一些，例如，達到優(yōu)勢程度(50%以上)即可。(65)達到優(yōu)勢程度即意味著，合義務(wù)行為遏制結(jié)果的可能超過了結(jié)果仍會發(fā)生的可能，表明義務(wù)違反已不再僅具備單純的行為危險性，而明顯具備了朝結(jié)果方向發(fā)展的壓倒性趨勢，所以當(dāng)合義務(wù)替代行為達到優(yōu)勢程度(50%以上)的結(jié)果避免可能性時，就可以認(rèn)定義務(wù)違反與法益侵害間的關(guān)聯(lián)性。參見陳璇：《論過失犯的注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)》，載《中外法學(xué)》2012年第4期，第698-701頁：謝治東：《論結(jié)果回避可能性與過失犯的歸責(zé)》，載《政法論壇》2017年第2期，第67-68頁。但是，這兩種類型中的概率“高”“低”又應(yīng)當(dāng)具體限制到何處，以及在考察基于先行行為的保證人類型時，該如何區(qū)分先行行為本身的法益侵害程度要求和后續(xù)不作為中的法益侵害程度要求(或者結(jié)果回避可能性中的概率要求)等的一系列問題，筆者目前還沒有清晰的具體想法，仍待日后做更加深入的思考。

五、結(jié)語

不作為犯的因果關(guān)系問題極其復(fù)雜，當(dāng)不作為犯理論隨著作為義務(wù)在構(gòu)成要件體系中的定位演變而日益完善時，不作為的因果關(guān)系問題卻逐漸被忽略。亦即，作為義務(wù)經(jīng)歷了從“因果關(guān)系階段”到“違法性階段”再到“構(gòu)成要件符合性階段”的演變，而不作為因果關(guān)系理論的發(fā)展卻仍然停留在早期的“期待說”層面，強調(diào)因果關(guān)系與作為義務(wù)的分離。但是，德日通說的“期待說”過于重視不作為與作為間的結(jié)構(gòu)性差異，其所檢視的行為是“法律所期待的行為”與“防果行為”間存在交叉和重合，有循環(huán)論證之嫌；其所檢視的結(jié)果也并非作為犯中的具體結(jié)果，而是不包含結(jié)果發(fā)生推遲與否的抽象結(jié)果，并且要求“幾近確定”“十之八九”的結(jié)果回避可能性，不利于法益保護和行為規(guī)范的確立。而我國的傳統(tǒng)刑法理論和司法實踐則過于忽視作為與不作為間的結(jié)構(gòu)性差異，以作為義務(wù)為橋梁，簡單地將兩者因果關(guān)系予以等同，容易壓縮等價性的適用空間，致使只要有作為義務(wù)和死亡結(jié)果發(fā)生，一律以故意殺人罪論處的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象。

對此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，我國的因果關(guān)系理論討論的是實行行為與結(jié)果間引起與被引起關(guān)系，與保證人的作為義務(wù)間存在緊密的關(guān)聯(lián)性，不同于德國強調(diào)歸因僅是存在論范疇的現(xiàn)實作用力的通說觀點。筆者認(rèn)為，可以從“當(dāng)A出現(xiàn)時，則有p%的可能性會出現(xiàn)B”的蓋然法則(統(tǒng)計法則)的視角肯定不作為對于結(jié)果的歸因性，然后在區(qū)分“實行行為意義上的結(jié)果回避可能性”和“因果關(guān)系意義上的結(jié)果回避可能性”的基礎(chǔ)上，結(jié)合不同類型的保證人地位和風(fēng)險降低理論來解決不作為對于結(jié)果的歸責(zé)性。