周江洪

《民法典》合同編就數(shù)人之債規(guī)則作出了重要革新，就連帶債務(wù)的涉他效力作出了規(guī)定。不僅如此，數(shù)個保證人之間的關(guān)系，《民法典》亦有所關(guān)注，較之原《擔(dān)保法司法解釋》第19條也作出了變革，不再推定為連帶共同保證，而是依保證合同來確定保證范圍。(1)周江洪：《民法典合同編的制度變遷》，載《地方立法研究》2020年第5期，第17頁。但整體上來看，就數(shù)個保證人之間的關(guān)系，《民法典》更關(guān)注的是債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)問題。即使將視野擴至《民法典》物權(quán)編擔(dān)保物權(quán)部分，也多是關(guān)注數(shù)個擔(dān)保人之間的求償關(guān)系和順位關(guān)系問題。對于就某一擔(dān)保人所生之事由是否對其他擔(dān)保人發(fā)生效力，《民法典》僅僅是關(guān)注到了抵押權(quán)的變更和抵押權(quán)人放棄債務(wù)人自身財產(chǎn)設(shè)定的擔(dān)保等對其他擔(dān)保人的影響問題。學(xué)界雖然關(guān)注數(shù)人保證情形保證人之間的追償權(quán)問題，但對于數(shù)人保證情形保證人相互之間的涉他效力問題并未能引起足夠的重視。但在交易實踐中，特別是在相關(guān)債權(quán)回收實務(wù)中，債權(quán)人為保障債權(quán)的快速實現(xiàn)等理由，亦有可能與保證人協(xié)商免除部分保證債務(wù)，以加速資金的回籠和流轉(zhuǎn)。在司法實踐中，亦有不少因部分保證人保證債務(wù)被免除而產(chǎn)生的糾紛。(2)謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編典型合同與準(zhǔn)合同2》，中國法制出版社2020年版，第120頁。與此不同，比較法上亦有立法例對此作出了特別規(guī)定。例如，《法國民法典》第1350-2條規(guī)定：“對連帶保證人之一人給予的免除，不解除主債務(wù)人的負擔(dān)，但就該免除部分使其他連帶保證人解除負擔(dān)”(3)秦立威等譯注：《〈法國民法典：合同法、債法總則和債之證據(jù)〉法律條文及評注》，載《北航法律評論》2016年卷，法律出版社2017年版，第249頁。。數(shù)人保證情形中保證債務(wù)免除的涉他效力在《民法典》背景下應(yīng)如何解釋處理，同樣會成為問題。因此，筆者擬結(jié)合數(shù)人保證的不同類型，就部分保證人之保證債務(wù)免除對其他保證人的影響作出分析，以便說明數(shù)人保證情形的涉他效力問題并非能通過簡單參照適用連帶債務(wù)涉他效力規(guī)則得以充分解釋。通常來說，數(shù)人保證的不同類型結(jié)構(gòu)、債權(quán)人免除保證債務(wù)意思的解釋、我國法上的“擔(dān)保保存義務(wù)”適用范圍的擴張可能性，是影響保證債務(wù)免除涉他效力判斷的主要因素。

一、保證債務(wù)的連帶與否與保證債務(wù)免除的涉他效力

在數(shù)人保證的情形下，保證人依保證合同對債權(quán)人承擔(dān)保證債務(wù)。此時，保證人之間就該保證債務(wù)是否構(gòu)成連帶債務(wù)，(4)此處所謂的“連帶債務(wù)”，指的是數(shù)個保證人對債權(quán)人所負擔(dān)保證債務(wù)之間的關(guān)系，而并非指《民法典》第688條意義上的保證人與主債務(wù)人就主債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的“連帶責(zé)任保證”。是否能適用或參照適用《民法典》第520條連帶債務(wù)涉他效力規(guī)則，是進而決定保證債務(wù)免除以及是否具有涉他效力的關(guān)鍵所在。(5)對此，有學(xué)說認(rèn)為，共同保證人之間為“保證連帶”之場合，各保證人之間存在連帶債務(wù)或與此相當(dāng)?shù)姆申P(guān)系，就共同保證人一人所生之事由，若在連帶債務(wù)情形下作為絕對效力的，也影響其他共同保證人；此外之情形，則不產(chǎn)生連帶債務(wù)或與此相當(dāng)?shù)姆申P(guān)系，就共同保證人一人所生之事由，即使其為主債務(wù)人的連帶保證人，對其他保證人亦不生影響。參見潮見佳男『新債権総論II』(信山社，2017年)732頁。亦有學(xué)說認(rèn)為，在共同保證人之間的關(guān)系問題上，要區(qū)分連帶責(zé)任的情況與共同保證人享有分擔(dān)責(zé)任之利益的情況。在連帶責(zé)任情形下，完全履行債務(wù)的保證人取得雙重權(quán)利，一方面是作為清償人的保證人，代位取得債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利；另一方面亦作為連帶共同債務(wù)人的保證人，享有根據(jù)連帶之債的規(guī)則向其他保證人求償?shù)臋?quán)利。參見[葡]若昂·馬圖斯·安圖內(nèi)斯·瓦雷拉：《債法總論》(第二卷)，馬哲等譯，社會科學(xué)文獻出版社2020年版，第353頁。對此，《民法典》第699條構(gòu)成了分析的邏輯起點。按照一般保證、連帶保證與共同保證不同的組合方式，數(shù)人保證可存在連帶共同一般保證、按份共同一般保證、連帶共同連帶保證、按份共同一般保證等多種共同保證形式。若考慮到保證范圍得以自由約定的問題，亦可能存在保證人就保證債務(wù)承擔(dān)部分連帶責(zé)任的特殊情形。當(dāng)然，《民法典》只是規(guī)定“同一債務(wù)有兩個以上保證人”，并未就數(shù)個保證人之間的關(guān)系作進一步的細分，甚至可能存在保證人之一承擔(dān)一般保證、其他數(shù)個保證人承擔(dān)連帶保證，以及部分保證人為按份共同保證、其他保證人為連帶共同連帶保證之復(fù)雜情形。

(一)按份共同保證情形的保證債務(wù)免除

《民法典》第699條規(guī)定：“同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任；沒有約定保證份額的，債權(quán)人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！痹诩s定保證份額的情形下，保證人依份額各自負擔(dān)保證債務(wù)，其實質(zhì)就是《民法典》第517條規(guī)定的“按份之債”，只不過此時的債務(wù)是保證債務(wù)而已。在按份債務(wù)情形下，因債務(wù)人依各自份額承擔(dān)債務(wù)，則按份債務(wù)人之一發(fā)生的事由并不會對其他債務(wù)人產(chǎn)生影響，并無涉他效力。在保證債務(wù)情形下，就保證人之一發(fā)生的事由對于其他按份保證人而言，并無涉他效力。若債權(quán)人免除了某一按份保證人的保證債務(wù)，其他保證人仍應(yīng)在自身的保證份額內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)然，在按份共同保證情形下，若債權(quán)人免除了某一按份保證人的保證債務(wù)，即使該保證人就主債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證，因其為從債，與通常的連帶債務(wù)并不相同，就該保證人發(fā)生之事由對主債務(wù)人亦不發(fā)生影響。即使認(rèn)為從債之保證債務(wù)的免除對于主債發(fā)生效力，因保證人所應(yīng)承擔(dān)的“連帶債務(wù)份額”為零，依《民法典》第520條第2款，主債務(wù)人的債務(wù)并不消滅。因此，對主債務(wù)人既然不生影響，對于其他保證人亦不會發(fā)生效力。

另外，依《民法典》第691條規(guī)定，保證的范圍得以通過保證合同約定。保證人與債權(quán)人之間若約定了有限保證，此時是就債權(quán)的一部分設(shè)定了保證?；谟邢薇ＷC約定之可能性，對于“沒有約定保證份額的”數(shù)人保證亦應(yīng)具體分析，并不必然構(gòu)成連帶共同保證。對此，雖然有學(xué)說認(rèn)為，《民法典》第699條第2分句“沒有約定保證份額的，債權(quán)人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”規(guī)定的是連帶共同保證；(6)謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編典型合同與準(zhǔn)合同2》，中國法制出版社2020年版，第117頁；王利明：《合同法》(下冊)，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第92頁。或認(rèn)為是作為保證人之間連帶的“保證連帶”；(7)崔建遠：《合同法》(第四版)，北京大學(xué)出版社2021年版，第224頁?；蛘J(rèn)為數(shù)個保證人之間構(gòu)成“連帶責(zé)任關(guān)系”；(8)楊代雄：《〈民法典〉共同擔(dān)保人相互追償權(quán)解釋論》，載《法學(xué)》2021年第5期，第130頁?；蛘J(rèn)為各擔(dān)保人同時對同一債務(wù)提供擔(dān)保，可認(rèn)為構(gòu)成連帶共同擔(dān)保，擔(dān)保人分別對同一債務(wù)提供擔(dān)保，則只有擔(dān)保人之間有明確約定時，才能形成連帶共同擔(dān)保。(9)吳光榮：《共同擔(dān)保人之間的追償問題——以共同擔(dān)保的再類型化為中心》，載《法律適用》2021年第3期，第67頁。另外，亦有認(rèn)為此時是“不真正連帶共同保證”。(10)黃薇：《中華人民共和國民法典解讀合同編·上》，中國法制出版社2020年版，第732頁。但事實并非如此，數(shù)人保證的結(jié)構(gòu)類型復(fù)雜而多樣。例如，雖然各保證人均未約定保證份額，而只是在各自與債權(quán)人締結(jié)的保證合同中約定了“保證范圍”，其可能會形成各自的保證范圍簡單相加不超過主債權(quán)范圍的局面，此時難謂“連帶共同保證”。各保證人均為有限保證且相加不超過主債務(wù)范圍，在主債務(wù)人不履行全部債務(wù)時，因債權(quán)人只能要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，本質(zhì)上與“約定了保證份額”一致，按照約定各自承擔(dān)保證責(zé)任即可。但若主債務(wù)人不履行的債務(wù)范圍小于保證人各自保證范圍的簡單相加，則因債權(quán)人選擇向哪個保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任不同而可能形成“部分連帶”。當(dāng)然，不管如何，從保證債務(wù)免除的涉他效力角度而言，對于得以視為“約定了保證份額”的情形，債權(quán)人對于保證人之一的保證債務(wù)免除并不具有涉他效力。

(二)按份共同保證以外的數(shù)人保證中的保證債務(wù)免除

如前所述，按份共同保證以外的數(shù)人保證并非必然構(gòu)成連帶共同保證。例如，數(shù)人之間就可能存在法律效果上與按份共同保證類似的情形。除非各保證人均為無限保證，也只能說是“部分連帶”，各保證人僅就各自保證范圍承擔(dān)保證責(zé)任；只要約定了保證范圍，并不會因其未約定份額就承擔(dān)超出其保證范圍的保證責(zé)任。例如，部分保證人為無限保證、部分保證人為有限保證時，不管保證人相互之間連帶與否，債務(wù)人依其各自約定的保證范圍向保證人求償即可，均得以向“任一保證人主張其保證范圍內(nèi)的保證責(zé)任”，但不得超過主債務(wù)的范圍。也就是說，保證人得以其他保證人通過承擔(dān)保證責(zé)任而消滅的部分主債務(wù)對抗債權(quán)人的請求，不管保證人之間的關(guān)系連帶與否，均是如此。各保證人均為無限保證或者雖然各保證人均為有限保證但其保證范圍相加超過主債務(wù)等情形，亦是如此。因此，從《民法典》第699條第2分句本身難以看出各保證人之間究竟是按份還是連帶。該句規(guī)范不在于表明保證人之間是否有連帶關(guān)系，而只不過是表明即使各保證人保證范圍相加超過了主債務(wù)的范圍，債權(quán)人也無須依各保證人保證范圍之間的比例關(guān)系要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，而是可以向各保證人依各自的保證范圍承擔(dān)保證責(zé)任而已。若硬要說其為“連帶”，除非是各保證人均為無限保證，也只能說是“部分連帶”，各保證人僅就各自保證范圍承擔(dān)保證責(zé)任，只要約定了保證范圍，并不會因其未約定份額就承擔(dān)超出其保證范圍的保證責(zé)任。但此種“連帶”或“部分連帶”，亦會影響債權(quán)人免除保證債務(wù)情形的涉他效力判斷。

以典型的連帶共同保證為例，甲乙丙三人為債權(quán)人丁的保證人，為戊之900萬金錢之債提供保證，且均為無限保證。此時若債權(quán)人免除甲之保證債務(wù)，依《民法典》第575條規(guī)定，甲不再對丁承擔(dān)保證債務(wù)。就主債務(wù)而言，如前所述，不管保證人承擔(dān)的是一般保證責(zé)任還是連帶保證責(zé)任，主債務(wù)人的債務(wù)并不因此受影響，亦不發(fā)生消滅。因主債未發(fā)生清償或類似清償?shù)男Ч?，其他保證人的保證債務(wù)仍然存在。此時，若主債務(wù)人不履行或不能履行到期債務(wù)的，依《民法典》第699條規(guī)定，丁仍然得以請求保證人乙或丙承擔(dān)保證責(zé)任。若僅依此等邏輯，債權(quán)人免除保證人之一的保證債務(wù)，對于其他連帶共同保證的保證人并無涉他效力可言。但是，問題在于此時甲乙丙三人就保證債務(wù)構(gòu)成連帶債務(wù)。若乙或丙清償了全部保證債務(wù)，此時無須考慮《民法典》第700條規(guī)定的“享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利”是否包括主債權(quán)的擔(dān)保權(quán)利，亦可依《民法典》第519條的規(guī)定，有權(quán)就超出自己內(nèi)部份額部分在其他保證人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償。此時，若認(rèn)為保證人甲已被免除保證債務(wù)而不被追償，則勢必會導(dǎo)致向主債務(wù)人追償不能之風(fēng)險由乙或丙予以承受的結(jié)局。依《民法典》第520條第2款之規(guī)定，保證人甲之保證債務(wù)的免除，除非其保證債務(wù)的內(nèi)部份額為零，在甲應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證債務(wù)份額范圍內(nèi)，其他保證人的保證債務(wù)消滅。從連帶共同保證的連帶債務(wù)性質(zhì)而言，該推理似乎亦屬妥當(dāng)。但這樣一來，又會發(fā)生債權(quán)人的權(quán)利如何保障的問題。假設(shè)甲乙丙三人并未約定保證債務(wù)的內(nèi)部份額，依《民法典》第519條，其內(nèi)部份額均等。此時因丁免除甲之保證債務(wù)，且債務(wù)人戊不能清償債務(wù)，丁向乙、丙要求承擔(dān)保證責(zé)任，依《民法典》第520條第2款，乙、丙只須負擔(dān)其中2/3之保證債務(wù)。因乙、丙承擔(dān)保證責(zé)任，就與丁之關(guān)系而言，債權(quán)人與保證人之間的保證債務(wù)消滅；就與債務(wù)人戊之關(guān)系而言，乙丙對戊享有追償權(quán)，丁對戊享有剩余債權(quán)的請求權(quán)。但戊本身已陷入無資力之清償不能狀態(tài)，債權(quán)人丁面臨較大的債權(quán)回收風(fēng)險。此種風(fēng)險是否符合債權(quán)人在免除保證人之一保證債務(wù)時的具體考量，是否符合債權(quán)人之本意，理論上亦有質(zhì)疑。尤其是被免除保證債務(wù)的保證人，若其內(nèi)部負擔(dān)的保證債務(wù)份額占絕大部分甚至其他保證人的保證債務(wù)內(nèi)部份額為零的情形，債權(quán)人就會因連帶共同保證人之間的內(nèi)部負擔(dān)份額合意而遭受意想不到的損失；尤其值得注意的是，保證人就連帶保證債務(wù)的內(nèi)部承擔(dān)份額的變更，亦不需要債權(quán)人之介入，債權(quán)人并無從控制保證人之間的內(nèi)部負擔(dān)分配問題。也正是因為如此，在肯定免除具有涉他效力的立法例中，不少學(xué)說主張應(yīng)推定連帶債務(wù)人的內(nèi)部份額均等，只有債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人之間定有與此不同的負擔(dān)份額時才得以對抗債權(quán)人。(11)中田?？怠簜鶚鼐t論』(新版)(巖波書店，2011年)440頁。同樣，在共同保證人所負擔(dān)之保證債務(wù)構(gòu)成連帶時，亦可以做同樣的理解。

當(dāng)然，2017年修改后的日本民法認(rèn)為，債權(quán)人就連帶債務(wù)人之一人為債務(wù)免除時，通常只是就該債務(wù)人不為請求之意思，并不具有也同時免除其他債務(wù)人債務(wù)的意思。若肯定其絕對效力，有違債權(quán)人通常之意思，且弱化債權(quán)的效力。(12)參見法制審議會民法(債権関係)部會資料67-A第8頁，http://www.moj.go.jp/content/000118482.pdf，2022-01-20；潮見佳男『新債権総論II』(信山社，2017年)596頁。為此，修改后的日本民法將免除作為相對效力事由對待。但筆者認(rèn)為，債務(wù)免除原則上具有限制絕對效，但應(yīng)依當(dāng)事人之意思確定對其他連帶債務(wù)人產(chǎn)生的具體效力。(13)周江洪：《連帶債務(wù)涉他效力規(guī)則的源流與立法選擇》，載《法商研究》2019年第3期，第37頁。其主要理由為：從連帶債務(wù)的選擇性特征來看，若債權(quán)人不欲向某一連帶債務(wù)人為請求，只需選擇向其他連帶債務(wù)人為請求即可，無須刻意向該連帶債務(wù)人為免除之意思表示。而且，若不承認(rèn)免除的絕對效力，即使債權(quán)人意欲免除某連帶債務(wù)人之債務(wù)，也不能產(chǎn)生債權(quán)人所期待的結(jié)果，被免除的連帶債務(wù)人仍然難以逃脫來自清償了債務(wù)的其他連帶債務(wù)人之追償，亦不符合被免除之保證人之意愿。(14)《民法典》第575條就債務(wù)免除致使債的消滅導(dǎo)入了債務(wù)人“合理期限內(nèi)拒絕”的例外，在一定程度上表明了免除亦需顧及債務(wù)人之意愿。因此，筆者認(rèn)為，債權(quán)人的免除，通常都帶有免除連帶債務(wù)人之一所承擔(dān)份額的意思，至少就該被免除的份額而言，對其他連帶債務(wù)人也產(chǎn)生效力。當(dāng)然，如果債權(quán)人對某一連帶債務(wù)人為免除時的意思為免除全體債務(wù)人的債務(wù)，則全體連帶債務(wù)人的債務(wù)因此消滅。若債權(quán)人之意思僅為不向某一連帶債務(wù)人為請求，則其免除并不產(chǎn)生絕對效力，其他連帶債務(wù)人仍然承擔(dān)全部債務(wù)，對此作出清償?shù)膫鶆?wù)人得以向“被免除請求”的連帶債務(wù)人追償。數(shù)個保證人承擔(dān)的保證債務(wù)構(gòu)成連帶債務(wù)時，亦得以適用同樣的原理。

但數(shù)人保證并非必然構(gòu)成共同連帶保證，保證人之間亦可能構(gòu)成部分連帶。例如，甲乙丙三人為債權(quán)人丁的保證人，為戊之900萬金錢之債提供保證，其中甲之保證范圍為無限保證，乙為300萬以內(nèi)的債務(wù)提供保證，丙為400萬以內(nèi)的債務(wù)提供保證。因債權(quán)人丁得以向甲請求全部保證債務(wù)，得以向乙請求300萬以內(nèi)的保證債務(wù)，得以向丙請求400萬以內(nèi)的保證債務(wù)，甲乙丙至少就300萬以內(nèi)的保證債務(wù)構(gòu)成連帶。此時，若丁免除甲之保證債務(wù)，依前述連帶債務(wù)涉他效力的基本原理，因乙就其300萬保證范圍內(nèi)的主債務(wù)未履行部分與甲之保證債務(wù)負連帶之責(zé)，債權(quán)人丁之免除在甲被免除之份額范圍內(nèi)對其亦產(chǎn)生涉他效力；同理，對丙亦在400萬保證范圍之內(nèi)就甲被免除之份額范圍產(chǎn)生涉他效力。但關(guān)鍵在于，此時甲之份額的判斷會成為問題。

若從債權(quán)人得以預(yù)期的角度而言，依各自保證范圍的相對比例(如9:3:4)予以劃定。但如此一來，若免除甲之保證債務(wù)，甲之份額所占比例為9/16，乙丙僅就未履行債務(wù)的7/16承擔(dān)保證連帶債務(wù)。但該比例關(guān)系，有違部分連帶的基本原理。一是數(shù)保證人之間的保證范圍的不同，并不構(gòu)成當(dāng)事人之間內(nèi)部份額分擔(dān)的比例，保證人之間仍然可以另行約定內(nèi)部分擔(dān)比例。例如，數(shù)個保證人均承擔(dān)無限保證之情形，當(dāng)事人之間得以約定不同的內(nèi)部分擔(dān)比例，而并不一定均額分擔(dān)。二是部分連帶之情形，僅就其重疊范圍產(chǎn)生連帶。就甲與乙的關(guān)系言，其在300萬的保證范圍內(nèi)產(chǎn)生連帶；乙與丙的關(guān)系言，其亦在300萬的保證范圍內(nèi)產(chǎn)生連帶；而甲與丙之間則在400萬的范圍之內(nèi)產(chǎn)生連帶。也就是說，超出保證范圍部分的保證責(zé)任承擔(dān)，即可以向主債務(wù)人要求追償；若為其他保證人利益之目的而承擔(dān)時，則可依無因管理或不當(dāng)?shù)美埱笃渌ＷC人予以返還；若沒有為其他保證人利益之目的而承擔(dān)的，則可依非債清償?shù)靡韵騻鶛?quán)人要求返還。據(jù)此，從清償角度而言，僅在重疊范圍內(nèi)產(chǎn)生連帶部分的清償，始得對其他保證人產(chǎn)生消滅保證債務(wù)之效力。同樣，免除保證債務(wù)之情形，其限制絕對效亦僅限于重疊范圍之連帶部分。即使債權(quán)人丁免除了甲之保證債務(wù)，亦僅限于其中的300萬保證范圍內(nèi)對乙發(fā)生限制絕對效，限于其中的400萬保證范圍內(nèi)對丙發(fā)生效力。此時，若保證人之間未就部分連帶的內(nèi)部份額承擔(dān)作出約定，應(yīng)推定各保證人的內(nèi)部份額均等；若保證人之間就內(nèi)部份額承擔(dān)作出了約定，只有債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道時才得以對抗債權(quán)人。以內(nèi)部份額均等為例，或許有人會認(rèn)為若免除了甲之保證債務(wù)，就乙而言，其中的300萬部分構(gòu)成連帶，甲的內(nèi)部份額為100萬，依《民法典》第520條第2款規(guī)定，丁免除甲之保證債務(wù)使得甲負擔(dān)部分之保證債務(wù)部分消滅(100萬)，乙僅需在200萬的范圍內(nèi)負保證債務(wù)；就丙而言，與甲在400萬的范圍內(nèi)構(gòu)成連帶，甲之保證債務(wù)的免除使得甲負擔(dān)部分之保證債務(wù)部分消滅(133萬)，丙僅需在267萬的范圍內(nèi)負保證債務(wù)。同樣，若免除了乙之保證債務(wù)，此時乙之內(nèi)部份額亦為100萬，就甲與丁均產(chǎn)生保證范圍縮減100萬之效果。但此時需注意的是，保證人之間的連帶并非是保證范圍的連帶，而是保證債務(wù)的連帶。而保證債務(wù)的從屬性決定了其范圍并不能事先確定，而應(yīng)依債務(wù)人的清償情況而定。假設(shè)債務(wù)人部分清償，履行了其中的540萬，債權(quán)人就剩余的360萬要求保證人承擔(dān)責(zé)任。此時就因債權(quán)人丁免除了保證人甲之保證債務(wù)，故其只能向乙或丙要求承擔(dān)保證責(zé)任，但其請求亦受制于各自的保證范圍約定。此時，丁若向乙請求承擔(dān)保證責(zé)任，最多得以請求300萬，但因甲之保證債務(wù)的免除產(chǎn)生的限制絕對效，一方面乙得以主張連帶部分的1/3的保證債務(wù)消滅，另一方面得以主張其保證范圍僅為300萬。此種情形與前述保證范圍的直接扣減并無不同。但就丙來說，丁若向乙請求承擔(dān)保證責(zé)任，最多得以請求400萬，而此時的主債務(wù)剩余額為360萬，但因與甲構(gòu)成保證債務(wù)連帶，就該范圍的保證債務(wù)亦得以主張債務(wù)免除的限制絕對效，主張甲應(yīng)承擔(dān)之1/3份額的保證債務(wù)消滅，故僅需承擔(dān)其中的240萬，而不是以保證范圍為基礎(chǔ)核算的266萬?？傊?，就保證債務(wù)的部分連帶而言，雖然同樣可以適用《民法典》第520條第2款之規(guī)定，但其限制絕對效僅限于重疊范圍內(nèi)的連帶部分且僅限于保證債務(wù)的內(nèi)部份額部分，而并非是保證范圍的內(nèi)部份額部分。

在數(shù)人保證中，保證人承擔(dān)不同保證責(zé)任方式的情形亦需特別考慮。部分保證人的保證方式為一般保證、部分保證人的保證方式為連帶責(zé)任保證，若免除部分保證人的保證債務(wù)，涉他效力上有必要作出特別說明。假設(shè)甲乙丙三人為債權(quán)人丁的保證人，為戊之900萬金錢之債提供保證，其中甲的保證方式為一般保證，乙丙為連帶責(zé)任保證。此時，保證人甲享有檢索抗辯權(quán)(《民法典》第687條)。除非存在保證人甲放棄檢索抗辯權(quán)等《民法典》第687條第2款規(guī)定的例外情形或者是保證人甲未行使此等檢索抗辯權(quán)，保證人甲之保證債務(wù)與乙丙的保證債務(wù)并不處于同一層次，甲乙丙三人似乎難以就保證債務(wù)形成連帶關(guān)系。但從債務(wù)的性質(zhì)來看，附有抗辯權(quán)本身并不會改變債務(wù)的性質(zhì)，債權(quán)人丁仍然得以向甲主張保證債務(wù)，符合《民法典》第518條規(guī)定的“債權(quán)人可以請求部分或者全部債務(wù)人履行全部債務(wù)”的連帶債務(wù)基本特點。實際上，甲作為一般保證人享有的檢索抗辯權(quán)是專屬于“債務(wù)人自身的抗辯”，該事由僅具相對效力并不對其他連帶債務(wù)人發(fā)生效力。(15)《民法典合同編(草案)》(二審稿)階段，筆者曾建議就連帶債務(wù)人之間的抗辯援引問題作出規(guī)定，即“連帶債務(wù)人可以主張其他債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，但抵銷權(quán)、時效屆滿以及專屬于其他債務(wù)人的抗辯除外”。參見周江洪：《連帶債務(wù)涉他效力規(guī)則的源流與立法選擇》，載《法商研究》2019年第3期，第39頁。雖然各保證人就保證債務(wù)構(gòu)成連帶，但此處的檢索抗辯權(quán)，乃是為一般保證人所設(shè)置，若連帶責(zé)任保證人亦得以援引，勢必會導(dǎo)致連帶責(zé)任保證目的的落空，也不符合當(dāng)事人之間設(shè)立連帶責(zé)任保證的意圖。也正因為保證方式的不同并不影響保證人之間保證債務(wù)的連帶，此種情形若免除保證人之一的保證債務(wù)，與前述分析并無不同，這里不做特別展開。但值得注意的是，若免除了一般保證人之保證債務(wù)，其承擔(dān)的內(nèi)部份額，應(yīng)當(dāng)將“就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行”作為保證債務(wù)內(nèi)部分擔(dān)的前提，而不是以債務(wù)人不履行的債務(wù)范圍為內(nèi)部分擔(dān)的前提，否則有違一般保證之基本原理。

數(shù)人保證亦可能出現(xiàn)保證債務(wù)的標(biāo)的不可分之情形，無法在復(fù)數(shù)債務(wù)人之間進行分割，甚至是需要保證人共同協(xié)力才得以履行之協(xié)同之債。依債法原理，債僅可以部分履行還不足以導(dǎo)致其可分，只有當(dāng)分割的“部分”可以由各個債務(wù)人分別履行或者向各個債權(quán)人分別履行時，該債方為可分，否則為不可分。(16)李中原：《多數(shù)人之債的類型建構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2019年第2期，第47頁。依《民法典》第681條“保證合同是……保證人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的合同”。該“履行債務(wù)”亦表明，保證人所承擔(dān)的保證債務(wù)，也可能是被要求履行主債務(wù)人同樣的給付，因此，理論上亦可能面臨不可分之狀況，甚至面臨協(xié)同之債的可能性。對于協(xié)同之債，多認(rèn)為具有共同實施性，往往無內(nèi)部分擔(dān)和追償問題，協(xié)同債務(wù)只有在轉(zhuǎn)化為連帶債務(wù)或者按份債務(wù)后才有內(nèi)部追償或分擔(dān)問題，協(xié)同債務(wù)本身不存在該問題。(17)李中原：《多數(shù)人之債的類型建構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2019年第2期，第56頁。因無內(nèi)部分擔(dān)問題，即使協(xié)同之債得以參照適用連帶債務(wù)之規(guī)定，《民法典》第520條第2款規(guī)定亦無適用之余地。此種情形，若債權(quán)人免除某一保證人的保證債務(wù)，其他保證人履行保證債務(wù)非借助該被免除債務(wù)保證人之協(xié)同實施，將導(dǎo)致保證債務(wù)無法履行。因此，此種情形的免除，對任一保證人均不能產(chǎn)生保證債務(wù)部分消滅之效果，不生免除之效力；除非對所有保證人為免除，否則不發(fā)生保證債務(wù)免除之效果。當(dāng)然，何種情形的保證債務(wù)得以構(gòu)成協(xié)同之債，仍有必要進一步思考。

二、保證人與債權(quán)人的意思表示與保證債務(wù)免除的涉他效力

在數(shù)人保證中，亦可能因保證合同當(dāng)事人之意思而出現(xiàn)以其他保證人提供保證或者存在共同保證人為前提而締結(jié)保證合同之特殊情形。具體而言，締結(jié)保證合同時以共同保證人的存在或者以獲得其他共同保證人的保證為保證合同的明示或默示的“必須條件”之情形。此時，若債權(quán)人免除其他保證人之保證債務(wù)，會構(gòu)成對以此為前提的保證人的“保證合同”上的義務(wù)違反。當(dāng)然，該義務(wù)違反究竟是構(gòu)成不真正義務(wù)違反，債權(quán)人承受被免除之保證債務(wù)份額之不利益，而不得向以共同保證人存在為前提的保證人要求承擔(dān)該份額之保證債務(wù)(免除的限制絕對效)，抑或是因契約違反而導(dǎo)致以共同保證人存在為前提的保證人得以合同條件(目的)難以實現(xiàn)，解除保證合同，理論上仍然存在爭議。(18)辻博明『擔(dān)保保存義務(wù)に関する一考察』岡山大學(xué)法學(xué)會雑誌第71巻第2號(2021年12月)。但不管如何，此等保證債務(wù)的免除，受制于特定的保證交易架構(gòu)，并不當(dāng)然等同于前述連帶共同保證債務(wù)之保證債務(wù)免除。筆者認(rèn)為，既然以其他保證人的存在作為保證合同締結(jié)的前提，此時因合同條件發(fā)生了根本變化，與保證債務(wù)之免除不同，而是合同基礎(chǔ)條件不再存在，保證人得以要求退出(解除)保證合同，而不僅僅是限制絕對效之發(fā)生。當(dāng)然，亦有人可能會主張，在數(shù)人保證之情形下，保證人之所以締結(jié)保證合同，本身就是對存在數(shù)個保證人進而得以分?jǐn)偙ＷC債務(wù)具有相當(dāng)?shù)念A(yù)期，免除部分保證人之保證債務(wù)，同樣構(gòu)成保證人意思之難以實現(xiàn)。但從法律行為和意思表示的一般原理來看，此種期待若未成為法律行為的內(nèi)容，而只是作為動機存在，難以約束保證合同雙方當(dāng)事人；只有明示或默示地成為合同內(nèi)容之一部分，才有可能成為合同的條件。因此，即使是數(shù)人同時與債權(quán)人在同一份保證合同上簽字，也并不表明保證人之間以其他保證人的存在作為保證責(zé)任承擔(dān)的前提；(19)有學(xué)說將此種情形保證人之間的關(guān)系視為當(dāng)然的“連帶關(guān)系”。參見楊代雄：《〈民法典〉共同擔(dān)保人相互追償權(quán)解釋論》，載《法學(xué)》2021年第5期，第6頁?！稉?dān)保制度司法解釋》亦將共同擔(dān)保區(qū)分為各擔(dān)保人同時提供擔(dān)保與分別提供擔(dān)保，認(rèn)為在各擔(dān)保人同時提供擔(dān)保的情形下，各擔(dān)保人構(gòu)成連帶共同擔(dān)保，擔(dān)保人之間形成連帶債務(wù)關(guān)系。參見吳光榮：《共同擔(dān)保人之間的追償問題——以共同擔(dān)保的再類型化為中心》，載《法律適用》2021年第3期，第7-8頁。但從當(dāng)事人意思表示解釋的角度而言，在同一份保證合同上同時簽字并不表明當(dāng)事人之間必然構(gòu)成連帶關(guān)系，債權(quán)人、保證人既可以約定保證份額亦可以約定不承擔(dān)連帶共同保證等。而與債權(quán)人分別簽訂保證合同之情形，保證合同簽訂時間在后的保證人，亦并不表明其他保證人的存在是其簽訂保證合同的前提?？傊ＷC人與債權(quán)人在同一份保證合同約定保證之情形、保證人與債權(quán)人分別簽訂合同情形、先后簽訂合同情形、保證人之間相互不知情情形、保證人之間相互知曉其他保證人的存在但尚不足以構(gòu)成對剩余債務(wù)予以擔(dān)保之期待等各種情形，需依保證合同的解釋予以確定，只有以其他保證人的存在作為前提的意思內(nèi)容作為明示或默示的意思表示構(gòu)成保證合同內(nèi)容之時，才有上述判斷的成立。

另外，因債權(quán)人意思表示解釋之不同，亦可能出現(xiàn)債權(quán)人只是表示不向特定的保證人請求承擔(dān)保證債務(wù)，而并非免除保證債務(wù)之意思表示。此時，其他保證人并不能因此援引《民法典》第520條第2款之限制絕對效。當(dāng)然，依《民法典》第699條之規(guī)定，“債權(quán)人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”，如同連帶債務(wù)的選擇性特點，數(shù)人保證之保證債務(wù)之請求亦具有選擇性特點，債權(quán)人得以向任一保證人為請求。此時，若債權(quán)人不欲向某一保證人為請求，只需選擇向其他保證人請求即可，無須刻意向該保證人為“免除”或“不為請求”之意思表示。因此，在解釋此等意思表示時，應(yīng)從嚴(yán)解釋，在免除抑或不為請求有異議時，應(yīng)解釋為“免除”。(20)值得注意的是，在債務(wù)免除僅具有相對效的立法例中則認(rèn)為，免除是否對其他債務(wù)人發(fā)生效力，取決于當(dāng)事人是想終結(jié)全部債務(wù)還是僅免除部分債務(wù)人的債務(wù)。若免除僅具有個別效力時，債權(quán)人僅僅不能向被免除的債務(wù)人行使權(quán)利，但仍可以向其他債務(wù)人在全部數(shù)額內(nèi)行使權(quán)利，而這些債務(wù)人則享有對受益?zhèn)鶆?wù)人的補償請求權(quán)。參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第421頁。不過，值得注意的是，若債權(quán)人僅是向特定保證人“不為請求”之表示，其他保證人雖然不能主張免除的限制絕對效，但若因“不為請求”而導(dǎo)致出現(xiàn)該特定保證人在保證期間內(nèi)未主張權(quán)利且符合《擔(dān)保制度司法解釋》第29條第2款規(guī)定之情形，則其主張“在不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任”。(21)當(dāng)然，關(guān)于數(shù)人保證情形的保證期間經(jīng)過的效力問題，仍有進一步思考之余地，尤其是在我國現(xiàn)行司法解釋中，同樣是期間的經(jīng)過，依《訴訟時效制度司法解釋》，訴訟時效中斷效力事由在連帶債務(wù)人之間發(fā)生絕對效力；而引起“保證期間”不再發(fā)生作用之事由(保證期間的實質(zhì)并非是承擔(dān)責(zé)任的期間，而是權(quán)利人應(yīng)在該期間內(nèi)主張權(quán)利的問題，并不是說此等期間經(jīng)過保證人不承擔(dān)責(zé)任。只要權(quán)利人在該期間內(nèi)依法主張了保證責(zé)任，保證人并不能因期間經(jīng)過就免除保證責(zé)任)，依《擔(dān)保制度司法解釋》，在保證人之間僅發(fā)生相對效；反倒是未在保證期間主張權(quán)利時則發(fā)生限制絕對效。兩者的邏輯并不一致。若司法解釋的規(guī)定得以肯定，只能進一步說明數(shù)人保證情形的“保證債務(wù)連帶”，與連帶債務(wù)之“連帶”并不相同。當(dāng)然，亦有觀點認(rèn)為，保證期間與訴訟時效期間在涉他效力上之所以存在不同，乃是因為“保證期間與訴訟時效是完全不同的兩種制度，最根本的差別就在于，保證期間是向保證人傾斜的制度，而訴訟時效制度卻恰恰相反，是向債權(quán)人傾斜的制度，這就決定了保證期間采相對效力，訴訟時效采絕對效力”。參見楊永清：《〈新?lián)Ｋ痉ń忉尅抵杏嘘P(guān)保證合同的幾個問題》，載《法律適用》2021年第2期，第81-82頁。

從當(dāng)事人的意思角度來看，在保證債務(wù)免除時的涉他效力中，債權(quán)人的意思亦是需要關(guān)注的問題之一。債權(quán)人之所以免除部分保證人之債務(wù)，有時純粹是為了更加方便交涉，通過免除部分保證債務(wù)而促使該保證人部分履行，進而得以回收債權(quán)，以加速資金的回籠和流轉(zhuǎn)。因此，若因債權(quán)人免除部分保證人債務(wù)而發(fā)生限制絕對效，致使其他保證人在該保證人份額范圍內(nèi)免除保證責(zé)任，此時亦可能影響債權(quán)人之預(yù)期。這在通常的連帶債務(wù)中更是明顯，免除部分連帶債務(wù)人債務(wù)進而發(fā)生限制絕對效導(dǎo)致債權(quán)在相應(yīng)范圍內(nèi)消滅，并不一定符合債權(quán)人免除債務(wù)之預(yù)期。但與通常連帶債務(wù)不同，部分保證債務(wù)的免除僅導(dǎo)致保證債務(wù)部分“消滅”的限制絕對效，而不會導(dǎo)致主債權(quán)本身減少，只是該債權(quán)的擔(dān)保力度或保證范圍的減額而已。保證債務(wù)免除的限制絕對效，對于債權(quán)人的影響較之連帶債務(wù)中的債務(wù)免除要小。但不管如何，債權(quán)人并不一定知曉保證人之間的內(nèi)部份額，若被免除的保證人債務(wù)份額占比較高，此時可能會給債權(quán)人帶來意想不到的不利。因此，考慮到債權(quán)人的意思及其保護，前述學(xué)說主張具有其合理性。即推定共同保證人的內(nèi)部份額均等，只有債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道保證人之間定有與此不同的負擔(dān)份額時才得以對抗債權(quán)人。

三、擔(dān)保保存義務(wù)與保證債務(wù)免除的涉他效力

(一)保證合同的單務(wù)性與債權(quán)人的“義務(wù)”

保證債務(wù)免除的涉他效力問題，還需考慮債權(quán)人免除部分保證人債務(wù)的行為是否構(gòu)成“擔(dān)保保存義務(wù)”的違反；若債權(quán)人之行為構(gòu)成此等義務(wù)的違反，其法律后果又當(dāng)如何。

保證合同為單務(wù)合同，保證人負有保證債務(wù)，但債權(quán)人對于保證人原則上并不負義務(wù)。但就單務(wù)合同的性質(zhì)來說，指的是僅一方當(dāng)事人負給付義務(wù)，而并不表明另一方當(dāng)事人不負擔(dān)任何義務(wù)。(22)韓世遠：《合同法總論》(第四版)，法律出版社2018年版，第75頁。對方當(dāng)事人存在特定的義務(wù)，只要不是對待給付義務(wù)意義上的給付義務(wù)，仍不妨其為單務(wù)合同。例如，《民法典》第509條第2款規(guī)定的“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。另外，以DCFR、2017年修改后的日本民法為代表，比較法上亦日益關(guān)注債權(quán)人對保證人的說明義務(wù)和保護義務(wù)。此等附隨義務(wù)或保護義務(wù)，即使在保證合同中亦同樣適用，并不能以保證合同為單務(wù)合同為由否定債權(quán)人負有保證合同上的此等義務(wù)。若違反此等義務(wù)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證合同上的合同責(zé)任。當(dāng)然，免除保證人之一的保證債務(wù)，通常并不構(gòu)成此等義務(wù)之違反。不僅如此，債權(quán)人亦可能承擔(dān)不真正義務(wù)，“擔(dān)保保存義務(wù)”就是其典型的代表。(23)關(guān)于“擔(dān)保保存義務(wù)”的性質(zhì)，亦有學(xué)說爭議。例如，雖然德國通說認(rèn)為《德國民法典》第776條規(guī)定的是不真正義務(wù)，但最近亦有一些有力說認(rèn)為，第776條規(guī)定的是債權(quán)人對保證人的“配慮義務(wù)”，違反此等義務(wù)構(gòu)成積極的債權(quán)侵害，進而發(fā)生保證人的以保證債務(wù)全額免除為上限的損害賠償請求權(quán)。參見辻博明「擔(dān)保保存義務(wù)に関する一考察」岡山大學(xué)法學(xué)會雑誌第71巻第2號(2021年12月)。債權(quán)人違反此等義務(wù)雖然不至于向保證人承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)承受因此而引起的自身的不利益。作為不真正義務(wù)，該義務(wù)的存在并不妨礙保證合同的性質(zhì)仍然為單務(wù)合同。

(二)我國《民法典》“擔(dān)保保存義務(wù)”之異色

從比較法立法例來看，有不少規(guī)定涉及債權(quán)人的“擔(dān)保保存義務(wù)”。例如，《德國民法典》第776條規(guī)定：“債權(quán)人拋棄……為該債權(quán)存在之質(zhì)權(quán)或?qū)餐ＷC人的權(quán)利的，在保證人本可依第774條從所拋棄的權(quán)利中請求補償?shù)南薅葍?nèi)，保證人免除責(zé)任。即使所拋棄的權(quán)利在保證承擔(dān)后才發(fā)生，也適用前句規(guī)定?！币涝摋l規(guī)定，如若債權(quán)人拋棄其他擔(dān)保，并有損于保證人求償，則保證人免于承擔(dān)責(zé)任。(24)[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第425頁；[德]漢斯-約翰希姆·慕斯拉克、沃夫?qū)ず溃骸兜聡穹ǜ耪摗?，劉志陽譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第396頁。該規(guī)定雖然并非針對債務(wù)免除，但免除同樣產(chǎn)生保證債務(wù)消滅之效果，與擔(dān)保權(quán)利的拋棄具有相似性，具有一定參考意義。《日本民法典》第504條亦規(guī)定：“(1)存在就清償享有正當(dāng)利益之人(本款中簡稱“代位權(quán)人”)之情形，債權(quán)人因故意或過失而喪失擔(dān)保，或使之減少時，其代位權(quán)人代位時在因擔(dān)保之喪失或減少而變得不能受償還之限度內(nèi)，免除其責(zé)任。其代位權(quán)人為物上保證人之情形，就自其代位權(quán)人處受讓擔(dān)保標(biāo)的財產(chǎn)之第三人及其特定繼承人，亦同。(2)就債權(quán)人喪失擔(dān)?；蚴怪疁p少者，參照交易上之社會通常觀念被認(rèn)為有合理理由時，不適用前款規(guī)定?！贝颂幍膿?dān)保，包括物的擔(dān)保和人的擔(dān)保，但不包括以債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)為對象的一般擔(dān)保。(25)中田裕康『債権総論』(新版)(巖波書店，2011年)362頁。作為過失評價的障礙事由，此處的“合理理由”應(yīng)當(dāng)結(jié)合債權(quán)人行為的合理性與法定代位權(quán)人對于代位的期待利益予以考量。(26)潮見佳男『新債権総論Ⅱ』(信山社，2017年)187頁。若肯定保證人相互之間的追償權(quán)和法定代位，債權(quán)人免除保證債務(wù)時若不存在“交易上之社會通常觀念被認(rèn)為有合理理由”，亦可能構(gòu)成擔(dān)保保存義務(wù)之違反，其他保證人可據(jù)此主張免除其相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)然，因《日本民法典》將債務(wù)免除修改為相對效力事由，保證債務(wù)免除并不影響其他保證人的求償，因此也就不會存在該條的適用問題。(27)赤坂務(wù)「債権法研究報告：連帯債務(wù)」，金融法務(wù)事情No.2028(2015年10月25日)37頁。但若就債務(wù)免除采取限制絕對效，保證債務(wù)的免除，則完全有可能構(gòu)成“擔(dān)保保存義務(wù)”的違反。

我國《民法典》第409條、第435條在一定程度上也規(guī)定了擔(dān)保權(quán)人特定的“擔(dān)保保存義務(wù)”，在擔(dān)保權(quán)人放棄債務(wù)人自己提供的財產(chǎn)擔(dān)保時，其他擔(dān)保人在擔(dān)保權(quán)人喪失優(yōu)先受償利益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任。雖然兩處規(guī)定的“其他擔(dān)保人”既包括提供抵押、質(zhì)押擔(dān)保的第三人，也包括為債務(wù)人擔(dān)保的保證人，兩處的規(guī)定均旨在保護保證人等其他擔(dān)保人的合法利益，(28)黃薇：《中華人民共和國民法典解讀物權(quán)編》，中國法制出版社2020年版，第642-643頁。在一定程度上體現(xiàn)了債權(quán)人對“其他擔(dān)保人”的“擔(dān)保保存義務(wù)”，但與《德國民法典》與《日本民法典》不同的是，我國《民法典》僅就債務(wù)人自身提供擔(dān)保之情形規(guī)定了“擔(dān)保保存義務(wù)”，而并沒有就數(shù)人保證情形的數(shù)個保證人之間的關(guān)系層面規(guī)定“擔(dān)保保存義務(wù)”。但從“擔(dān)保保存義務(wù)”的制度目的來看，其本身主要是為了保護保證人等代位權(quán)人之期待，以免其遭受不測之損害。(29)我妻榮等『我妻·有泉コンメンタール民法――総則·物権·債権』(第6版)(日本評論社，2019年)1004頁。而之所以可能遭受不測之損害，就在于承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人或其他擔(dān)保人會因債權(quán)人之行為而導(dǎo)致追償或法定代位權(quán)的減損或落空。我國相關(guān)釋義書也認(rèn)為，“因債權(quán)人喪失優(yōu)先受償?shù)臋?quán)益而未能受償?shù)膫鶛?quán)，就要由保證人來承擔(dān)保證責(zé)任，這就會加大保證人的保證責(zé)任”(30)黃薇：《中華人民共和國民法典解讀物權(quán)編》，中國法制出版社2020年版，第643頁。。從這層含義上來說，即使我國《民法典》就債務(wù)人自己提供財產(chǎn)擔(dān)保情形以外的“擔(dān)保保存義務(wù)”沒有作出規(guī)定，若保證人的追償權(quán)或法定代位權(quán)會因債權(quán)人之行為而減損或落空，此時將《民法典》第409條、第435條規(guī)定的“擔(dān)保保存義務(wù)”依其立法目的適度擴張并無問題。問題在于，數(shù)人保證情形中保證人之間的相互追償問題，歷來是我國民法學(xué)界和實務(wù)界的爭議焦點所在。

(三)“擔(dān)保保存義務(wù)”違反與否與“追償權(quán)”

在數(shù)人保證的情形下，保證人相互之間是否具有追償權(quán)，自原《擔(dān)保法》《擔(dān)保法司法解釋》及原《物權(quán)法》以來，學(xué)說爭議、實踐分歧一直存在?！睹穹ǖ洹返念C布亦并未消除這一爭議。若將保證人之間的追償權(quán)擴展至混合共同擔(dān)保領(lǐng)域，既涉及人的擔(dān)保，又涉及物的擔(dān)保，關(guān)涉物權(quán)編擔(dān)保物權(quán)與合同編保證合同之間的聯(lián)動問題，其爭議更是復(fù)雜。(31)關(guān)于學(xué)理紛爭、實踐分歧，可參見周江洪、陸青、章程主編：《民法判例百選》第41號(葉名怡評釋)、第42號(耿林評釋)，法律出版社2020年版，第201-210頁；周江洪主編：《合同法案例研習(xí)》，法律出版社2019年版，第129-160頁(分別為馮晨和鐘佳妮評釋的案例)。

雖然《民法典》第699條未規(guī)定數(shù)個保證人之間能否追償?shù)膯栴}，但《民法典》第700條規(guī)定：“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，除當(dāng)事人另有約定外，有權(quán)在其承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。”因保證人“享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利”，文義上構(gòu)成法定債權(quán)移轉(zhuǎn)，只不過所移轉(zhuǎn)的債權(quán)在“保證人得以向債務(wù)人追償”的范圍內(nèi)存在。若是債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，則依《民法典》第547條，此時除非該從權(quán)利專屬于原債權(quán)人，從權(quán)利亦發(fā)生移轉(zhuǎn)。也就是說，債權(quán)人對其他保證人享有的權(quán)利亦隨之發(fā)生移轉(zhuǎn)。但如此一來，則會發(fā)生即使是按份共同保證之情形，保證人亦具有追償權(quán)之不合理的結(jié)論。不僅如此，若數(shù)個保證人之間構(gòu)成所謂的“連帶共同保證”，保證人之間的關(guān)系當(dāng)可以參照適用《民法典》第519條之規(guī)定，亦可推出連帶共同保證的保證人得以就超出自己保證份額部分在其他連帶共同保證人未履行之份額范圍內(nèi)追償。據(jù)此亦不能完全否定保證人之間相互的追償權(quán)。與此不同，《民法典》第392條只規(guī)定了對債務(wù)人進行追償，并未如第700條一樣規(guī)定“享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利”，被認(rèn)為在立法原意上否定擔(dān)保人相互之間的追償權(quán)。第392條的規(guī)定，一方面似乎可用以否定擔(dān)保人相互之間的追償，但另一方面則恰恰說明第700條“享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利”旨在表明其與第392條不同，在第700條的情境下則承認(rèn)保證人之間相互追償?shù)目赡苄?。但如此解釋，又勢必面臨無法解釋物上保證人(提供擔(dān)保物的第三人)與保證人具有不少共同之處卻依第392條無法享有擔(dān)保人之間相互的追償權(quán)。

面對上述難題，存在各種觀點。有學(xué)者主張，以《民法典》第700條為依據(jù)認(rèn)為《民法典》承認(rèn)了混合共同擔(dān)保人相互間享有追償權(quán)的觀點是不成立的；認(rèn)為債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)，亦存在著保證人承受債權(quán)人對主債務(wù)人的債權(quán)之說和取代債權(quán)人法律地位之說的分別，而《民法典》第700條恰恰采納了前一學(xué)說。該學(xué)說還認(rèn)為，因擔(dān)保人之一承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，其發(fā)生債的消滅結(jié)果，從屬于該債權(quán)的擔(dān)保亦告消滅，不會發(fā)生向其他擔(dān)保人的追償。不僅如此，若允許追償，會發(fā)生多輪追償而徒增交易成本、攪動法律秩序的問題。(32)參見崔建遠：《物權(quán)法》(第五版)，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第428頁；崔建遠：《混合共同擔(dān)保人相互間無追償權(quán)論》，載《法學(xué)研究》2020年第1期；崔建遠：《補論混合共同擔(dān)保人相互間不享有追償權(quán)》，載《清華法學(xué)》2021年第1期。亦有學(xué)者認(rèn)為，從理論上應(yīng)支持能夠求償，但我國立法和學(xué)理最近的通說采取否定說。(33)李永軍：《合同法》(第六版)，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第326頁。但亦有學(xué)者明確主張《民法典》第700條構(gòu)成了保證人內(nèi)部追償權(quán)的法律依據(jù)，認(rèn)為保證人“有權(quán)向債務(wù)人追償”包含雙重追償權(quán)，即保證人對債務(wù)人之追償權(quán)和保證人之內(nèi)部追償權(quán)；后者在數(shù)額上以各擔(dān)保人應(yīng)分擔(dān)的內(nèi)部責(zé)任份額為限。(34)賀劍：《擔(dān)保人內(nèi)部追償權(quán)之向死而生——一個法律和經(jīng)濟分析》，載《中外法學(xué)》2021年第1期，第120頁。亦有釋義書主張，否定擔(dān)保人相互之間的追償權(quán)是否合理，本質(zhì)上系法政策選擇問題，但基于體系解釋和立法解釋，立法者否定了共同保證人之間相互的追償權(quán)。(35)謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編典型合同與準(zhǔn)合同2》，中國法制出版社2020年版，第119頁。亦有釋義書將其做類型化區(qū)分，認(rèn)為多個保證人之間有無相互追償權(quán)應(yīng)與混合共同擔(dān)保做體系化解釋，人保中的多個保證人之間也不應(yīng)該有追償權(quán)，除非當(dāng)事人有特別約定。若多個保證人之間明確約定為連帶共同保證，則參照第519條保證人之間相互有追償權(quán)；若是第699條第2分句情形的“不真正連帶共同保證”，相互之間沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，保證人之間相互追償缺乏法律上的請求權(quán)基礎(chǔ)。(36)黃薇：《中華人民共和國民法典解讀合同編·上》，中國法制出版社2020年版，第732-733頁。與此類似，也有觀點認(rèn)為，共同擔(dān)保人之間的追償權(quán)問題，在《民法典》的背景下實際上演變成共同擔(dān)保是否構(gòu)成《民法典》規(guī)定的連帶責(zé)任或者連帶債務(wù)的問題，除擔(dān)保人之間就追償問題另有約定外，僅在構(gòu)成連帶共同擔(dān)保時，擔(dān)保人之間才有相互追償權(quán)。(37)吳光榮：《共同擔(dān)保人之間的追償問題——以共同擔(dān)保的再類型化為中心》，載《法律適用》2021年第3期，第66頁。但亦有學(xué)者認(rèn)為，按份共同保證與連帶共同保證的不同之一就在于對其他保證人能否享有追償權(quán)。在連帶共同保證中，債權(quán)人有權(quán)請求全部或者部分保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，如果部分保證人承擔(dān)了全部保證責(zé)任，則其有權(quán)要求其他保證人承擔(dān)相應(yīng)份額。(38)參見王利明：《合同法》(下冊)，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第93頁；王利明：《我國〈民法典〉保證合同新規(guī)則釋評及適用要旨》，載《政治與法律》2020年第12期。相關(guān)釋義書也認(rèn)為，《民法典》第700條規(guī)定的“享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利”乃是“清償承受權(quán)”，若不承認(rèn)保證人之間的相互追償權(quán)，其與保證人對債務(wù)人的求償權(quán)并無二致，無須對此作出規(guī)定，并以此為由認(rèn)為亦享有債權(quán)人對其他擔(dān)保人的從權(quán)利。(39)王軼等：《中國民法典釋評合同編典型合同(上卷)》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第339頁。也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)協(xié)調(diào)《民法典》第700條與第392條之間的關(guān)系，認(rèn)為第392條雖未規(guī)定共同擔(dān)保人享有相互追償權(quán)，但第700條規(guī)定保證人對債務(wù)人追償時，債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利法定移轉(zhuǎn)于保證人。結(jié)合《民法典》第700條與第547條、第468條，可以得出保證人對其他擔(dān)保人享有追償權(quán)之解釋結(jié)論。第700條可以類推適用于物上擔(dān)保人對保證人及其他物上擔(dān)保人的追償。共同保證構(gòu)成連帶債務(wù)，可以適用《民法典》第519條之連帶債務(wù)追償規(guī)則。其他共同擔(dān)保情形即便不構(gòu)成連帶債務(wù)，亦構(gòu)成類似于連帶債務(wù)的連帶擔(dān)保關(guān)系，可以類推適用第519條。就《民法典》第700條與第519條的關(guān)系而論，共同擔(dān)保人相互間的法定原始追償權(quán)適用第519條，債權(quán)人對其他擔(dān)保人的擔(dān)保權(quán)利法定移轉(zhuǎn)適用第700條，但擔(dān)保權(quán)利法定移轉(zhuǎn)的范圍受第519條第1款及第2款第1句前半句的限制。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》的部分規(guī)定違背《民法典》上述規(guī)范體系，在方法論與價值論層面上需要檢討。(40)楊代雄：《〈民法典〉共同擔(dān)保人相互追償權(quán)解釋論》，載《法學(xué)》2021年第5期，第129頁。

從司法實踐來說，雖然在《民法典》頒布前的不少判決中分歧較大，但最高人民法院試圖統(tǒng)一其解釋。最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第56條明確否定了擔(dān)保人之間的相互追償，除非在擔(dān)保合同中約定了可以相互追償。但《擔(dān)保制度司法解釋》第13條則試圖體系性地解釋保證與擔(dān)保物權(quán)，雖然總體上持否定性意見，但肯定了個別情形的追償和分擔(dān)。

從未來發(fā)展來看，學(xué)說紛爭和實踐分歧仍會持續(xù)。雖然要肯定所有情形的數(shù)個保證人之間的追償權(quán)并不合理，如按份共同保證之情形；但若完全否定保證人之間相互的追償權(quán)，亦不符合《民法典》第700條刻意規(guī)定“享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利”的立法旨趣，亦不符合連帶債務(wù)相關(guān)原理。因此，雖然是否僅限于《擔(dān)保制度司法解釋》第13條規(guī)定情形的相互追償權(quán)以及得以追償?shù)姆秶绾蔚葐栴}，仍有進一步思考和開拓之余地，但從“擔(dān)保保存義務(wù)”的視角來說，由于存在保證人之間得以相互追償?shù)那樾?，債?quán)人就某一保證人保證債務(wù)的免除，完全有可能因造成其他保證人之權(quán)益減損而構(gòu)成“擔(dān)保保存義務(wù)”的違反，其他保證人因而也得以要求免除或減輕相應(yīng)的保證責(zé)任。實際上，未在保證期間內(nèi)主張權(quán)利而導(dǎo)致其他保證人喪失追償權(quán)之情形，《擔(dān)保制度司法解釋》第29條第2款規(guī)定的對于其他保證人的涉他效力，與“擔(dān)保保存義務(wù)”所關(guān)注的保證人對追償或代位之期待的保護一脈相承，同樣是債權(quán)人“擔(dān)保保存義務(wù)”之具體體現(xiàn)。最高人民法院在出臺該司法解釋時也是從因債權(quán)人之行為而引起的追償不能角度所做的考量。(41)即考慮到該后果系因債權(quán)人的行為所致，且債權(quán)人在保證期間內(nèi)未向部分保證人主張權(quán)利導(dǎo)致其擔(dān)保責(zé)任被免除的行為，本質(zhì)上屬于免除該保證人責(zé)任的行為，根據(jù)《民法典》第520條第2款的規(guī)定，在債權(quán)人免除該保證人債務(wù)的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)免除其他保證人的責(zé)任參見林文學(xué)等：《〈關(guān)于適用民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法(應(yīng)用)》2021年第4期。

當(dāng)然，并不是所有的保證債務(wù)免除均會構(gòu)成“擔(dān)保保存義務(wù)”的違反。《民法典》第700條明確規(guī)定保證人得以“追償”及“享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利”，但是“不得損害債權(quán)人的利益”。所謂的“不得損害債權(quán)人的利益”原則上與《民法典》第519條可做類似理解。例如，清償了部分債務(wù)，但并沒有消滅全部債務(wù)之情形，保證人清償后取得的追償權(quán)、債權(quán)人權(quán)利或地位，并不能損害債權(quán)人之權(quán)利，因此其權(quán)利后于債權(quán)人的權(quán)利。例如，保證人之一清償了超過自己份額的部分債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)并未全部得到滿足，此時，若被追償?shù)膫鶆?wù)人自己或其他擔(dān)保人之一提供了物的擔(dān)保，債權(quán)人享有抵押權(quán)，因該保證人“享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利”，也因此享有作為從權(quán)利的抵押權(quán)。但若該抵押權(quán)實現(xiàn)的價值不足以清償全部債務(wù)時，根據(jù)“不得損害債權(quán)人利益”的規(guī)則，尚未得到完全清償?shù)膫鶛?quán)人優(yōu)先?！安坏脫p害債權(quán)人的利益”的限定條件的存在也表明，當(dāng)保證人利益與債權(quán)人利益相沖突時，原則上應(yīng)首先尊重債權(quán)人之利益?；谕瑯拥睦碛?，在判斷“擔(dān)保保存義務(wù)”違反與否時，債權(quán)人行為的合理與否仍然值得考慮。若債權(quán)人的免除乃是為了債權(quán)回收之必要，與部分保證人進行和解等而免除部分保證債務(wù)，此時具有經(jīng)濟合理性，亦無侵害其他保證人權(quán)益之故意或過失，此時卻因連帶債務(wù)免除限制絕對效的參照適用而導(dǎo)致債權(quán)人利益面臨遭受損害之可能。也就是說，可能會存在著雖無“擔(dān)保保存義務(wù)”之違反，卻因連帶債務(wù)規(guī)則的參照適用而導(dǎo)致債權(quán)人利益受損之局面。因此，從民法典體系融貫角度來說，數(shù)人保證情形即使構(gòu)成連帶共同保證，保證債務(wù)的免除是否均得以參照連帶債務(wù)規(guī)則而適用限制絕對效規(guī)則，將來仍有進一步商榷之可能。

綜上所述，數(shù)人保證情形保證債務(wù)免除的涉他效力，可以從連帶債務(wù)基本原理、擔(dān)保保存義務(wù)等多個角度得到部分說明。從連帶債務(wù)基本原理出發(fā)，數(shù)個保證人之間就保證債務(wù)存在連帶之情形，得以參照適用連帶債務(wù)的涉他效力規(guī)則，就某一保證債務(wù)人的保證債務(wù)免除對其他保證人產(chǎn)生限制絕對效。但是，并非所有的數(shù)人保證，保證人之間就保證債務(wù)均構(gòu)成連帶，應(yīng)根據(jù)數(shù)人保證的不同交易結(jié)構(gòu)分別判斷。按份共同保證及與此類似的交易結(jié)構(gòu)并不產(chǎn)生涉他效力；保證人之間就保證債務(wù)部分連帶之情形，僅就重疊范圍內(nèi)的連帶部分產(chǎn)生限制絕對效；不可分的保證債務(wù)，對任一保證人的保證債務(wù)免除均不產(chǎn)生保證債務(wù)消滅之結(jié)果。此外，保證人之一的保證責(zé)任方式為一般保證并不影響保證人之間保證債務(wù)的連帶。從擔(dān)保保存義務(wù)角度而言，我國《民法典》上的“擔(dān)保保存義務(wù)”應(yīng)依其立法目的適度擴張解釋，債權(quán)人對保證人負有不真正義務(wù)意義上的“擔(dān)保保存義務(wù)”。因債權(quán)人原因致使保證人追償權(quán)、代位權(quán)減損或落空之局面，得因“擔(dān)保保存義務(wù)”之違反而免除保證人相應(yīng)的保證責(zé)任。保證債務(wù)的免除，若影響到保證人追償權(quán)、代位權(quán)實現(xiàn)的，同樣構(gòu)成“擔(dān)保保存義務(wù)”之違反。與此同時，保證人及債權(quán)人的意思，對于保證債務(wù)免除的限制絕對效具有牽制作用。以其他保證人的存在作為前提的意思內(nèi)容構(gòu)成保證合同內(nèi)容之時，保證人之一的保證債務(wù)免除并不限于限制絕對效，保證人得以退出保證合同。債權(quán)人的意思表示不構(gòu)成“免除保證債務(wù)”而僅為“不為請求”時，不得援引保證債務(wù)免除的限制絕對效?？紤]到債權(quán)人的意思及其保護，在保證債務(wù)免除的情形下，保證人保證債務(wù)內(nèi)部分擔(dān)份額以均等為原則，只有債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道保證人之間定有與此不同的分擔(dān)份額時才得以對抗債權(quán)人。

當(dāng)然，上述結(jié)論均是立足于我國《民法典》及《擔(dān)保制度司法解釋》等現(xiàn)行規(guī)范展開的分析探討，尤其是以《民法典》第520條第2款規(guī)定的連帶債務(wù)免除情形的限制絕對效為前提展開的分析。但從立法論上而言，因限制絕對效的存在，有可能會出現(xiàn)債權(quán)人雖無“擔(dān)保保存義務(wù)”之違反，卻因連帶債務(wù)規(guī)則的參照適用而導(dǎo)致債權(quán)人利益受損之局面，需要做適當(dāng)平衡。而且，從立法論上而言，若就債務(wù)免除如同部分比較法立法例一樣采相對效力，則上述結(jié)論亦有再商討之余地。此類問題，都有待將來作進一步的探討和分析。