潘運華 吳欽松

共同擔(dān)保中實際承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人能否向其他擔(dān)保人追償，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(以下簡稱“《民法典擔(dān)保制度司法解釋》”)第13條對此確立的規(guī)則是：只有在擔(dān)保人之間約定相互追償，約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保及各擔(dān)保人在同一份合同書上簽字、蓋章或按指印時，各擔(dān)保人之間才能相互追償，除此之外，各擔(dān)保人之間不能相互追償。根據(jù)該條的規(guī)定，在共同保證人之間可以相互追償?shù)那樾蜗?，若債?quán)人通過協(xié)議等方式免除部分保證人的保證責(zé)任，或因債權(quán)人未在保證期間內(nèi)向部分保證人行使權(quán)利等原因?qū)е略摬糠直ＷC人的保證責(zé)任免除，則此類債權(quán)人使部分保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任的行為，是否影響實際全額承擔(dān)保證責(zé)任的保證人對被免除保證責(zé)任的保證人的追償權(quán)？例如，債權(quán)人甲對債務(wù)人乙享有90萬元債權(quán)，若丙丁戊對乙的債務(wù)提供保證擔(dān)保且可按等比例相互追償，后甲免除丙的保證責(zé)任，并對丁戊主張90萬債權(quán)的保證責(zé)任，丁不知丙的保證責(zé)任被免除而向甲清償了90萬元，此時實際全額承擔(dān)保證責(zé)任的丁能否向被免除保證責(zé)任的丙追償30萬元？對此，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》施行前的司法實踐中裁判觀點不一，導(dǎo)致同案不同判的亂象時有發(fā)生。(1)肯定此種追償權(quán)的觀點參見北京市第二中級人民法院(2017)京02民終11527號民事判決書；浙江省杭州市中級人民法院(2015)浙杭商終字第2800號民事判決書；四川省廣安市中級人民法院(2017)川16民終1248號民事判決書等。否定此種追償權(quán)的觀點參見浙江省溫州市中級人民法院(2016)浙03民終2087號民事判決書；河北省保定市中級人民法院(2018)冀06民終5399號民事判決書；江蘇省宿遷市中級人民法院(2018)蘇13民終637號民事判決書等。

在《民法典擔(dān)保制度司法解釋》出臺后，最高人民法院法官針對該解釋撰寫的《〈關(guān)于適用民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋〉的理解與適用》認為：債權(quán)人在保證期間內(nèi)未向部分保證人主張權(quán)利導(dǎo)致其擔(dān)保責(zé)任被免除的行為，本質(zhì)上屬于免除該保證人責(zé)任的行為，根據(jù)《民法典》第520條第2款的規(guī)定，在債權(quán)人免除該保證人債務(wù)的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)免除其他保證人的責(zé)任。債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利，而其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后向依法不再承擔(dān)保證責(zé)任的保證人追償時，依據(jù)《民法典》第519條第2款之規(guī)定，該保證人對債權(quán)人的抗辯，自可向行使追償權(quán)的保證人主張，這將導(dǎo)致已經(jīng)承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人的追償權(quán)不能得到實現(xiàn)。(2)參見林文學(xué)、楊永清、麻錦亮、吳光榮：《〈關(guān)于適用民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法》2021年第4期，第37-38頁?？梢?，該觀點直接從《民法典》第519條第2款和第520條第2款規(guī)定中得出債權(quán)人對部分保證人免除保證責(zé)任將使其他保證人對該被免除的保證人喪失追償權(quán)的結(jié)論。此種使債權(quán)人的個別免除得以干預(yù)各保證人間追償關(guān)系的觀點(以下簡稱“個別免除干預(yù)追償關(guān)系說”)無疑將在司法實踐中產(chǎn)生巨大影響，但其是否妥當(dāng)殊值探討。本文嘗試以意思自治為主線，結(jié)合對現(xiàn)行法律規(guī)定的反思，擬對該種觀點予以否定并展開相應(yīng)論述，以期完善我國共同保證人之間追償權(quán)的司法裁判規(guī)則并豐富其學(xué)理研究。

一、意思自治視角下個別免除干預(yù)追償關(guān)系說的失當(dāng)

(一)個別免除干預(yù)追償關(guān)系說對共同保證人意思自治的背離

根據(jù)《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第13條的規(guī)定，共同保證人之間享有相互追償權(quán)的情形僅限于約定追償權(quán)、約定連帶共同保證及共同簽署一份保證合同三種情形。在該三種情形下，受追償義務(wù)均產(chǎn)生于各保證人之間而非保證人與債權(quán)人之間的行為，即要么基于各保證人間明確的追償約定，要么基于各保證人間自愿成立可產(chǎn)生追償權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系的行為。無論何種情形，各保證人均知道其他保證人的存在，且因追償約定或自愿選擇的共同制約而形成特殊的結(jié)合關(guān)系，并基于此種特殊結(jié)合關(guān)系而對其他保證人負有分擔(dān)保證責(zé)任的義務(wù)。亦即，現(xiàn)行法下追償法律關(guān)系并不是由保證人與債權(quán)人之間成立保證關(guān)系的行為自然衍生，而必須由各保證人之間的相互行為設(shè)定，正是該各保證人間的相互行為所產(chǎn)生的內(nèi)部特殊結(jié)合關(guān)系為彼此提供了追償權(quán)基礎(chǔ)，(3)德國有學(xué)者甚至認為必要時在內(nèi)部關(guān)系上可以默示地成立一個關(guān)于債務(wù)的內(nèi)部分配的合同約定，該約定為各債務(wù)人之間的內(nèi)部互相追償提供了基礎(chǔ)，無論相應(yīng)的債務(wù)人在外部關(guān)系上是否還需承擔(dān)責(zé)任，均不重要。更具體的分析參見[德]索亞·邁爾：《歐洲合同法中的多數(shù)債務(wù)人關(guān)系(下)》，陳大創(chuàng)譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究(13)：合同因違法而無效》，北京大學(xué)出版社2016年版，第191頁。故各保證人之間的相互追償權(quán)是基于各保證人之間的法律行為性內(nèi)部關(guān)系而產(chǎn)生，債權(quán)人不能基于其與單個保證人的約定對此加以干涉。(4)參見[德]索亞·邁爾：《歐洲合同法中的多數(shù)債務(wù)人關(guān)系(上)》，陳大創(chuàng)譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究(12)：數(shù)人侵權(quán)責(zé)任》，北京大學(xué)出版社2015年版，第98頁。質(zhì)言之，追償關(guān)系與保證關(guān)系在不同的當(dāng)事人之間基于不同的意思產(chǎn)生，除非有特別約定或特別情形表明部分保證人的保證責(zé)任與追償法律關(guān)系存在特殊制約關(guān)系，否則債權(quán)人對追償法律關(guān)系并無利益，不應(yīng)干預(yù)各保證人間追償法律關(guān)系的設(shè)定和存續(xù)，債權(quán)人對各保證人權(quán)利的實現(xiàn)或保證人對債權(quán)人義務(wù)的履行也不應(yīng)因債權(quán)人未參與的追償法律關(guān)系而受影響，兩者原則上應(yīng)是相互獨立的法律關(guān)系。

在實踐中，盡管對債權(quán)人負有保證責(zé)任大多是保證人參與到追償法律關(guān)系的動因，但保證責(zé)任的存在并不是保證人受追償?shù)漠?dāng)然前提，更不是追償法律關(guān)系產(chǎn)生后繼續(xù)存在的必要條件。若各保證人另行訂立追償合同，約定只要其中一個保證人超過自己的份額清償債務(wù)的，則對其他保證人享有追償權(quán)，無論其他保證人的保證責(zé)任是否消滅，均在所不問。顯然，該約定合法有效。與之相反，在各保證人之間無此特別約定的情況下，能否推定各保證人之間存在以保證責(zé)任的存續(xù)作為受其他保證人追償之前提的意思？在筆者看來，此種推定與通常情形不符，極可能違背各保證人的真實意思，不具有正當(dāng)性。盡管各保證人可能因均具有保證人身份而進一步成立追償法律關(guān)系，但不能從中解讀出各保證人具有在某保證人身份喪失后就不再對其追償?shù)囊馑?，各保證人在成立追償法律關(guān)系時的目的很可能是無論保證人身份事后是否喪失均可要求相互追償。故在各保證人之間沒有以保證責(zé)任存續(xù)作為受追償前提的明確約定時，保證法律關(guān)系與追償法律關(guān)系應(yīng)保持相互獨立。

債權(quán)人免除部分保證人的保證責(zé)任，屬于債權(quán)人與部分保證人之間的保證法律關(guān)系范疇，基于債權(quán)人與部分保證人之間的免除行為產(chǎn)生。若其他保證人因此喪失對該部分保證人的追償權(quán)，意味著債權(quán)人與部分保證人之間的行為可以干預(yù)各保證人基于相互間的意思表示所設(shè)定的追償關(guān)系，未參與債權(quán)人與部分保證人之間免除法律關(guān)系的其他保證人將因他人的行為而喪失基于自我意思設(shè)定的相關(guān)權(quán)利。這嚴(yán)重侵犯了其他保證人的意思自治，就如同德國學(xué)者索亞·邁爾對連帶債務(wù)中的追償權(quán)問題所指責(zé)的那樣，各債務(wù)人并非僅僅對債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)，而是同時相互之間也負有義務(wù)：共同承擔(dān)之債務(wù)，應(yīng)當(dāng)在內(nèi)部以某種方式進行分配。債權(quán)人不得通過與其中一個連帶債務(wù)人的單獨約定來干預(yù)此內(nèi)部關(guān)系。在結(jié)果方面，也難以理解為何在多數(shù)人共同以連帶責(zé)任之方式購買貨物或者接受貸款之情形，其中一個債務(wù)人能以其與債權(quán)人達成了特別約定(品質(zhì)保證、展期)為由而使自己免受內(nèi)部追償，從而使其他連帶債務(wù)人必須單獨履行債務(wù)。(5)參見[德]索亞·邁爾：《歐洲合同法中的多數(shù)債務(wù)人關(guān)系(下)》，陳大創(chuàng)譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究(13)：合同因違法而無效》，北京大學(xué)出版社2016年版，第172頁。

(二)個別免除干預(yù)追償關(guān)系說對債權(quán)人意思擬制的不當(dāng)

在有相互追償權(quán)的共同保證中，各保證人之間的關(guān)系往往被界定為連帶債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人免除部分保證人的保證責(zé)任時，我國學(xué)界持其他保證人追償權(quán)喪失觀點的學(xué)者常常援引《民法典》第520條第2款“部分連帶債務(wù)人的債務(wù)被債權(quán)人免除的，在該連帶債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額范圍內(nèi)，其他債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)消滅”之規(guī)定作為依據(jù)，并多將該款規(guī)定界定為免除限制絕對效力(6)參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編·通則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第285頁?；蛎獬拗粕嫠Я?7)參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編·通則》，中國法制出版社2020年版，第453頁。，從而認為免除對該債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額發(fā)生絕對效力，在法效果上相當(dāng)于該債務(wù)人已經(jīng)就其份額實際承擔(dān)了債務(wù)。故在內(nèi)部關(guān)系上，其他實際承擔(dān)債務(wù)的債務(wù)人也不能再向該被免除債務(wù)的債務(wù)人追償。(8)參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編·通則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第285頁。根據(jù)此種觀點，債權(quán)人免除部分連帶債務(wù)人的債務(wù)，意味著該債務(wù)人份額范圍內(nèi)的債務(wù)受到徹底免除并對其他債務(wù)人發(fā)生影響，這反映了債權(quán)人免除連帶債務(wù)人中一人的債務(wù)通常是以對該債務(wù)人在內(nèi)部關(guān)系上免除負擔(dān)的意思為前提。(9)參見[日]我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第369頁。然而，債權(quán)人免除部分連帶債務(wù)人的債務(wù)，是否通常有免除該債務(wù)人內(nèi)部關(guān)系上負擔(dān)的意思，頗值商榷。

同樣采取免除限制涉他效力的原《日本民法典》第437條規(guī)定：“對連帶債務(wù)人之一人所為的債務(wù)免除，僅就該債務(wù)人的負擔(dān)部分，也因其他債務(wù)人的利益而發(fā)生效力?！薄度毡久穹ǖ洹吩?017年大修改時刪除了該內(nèi)容，日本學(xué)界的理由是作為免除連帶債務(wù)人之一的債權(quán)人的意思，一般認為債權(quán)人通常不希望對其他連帶債務(wù)人產(chǎn)生影響，(10)參見[日]池田真朗：《民法的精義(第5版)》，朱大明、陳宇、金安妮、王梓譯，清華大學(xué)出版社2020年版，第78頁。債權(quán)人針對部分連帶債務(wù)人為免除時，一般認為債權(quán)人只是不能對該債務(wù)人請求履行而已，并不具有同時免除其他債務(wù)人之債務(wù)的意思。否則，將與債權(quán)人的通常意思相悖，并且導(dǎo)致債權(quán)效力減弱。(11)參見[日]潮見佳男：《新債権総論Ⅱ》，信山社2017年版，第596頁。同時，現(xiàn)行《日本民法典》將原第445條規(guī)定的“連帶債務(wù)人中的一人獲得連帶的免除，而在其他債務(wù)人中有無清償資力者存在時，債權(quán)人就該無資力者不能清償部分，負擔(dān)獲得連帶免除者應(yīng)負擔(dān)的部分”內(nèi)容刪除，并在該條規(guī)定：“在連帶債務(wù)人中的一人的債務(wù)被免除，或者連帶債務(wù)人中的一人時效完成的情形，其他連帶債務(wù)人可以對該連帶債務(wù)人行使第442條第1款規(guī)定的求償權(quán)。”據(jù)此可知，從債權(quán)人對連帶債務(wù)人之一免除債務(wù)的表示中推定債權(quán)人有免除其內(nèi)部負擔(dān)的意思，已被現(xiàn)行《日本民法典》徹底否定，《日本民法典》的這一立法變化值得深思，有可借鑒之處。

在連帶債務(wù)情形下，債權(quán)人可以要求任一債務(wù)人履行全部債務(wù)，任一債務(wù)人均對債權(quán)人負履行全部債務(wù)的義務(wù)，債權(quán)人讓部分債務(wù)人不再對自己負擔(dān)債務(wù)，并不意味著其欲使其他債務(wù)人也不對自己負擔(dān)債務(wù)。債權(quán)人對部分連帶債務(wù)人表示免除其債務(wù)時，一般情況下僅僅涉及該債務(wù)人與債權(quán)人有關(guān)的事項，而不涉及該債務(wù)人與他人之間以及其他債務(wù)人與債權(quán)人之間的事項，故債權(quán)人免除之意思通常僅指其不能向該債務(wù)人主張權(quán)利，至于是否免除該債務(wù)人與他人之內(nèi)部關(guān)系上應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)往往不在債權(quán)人免除意思的射程之內(nèi)。在債權(quán)人沒有明確承諾或以其他行為表明其欲使被免除的債務(wù)人免于承擔(dān)內(nèi)部義務(wù)或擬使其債權(quán)實現(xiàn)金額減少的情況下，不應(yīng)推定債權(quán)人有此意思，(12)索亞·邁爾也認為，為何與其中一個連帶債務(wù)人約定進行免除的債權(quán)人，在有疑問時被認為愿意部分放棄對其他合同連帶債務(wù)人享有的權(quán)利，這無從解釋。參見[德]索亞·邁爾：《歐洲合同法中的多數(shù)債務(wù)人關(guān)系(下)》，陳大創(chuàng)譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究(13)：合同因違法而無效》，北京大學(xué)出版社2016年版，第99-100頁。即債權(quán)人享有的債權(quán)數(shù)額保持不變。否則，將違背“權(quán)利放棄不得推定”(13)參見[德]索亞·邁爾：《歐洲合同法中的多數(shù)債務(wù)人關(guān)系(下)》，陳大創(chuàng)譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究(13)：合同因違法而無效》，北京大學(xué)出版社2016年版，第98頁。這一基本原則。同時，基于市場經(jīng)濟的基本要求，民事法律行為以有償為原則，免除作為無償、單務(wù)行為，故而對于免除的范圍，原則上應(yīng)當(dāng)對其予以從嚴(yán)解釋，限制其放棄的利益范圍，切實維護債權(quán)人的利益。(14)參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編·通則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第286頁。因此，在債權(quán)人僅對部分保證人籠統(tǒng)表示免除其債務(wù)時，不應(yīng)將免除的范圍擴大到該保證人與其他保證人之間的法律關(guān)系中的義務(wù)，從而認為所免除的就是該保證人內(nèi)部應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。至于該保證人在被債權(quán)人免除債務(wù)后，基于與其他保證人間成立的法律關(guān)系而受追償從而無法從該筆債務(wù)中完全脫身，系因該保證人自己另設(shè)的法律關(guān)系所致，與債權(quán)人無關(guān)，不應(yīng)讓債權(quán)人對此負責(zé)。

二、相關(guān)連帶債務(wù)規(guī)則作為干預(yù)依據(jù)的質(zhì)疑

(一)無限縮適用連帶債務(wù)抗辯規(guī)則的缺陷

債權(quán)人免除部分保證人的保證責(zé)任時，主張其他保證人對該被免除的保證人喪失追償權(quán)的一大依據(jù)是《民法典》第519條第2款后句“其他連帶債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，可以向該債務(wù)人主張”之規(guī)定，該規(guī)定往往被援引為允許債權(quán)人與部分連帶債務(wù)人的外部關(guān)系干擾各債務(wù)人間的內(nèi)部關(guān)系的主要依據(jù)。不過，該句規(guī)定的前句既規(guī)定了實際承擔(dān)債務(wù)的連帶債務(wù)人的追償權(quán)(有權(quán)就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償)，也規(guī)定了法定代位權(quán)(15)這種權(quán)利雖被稱為“法定代位權(quán)”，其實質(zhì)是債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，是依據(jù)清償代位而獲得的。參見謝鴻飛：《連帶債務(wù)人追償權(quán)與法定代位權(quán)的適用關(guān)系——以民法典第519條為分析對象》，載《東方法學(xué)》2020年第4期，第131頁。(相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利)。這兩種權(quán)利均為了強化對先給付的連帶債務(wù)人的權(quán)益保護，實屬基于同一目的而并存的請求權(quán)。(16)參見宋剛：《論連帶債務(wù)中的追償權(quán)之行使》，載《政治與法律》2014年第5期，第69頁。在實際承擔(dān)債務(wù)的連帶債務(wù)人行使代位權(quán)時，被追償?shù)膫鶆?wù)人有權(quán)對該債務(wù)人主張其對債權(quán)人的抗辯，這與債權(quán)讓與情形下債務(wù)人有權(quán)向受讓人主張其對債權(quán)人的抗辯一樣，乃理所應(yīng)當(dāng)。與之不同的是，在該連帶債務(wù)人行使追償權(quán)時，其他連帶債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯是否均可向該債務(wù)人主張則不無疑問。對此，有學(xué)者明確指出對于此類追償權(quán)而言，其他債務(wù)人不能以其對債權(quán)人的關(guān)系中所產(chǎn)生的抗辯來對抗；相反，代位權(quán)建立在被讓與的債權(quán)之上，作為一種法定的債權(quán)移轉(zhuǎn)，其他債務(wù)人當(dāng)可對該實際承擔(dān)債務(wù)的債務(wù)人行使其對債權(quán)人本可提出的抗辯。(17)Vgl. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 17. Aufl., 2019, S. 468-469; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 33. Aufl., 2009, S. 418.我國也有學(xué)者認為《民法典》第519條第2款中規(guī)定的抗辯，應(yīng)解釋為針對的是代位權(quán)，至于能否針對追償權(quán)，不能一概而論。(18)參見傅強：《〈民法典〉中連帶債務(wù)抗辯權(quán)的解釋論研究》，載《西北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第6期，第63頁。一般而言，基于債務(wù)整體所發(fā)生的、各債務(wù)人均享有的對債權(quán)人的抗辯，例如債權(quán)數(shù)額錯誤等，其他債務(wù)人應(yīng)可以在實際履行的債務(wù)人行使追償權(quán)時向其主張，但部分債務(wù)人與債權(quán)人之間發(fā)生的個別抗辯，不應(yīng)對僅行使追償權(quán)的追償權(quán)人主張。(19)參見戴孟勇：《論連帶債務(wù)人的求償權(quán)及其制度設(shè)計》，載《四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第1期，第131頁。

從國際示范性法典的規(guī)定上看，僅規(guī)定其他連帶債務(wù)人可向追償權(quán)人主張其對債權(quán)人的抗辯，而完全無例外規(guī)定的實屬罕見。(20)參見[德]索亞·邁爾：《歐洲合同法中的多數(shù)債務(wù)人關(guān)系(下)》，陳大創(chuàng)譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究(13)：合同因違法而無效》，北京大學(xué)出版社2016年版，第189頁。我國《民法典》的相關(guān)規(guī)定未設(shè)置任何例外，顯然不妥。若嚴(yán)格按照《民法典》第519條第2款后句規(guī)定的字面含義，將部分連帶債務(wù)人對債權(quán)人的個別抗辯一律適用于其他債務(wù)人行使追償權(quán)的情形，相當(dāng)于任由債權(quán)人與部分連帶債務(wù)人的行為破壞連帶債務(wù)人間應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系狀態(tài)，或者說相當(dāng)于允許債權(quán)人和部分連帶債務(wù)人訂立“不被允許的給第三人造成負擔(dān)的合同”。(21)參見[德]揚·費利克斯·霍夫曼：《區(qū)分性連帶債務(wù)理論體系中的共同擔(dān)保》，孫新寬譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究(16)：混合擔(dān)?！罚本┐髮W(xué)出版社2017年版，第98頁。此種明顯違背意思自治的解釋結(jié)論，實在難以令人信服。因此，應(yīng)對《民法典》第519條第2款后句的規(guī)定作限縮解釋，對于純屬于部分連帶債務(wù)人對債權(quán)人之間的個別抗辯，不應(yīng)在追償權(quán)人僅行使追償權(quán)時對其主張。

在有追償權(quán)的共同保證中，部分保證人被債權(quán)人積極免除或因保證期間經(jīng)過而免除保證責(zé)任的，其對債權(quán)人的免除抗辯屬于個別抗辯，如果其在受追償時可以援引《民法典》第519條第2款后句規(guī)定對抗其他保證人，那就意味著其他保證人需切實受債權(quán)人對部分保證人免除的制約，被免除的部分保證人能從包括保證人間內(nèi)部關(guān)系在內(nèi)的相關(guān)制約中解脫。照此邏輯，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第14條“同一債務(wù)有兩個以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人受讓債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該行為系承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。受讓債權(quán)的擔(dān)保人作為債權(quán)人請求其他擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持；該擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人分擔(dān)相應(yīng)份額的，依照本解釋第13條的規(guī)定處理”的規(guī)定則可被輕易規(guī)避。因為保證人在受讓債權(quán)前可以先與債權(quán)人約定免除，或者在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中先加上一句關(guān)于已免除該保證人的保證責(zé)任的文字。此時按照上述邏輯該保證人就從與債權(quán)人、債務(wù)人和其他保證人的關(guān)系中解脫出來，然后再約定受讓債權(quán)，這樣受讓債權(quán)就無從再被認為是承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任而排除《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第14條規(guī)定的適用，從而受讓人可以向任何一個其他保證人主張超出其份額的債權(quán)。(22)例如，甲對乙享有90萬元債權(quán)，丙丁戊對乙的債務(wù)提供連帶共同保證，后丙擬以90萬元受讓甲的債權(quán)，在受讓前甲表示免除丙的債務(wù)，然后與丙簽署債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。如果丙可因甲的免除而完全從與各保證人的內(nèi)部關(guān)系中脫離，那么債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，丙對丁、戊中的任何一人均可主張剩余的60萬元債權(quán)，而不是只能分別向丁、戊各主張30萬元債權(quán)。在實踐中，債權(quán)人完全有動力與保證人達成如此約定，因為這并不損害債權(quán)人的任何利益且有助于其債權(quán)的滿足，進而導(dǎo)致最高人民法院欲盡力堵住的部分漏洞只需當(dāng)事人之間的一句約定即可輕易繞過，顯然不妥。對此，更合理的做法應(yīng)該是被免除的保證人受讓債權(quán)后向其他保證人主張權(quán)利時仍應(yīng)按照擔(dān)保追償處理，從而只能向其他保證人主張其應(yīng)承擔(dān)的份額，即該保證人在被免除保證責(zé)任后仍應(yīng)受各保證人之間內(nèi)部關(guān)系的制約，債權(quán)人的免除不能使該保證人脫離各保證人間的內(nèi)部關(guān)系，使《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第14條規(guī)定不致被隨意規(guī)避而能正常適用。

(二)無限縮適用連帶債務(wù)免除效力規(guī)則的缺陷

《民法典》第520條第2款是關(guān)于連帶債務(wù)免除效力規(guī)則的唯一直接規(guī)定，該規(guī)定包含的“部分連帶債務(wù)人的債務(wù)被債權(quán)人免除”這一前提條件和相應(yīng)法律后果均有較多的解讀空間。學(xué)者對該款規(guī)定多從免除的限制涉他效力角度予以闡述，但對于何種情形下構(gòu)成“部分連帶債務(wù)人的債務(wù)被債權(quán)人免除”未見詳細論述，似乎只要債權(quán)人對部分連帶債務(wù)人表達“免除”其債務(wù)就符合該前提條件并適用該款規(guī)定，從而一概發(fā)生“在該連帶債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額范圍內(nèi)，其他債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)消滅”的后果。然而如前所述，債權(quán)人僅對部分連帶債務(wù)人籠統(tǒng)表達免除其債務(wù)的，應(yīng)認定債權(quán)人通常并無使自己對其他債務(wù)人的債權(quán)受影響或使自己對其他債務(wù)人的債權(quán)金額減少的意思。即此時債權(quán)人依然可以向其他連帶債務(wù)人主張全額債權(quán)，其他連帶債務(wù)人給付之后，在內(nèi)部關(guān)系上應(yīng)當(dāng)有權(quán)向被免除的連帶債務(wù)人追償。(23)參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第497頁。可見，若要發(fā)生在被免除的債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的份額范圍內(nèi)各債務(wù)人的債務(wù)消滅的法律后果，債權(quán)人的免除應(yīng)明確包含使被免除的債務(wù)人免于內(nèi)部承擔(dān)債務(wù)并使自己的債權(quán)實現(xiàn)金額減少的意思。因此，要想發(fā)生《民法典》第520條第2款規(guī)定的“在該連帶債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額范圍內(nèi)，其他債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)消滅”這一法律后果，則必須對第520條第2款規(guī)定的“部分連帶債務(wù)人的債務(wù)被債權(quán)人免除”這一前提條件作出限縮解釋，即發(fā)生免除的限制涉他效力須以“部分連帶債務(wù)人的債務(wù)份額被債權(quán)人明確終局免除”為前提。

進而言之，免除的限制涉他效力客觀上具有如同債權(quán)人代替被免除的債務(wù)人承擔(dān)其應(yīng)分擔(dān)的內(nèi)部份額的效果，在確定應(yīng)否產(chǎn)生免除的限制涉他效力時應(yīng)考量債權(quán)人的免除中是否有發(fā)生相當(dāng)于代替承擔(dān)效果以及在何種范圍內(nèi)發(fā)生相當(dāng)于代替承擔(dān)效果的意思。若在部分連帶債務(wù)人的債務(wù)被債權(quán)人免除的場合，不進一步考慮債權(quán)人有無此類意思，就直接發(fā)生限制涉他效力，使債權(quán)人處于如同代替?zhèn)鶆?wù)人承擔(dān)其應(yīng)分擔(dān)的內(nèi)部份額的狀態(tài)，易使債權(quán)人遭受不測損害。例如，根據(jù)《民法典》第519條第1款“連帶債務(wù)人之間的份額難以確定的，視為份額相同”之規(guī)定，連帶保證債務(wù)人間的份額可以根據(jù)各保證人之間的約定自由確定，各保證人未必按照相同份額承擔(dān)保證債務(wù)。若各保證人之間約定該筆債務(wù)最終由某個保證人全部承擔(dān)，該保證人事后被債權(quán)人免除債務(wù)，按照對《民法典》第520條第2款規(guī)定不作上述限縮解釋的觀點，債權(quán)人對該保證人的籠統(tǒng)免除則能導(dǎo)致其他保證人的債務(wù)全部消滅。(24)此時相當(dāng)于債權(quán)人的個別免除對所有連帶保證債務(wù)人均發(fā)生了全部債務(wù)免除的效果，可見免除的限制涉他效力最終如何，尚需視連帶保證債務(wù)人之間約定的內(nèi)部分擔(dān)關(guān)系而定。更詳細的論述參見邱聰智：《新訂民法債編通則》(下)，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第398頁。由于債權(quán)人在免除當(dāng)時可能不知道各連帶保證債務(wù)人之間的約定，如此結(jié)果將使債權(quán)人遭受嚴(yán)重的不測損害，相關(guān)主體間的利益明顯失衡。相反，若對《民法典》第520條第2款作出上述限縮解釋，債權(quán)人遭受該種嚴(yán)重損害的概率將會大大降低。一言以蔽之，只有當(dāng)債權(quán)人明確表示部分保證人的保證債務(wù)份額被終局免除的情形下，才能讓債權(quán)人承擔(dān)債權(quán)額減少之風(fēng)險及其相應(yīng)的不利后果。

當(dāng)然，雖然通常情形下債權(quán)人的免除不能使被免除的個別保證人最終不承擔(dān)保證債務(wù)，但對該保證人并非沒有意義，至少該免除使債權(quán)人不能再對該保證人主張履行，該保證人可獲得延遲履行的實際利益，甚至在其他保證人均無清償能力時獲得無須實際履行保證債務(wù)的結(jié)果。債權(quán)人對部分保證人的免除所發(fā)生的后果有別于個別保證債務(wù)情形下的免除后果，是連帶保證債務(wù)不同于個別保證債務(wù)的性質(zhì)使然。畢竟連帶保證債務(wù)中的保證人比個別保證中的保證人多了一層與其他保證人之間的法律關(guān)系，欲使連帶保證債務(wù)語境下各保證人達到個別保證債務(wù)語境下的免除后果，尚須債權(quán)人做出更明確的意思表示，這對各連帶保證人而言并無不公。

三、免除限制涉他效力規(guī)則與追償權(quán)規(guī)則的互補

(一)免除限制涉他效力對分擔(dān)利益實現(xiàn)的補充性

免除屬于個別債務(wù)人和債權(quán)人之間的個別事項，本不應(yīng)發(fā)生涉他效力，但為防止循環(huán)追償，我國《民法典》第520條第2款仍賦予債權(quán)人之免除以涉他效力，即認為債權(quán)人對個別債務(wù)人的免除能夠使得其他債務(wù)人的債務(wù)在被免除的債務(wù)人本應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)份額內(nèi)隨之減少。(25)參見周江洪：《連帶債務(wù)涉他效力規(guī)則的源流與立法選擇》，載《法商研究》2019年第3期，第37頁。不過，該第520條第2款并未進一步明確規(guī)定其他債務(wù)人已經(jīng)實際向債權(quán)人全額清償之后有無向被免除的債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。對此，不少學(xué)者認為就該債務(wù)人應(yīng)分擔(dān)之部分，他債務(wù)人亦可同免其責(zé)任，他債務(wù)人既不負全部給付之責(zé)任，自不發(fā)生求償問題。(26)參見孫森淼：《民法債編總論(下冊)》，法律出版社2006年版，第727頁。但問題是，免除事宜僅發(fā)生于個別債務(wù)人和債權(quán)人之間，其他債務(wù)人可能因?qū)υ撁獬⒉恢?，或者即使有所耳聞也可能因無證據(jù)證明而被要求承擔(dān)全部債務(wù)的清償責(zé)任，未必能夠?qū)嶋H享受同免責(zé)任的利益。在此情形下，其他債務(wù)人對被免除的債務(wù)人就理應(yīng)喪失追償權(quán)嗎？恐怕對此不能做出肯定回答。

法律對免除限制涉他效力的規(guī)定內(nèi)容都是以賦予其他債務(wù)人同享相應(yīng)免責(zé)利益的方式體現(xiàn)，但因防止循環(huán)追償?shù)睦娌⒉粌?yōu)先于各連帶債務(wù)人的利益，為防止循環(huán)追償而規(guī)定的免除限制涉他效力不應(yīng)致使其他債務(wù)人遭受不利，故其他債務(wù)人享有的相應(yīng)免責(zé)利益應(yīng)當(dāng)具有如同其本享有的相關(guān)利益得以實現(xiàn)的狀態(tài)。共同保證債務(wù)關(guān)系中各連帶保證人基于連帶關(guān)系本應(yīng)享有的分擔(dān)利益，在債權(quán)人對部分保證人的債務(wù)予以免除前就存在，如果其他連帶保證人因免除的限制涉他效力而不得再通過行使追償權(quán)實現(xiàn)其分擔(dān)利益，則必須以該利益早已借免除的限制涉他效力得以實現(xiàn)為前提，即其他保證人在一開始就是在扣除被免除的保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)份額之后對債權(quán)人為清償。進而言之，免除的限制涉他效力若能實際發(fā)揮作用從而使其他保證人實際履行的債權(quán)額切實減少，則在法律效果上相當(dāng)于被免除的保證人切實分擔(dān)了債務(wù)，此時才能認為其他保證人對該保證人享有的分擔(dān)利益得以實現(xiàn)。但問題是，免除的涉他效力并非一定能夠?qū)嶋H發(fā)揮作用，其他保證人因此并非總能切實享受免責(zé)利益。

在其他保證人未實際同享免責(zé)利益而向債權(quán)人履行全額保證債務(wù)的場合，如果該全額履行的保證人只能向債權(quán)人主張返還不當(dāng)?shù)美荒芟虮幻獬谋ＷC人追償，就相當(dāng)于在未經(jīng)其他連帶保證人同意的情形下，各保證人內(nèi)部應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅因部分保證人與債權(quán)人之間的行為就發(fā)生變更或消滅，無異于被免除的保證人本應(yīng)承擔(dān)的保證債務(wù)份額在未經(jīng)權(quán)利人同意的情形下就被轉(zhuǎn)移給債權(quán)人承擔(dān)，這不僅違反了債務(wù)轉(zhuǎn)移的一般理論，而且嚴(yán)重違背連帶保證人間的意思自治。因此，在其他保證人未實際同享免責(zé)利益時，部分保證人不能僅因債權(quán)人的免除承諾就從對其他保證人的義務(wù)中解脫出來，這猶如德國學(xué)者霍夫曼認為的那樣，只有在其他連帶債務(wù)人對被免除的債務(wù)人可以追償?shù)姆秶鷥?nèi)，債權(quán)人放棄其他連帶債務(wù)人的責(zé)任時此種解脫才有可能。(27)參見[德]揚·費利克斯·霍夫曼：《區(qū)分性連帶債務(wù)理論體系中的共同擔(dān)?！?，孫新寬譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究(16)：混合擔(dān)?！?，北京大學(xué)出版社2017年版，第97頁。債權(quán)人在免除部分保證人的債務(wù)后，仍向其他連帶保證人主張并實現(xiàn)全部債權(quán)，顯然并沒有實際放棄其他連帶保證人相應(yīng)的責(zé)任，而幾乎沒有爭議的是，在債權(quán)人沒有相應(yīng)放棄其他連帶保證人的部分責(zé)任時，債權(quán)人不能免除某個連帶保證人的補償義務(wù)。即債權(quán)人不能擅自對連帶保證人之間的追償權(quán)進行處置。否則，相應(yīng)的免除將會形成一個不被允許的給第三人造成負擔(dān)的合同，(28)參見[德]揚·費利克斯·霍夫曼：《區(qū)分性連帶債務(wù)理論體系中的共同擔(dān)保》，孫新寬譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究(16)：混合擔(dān)?！?，北京大學(xué)出版社2017年版，第97-98頁。顯不足取。

由上可知，免除的限制涉他效力不能完全取代追償權(quán)的功能。在該限制涉他效力切實發(fā)揮作用時因可實現(xiàn)其他保證人對被免除的保證人的分擔(dān)利益，此時在該利益已實現(xiàn)的范圍內(nèi)不必通過旨在實現(xiàn)同一利益的追償權(quán)予以再次滿足，但在該限制涉他效力并未切實實現(xiàn)其他保證人應(yīng)享有的分擔(dān)利益時，其他保證人的追償權(quán)依然不應(yīng)喪失。換言之，免除的限制涉他效力并不自然產(chǎn)生其他債務(wù)人追償權(quán)喪失的后果，只有當(dāng)其切實發(fā)揮作用使得其他保證人的相關(guān)分擔(dān)利益獲得滿足時才能進而導(dǎo)致相應(yīng)的追償權(quán)消滅。在此意義上，免除的限制涉他效力實際上是實現(xiàn)其他保證人分擔(dān)利益的一種補充性替代措施，其與追償權(quán)規(guī)則互補并共同服務(wù)于其他保證人分擔(dān)利益的實現(xiàn)?？梢?，免除限制涉他效力相關(guān)規(guī)則的設(shè)計和解釋都不應(yīng)超越其補充性功能，該限制涉他效力應(yīng)主要體現(xiàn)在阻止債權(quán)人全額獲得受償方面，且為簡化債務(wù)關(guān)系并減少循環(huán)追償，(29)參見蔡睿：《民法典中連帶債務(wù)人之一人事項所生效力的制度設(shè)計》，載《河北法學(xué)》2018年第12期，第182頁。應(yīng)盡量使得該限制涉他效力實際發(fā)揮作用。具言之，債權(quán)人若有免除部分保證人的債務(wù)份額之意思，則其向其他保證人主張權(quán)利時應(yīng)主動扣除相應(yīng)的份額，其他保證人有權(quán)對債權(quán)人主張僅就該免除的保證人本應(yīng)承擔(dān)之相應(yīng)份額以外的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。在其他保證人未主張扣除相應(yīng)份額且債權(quán)人未對被免除的保證人提起訴訟的情況下，被免除的保證人也可作為第三人參與訴訟主張扣除。甚至，在被免除的保證人將其已被免除債務(wù)份額通知其他保證人并提供相應(yīng)證據(jù)的情形下，其他保證人仍不提出抗辯時，可以考慮限制該其他保證人對被免除的保證人的追償權(quán)。如果其他保證人實際履行了全額保證債務(wù)，尤其是在其對債權(quán)人的免除毫不知情或因無相應(yīng)證據(jù)而無法阻止法院或仲裁機構(gòu)作出全額承擔(dān)保證責(zé)任裁判的情形下，其對被免除的保證人的追償權(quán)不應(yīng)受影響，同時其亦可基于債權(quán)人超額獲得清償?shù)氖聦嵪騻鶛?quán)人主張不當(dāng)?shù)美颠€，即賦予實際履行保證債務(wù)的保證人以救濟上的選擇權(quán)。如此，免除的限制涉他效力規(guī)則與追償權(quán)規(guī)則可實現(xiàn)互補，從而可更好地平衡和保護相關(guān)主體的利益，也可避免對意思自治原則構(gòu)成沖擊。

(二)無法事前扣減相應(yīng)份額時循環(huán)追償?shù)目山邮苄?/h3>

如前所述，免除的限制涉他效力只是試圖通過事前扣減相應(yīng)份額的方式達到減少循環(huán)追償?shù)哪康?，但在無法實現(xiàn)事前扣減時，其他債務(wù)人的分擔(dān)利益并沒有獲得實現(xiàn)，此時以防止循環(huán)追償為由剝奪其他債務(wù)人的追償權(quán)并將相應(yīng)的債務(wù)份額轉(zhuǎn)移給債權(quán)人承擔(dān)便無充分的正當(dāng)性。循環(huán)追償在理論上固然可能導(dǎo)致司法資源浪費，但實踐中并不一定如此，其本身不應(yīng)被一概排斥。比較法上因不承認通常情形下免除具有限制涉他效力而導(dǎo)致循環(huán)追償?shù)淖龇ú⒉货r見。在德國法上，對債務(wù)人一人的債務(wù)免除原則上僅具有個別效力，(30)參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第653頁。而在免除僅具個別效力時，債權(quán)人僅僅不能向訂立免除合同的債務(wù)人行使權(quán)利。但是，他仍然可以向其他債務(wù)人在全部數(shù)額內(nèi)行使權(quán)利。然后這些債務(wù)人又享有《德國民法典》第426條第1款(31)該款規(guī)定：“以不另有規(guī)定為限，連帶債務(wù)人在相互關(guān)系中按等份負有義務(wù)。從連帶債務(wù)人之一處不能取得其所分擔(dān)之額的，不足之額必須由其余負有補償義務(wù)的債務(wù)人負擔(dān)?！币?guī)定的對受益?zhèn)鶆?wù)人的補償請求權(quán)。(32)Vgl. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 17. Aufl., 2019, S. 467.同理，《日本民法典》更是在長期施行后通過修改原第445條的規(guī)定而明確采取可能導(dǎo)致循環(huán)追償?shù)淖龇ā?/p>

在共同保證中，僅憑借免除的限制涉他效力規(guī)定對實際履行的保證債務(wù)人進行保護并禁止其向被免除的保證人追償并非一定會比循環(huán)追償更節(jié)省成本。具言之，在部分連帶保證人與債權(quán)人之間達成免除約定，但是其他保證人卻被債權(quán)人要求全部清償并實際承擔(dān)全部清償責(zé)任的情形下，對于本屬于被免除的保證人應(yīng)承擔(dān)的保證債務(wù)份額部分的處理，要么將實際履行之保證債務(wù)人的追償訴訟請求駁回并由其向債權(quán)人提起訴訟主張不當(dāng)?shù)美颠€，要么支持該保證債務(wù)人的追償訴訟請求并由被免除的保證人向債權(quán)人提起訴訟。無論采取何種方案，最終都至少需要再經(jīng)歷一個對債權(quán)人另行提起訴訟的程序才能解決(若由實際履行的保證人向債權(quán)人主張不當(dāng)?shù)美赡苄枰?jīng)歷更多的訴訟程序，如后文提及的審判監(jiān)督程序)，只是起訴主體不同而已。相反，因相關(guān)免除事宜在被免除的保證債務(wù)人和債權(quán)人之間發(fā)生，被免除的保證債務(wù)人顯然比其他保證債務(wù)人更易于證明免除事實，故循環(huán)追償方案在實現(xiàn)各主體間的利益平衡方面更有優(yōu)勢。

此外，如果實際履行的保證人對被免除的保證人應(yīng)承擔(dān)的保證債務(wù)份額只能向債權(quán)人主張不當(dāng)?shù)美颠€，則實際履行的保證人一方面將承受時間、人力、物力等方面的耗費和訴累等不利益，甚至可能因無相關(guān)救濟程序而最終只能實際承擔(dān)本不應(yīng)承擔(dān)的被免除的相應(yīng)份額，另一方面還可能需要承受債權(quán)人返還不能的風(fēng)險。具言之，當(dāng)實際履行的保證人經(jīng)生效判決或者仲裁裁決確定對債權(quán)人承擔(dān)全部保證責(zé)任，并在其向其他連帶保證人提起追償權(quán)訴訟后才獲知部分連帶保證人已被債權(quán)人免除債務(wù)時，若要求實際履行的保證人必須向債權(quán)人主張權(quán)利，則該保證人難免在對其他連帶保證人提起的追償權(quán)訴訟中承擔(dān)敗訴的后果(包括承擔(dān)訴訟費)。而且，若實際履行的保證人承擔(dān)全部責(zé)任系經(jīng)生效判決確定，由于債權(quán)人的免除于生效判決作出之前發(fā)生，則實際履行的保證人欲要求債權(quán)人返還，需先通過審判監(jiān)督程序推翻原判決，然后在此基礎(chǔ)上通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)或另行提起訴訟主張不當(dāng)?shù)美?33)此種情形下，由于債權(quán)人的免除系生效判決作出前發(fā)生的事實，且系影響判決結(jié)果的基本事實，故屬于原訴訟程序中應(yīng)查明的事實。因未查明該事實而導(dǎo)致判決結(jié)果有誤，應(yīng)通過審判監(jiān)督程序?qū)ε袥Q結(jié)果予以糾正。在原判決結(jié)果被審判監(jiān)督程序推翻之前，債權(quán)人依據(jù)該生效判決從作為被告的保證人處獲得全額清償，不屬于無法律上原因，此時直接另行提起不當(dāng)?shù)美V無法實現(xiàn)對實際履行的保證人的救濟。若實際履行的保證人承擔(dān)全部責(zé)任系經(jīng)仲裁裁決確定，由于該保證人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍屬于實體方面的事項，仲裁裁決結(jié)果即使有錯誤，也無法通過撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決而得到糾正。只要仲裁裁決未被推翻，債權(quán)人依據(jù)生效的仲裁裁決從作為被申請人的保證人處獲得全額受償，不屬于無法律上的原因，從而導(dǎo)致實際履行的保證人無法通過另行提起不當(dāng)?shù)美V訟予以救濟。這一切均因?qū)嶋H履行的保證人沒有約束力的其他保證人與債權(quán)人間的行為引起，對實際履行的保證債務(wù)人明顯不公平。部分連帶保證債務(wù)人清償全部保證債務(wù)后，關(guān)于因債務(wù)免除引發(fā)的對債權(quán)人主張救濟的相關(guān)風(fēng)險和不利后果原則上應(yīng)由作為免除關(guān)系一方當(dāng)事人的保證人承擔(dān)，不應(yīng)將該種風(fēng)險和后果轉(zhuǎn)嫁給其他保證人。況且，被免除的保證人由于不是此前訴訟程序或仲裁程序的當(dāng)事人，其與債權(quán)人之間的法律關(guān)系可以直接通過另訴或另外的仲裁程序解決，并在另訴或另外的仲裁程序中實現(xiàn)對其權(quán)益的救濟，相較于實際履行的保證人，被免除的保證人顯然有更多、更直接的救濟途徑。

可見，如果根據(jù)《民法典》第520條第2款的規(guī)定認為實際履行的保證人只能向債權(quán)人主張權(quán)利，被免除債務(wù)的保證人在任何情形下都絕對免受追償，那么實際履行的保證人和被免除的保證人之間的利益將顯著失衡。鑒于此，即便在免除發(fā)生限制涉他效力的情形下，當(dāng)無過錯的保證人向債權(quán)人實際履行全額保證債務(wù)時，在肯定該保證人有權(quán)向債權(quán)人主張不當(dāng)?shù)美颠€的同時，也應(yīng)賦予其對被免除保證債務(wù)的保證人以追償權(quán)，只有這樣才能切實靈活地平衡相關(guān)主體的利益。

四、《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第29條第2款規(guī)定的重新闡釋

(一)字面文義的澄清

《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第29條第2款規(guī)定：“同一債務(wù)有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權(quán)，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利，導(dǎo)致其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后喪失追償權(quán)，其他保證人主張在其不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！痹撍痉ń忉尩钠鸩菡哒J為，該款規(guī)定的法律依據(jù)是《民法典》第520條第2款，且債權(quán)人未在保證期間內(nèi)向部分保證人行使權(quán)利，而其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后向保證期間已經(jīng)屆滿的保證人追償時，其追償權(quán)將因保證期間已經(jīng)屆滿的保證人依據(jù)《民法典》第519條第2款提出抗辯而不能得到實現(xiàn)。(34)參見林文學(xué)、楊永清、麻錦亮、吳光榮：《〈關(guān)于適用民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法》2021年第4期，第37-38頁；最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第301頁。這與本文的觀點不同，盡管如此，該款規(guī)定的文義并不能當(dāng)然為該司法解釋起草者所持觀點提供直接依據(jù)，更不能直接否定本文的觀點。從該款規(guī)定的字面文義上看，其并非直接規(guī)定保證期間經(jīng)過導(dǎo)致部分保證人保證責(zé)任免除時，其他保證人的債務(wù)在相應(yīng)份額的范圍內(nèi)消滅，而是規(guī)定其他保證人因部分保證人的保證期間經(jīng)過導(dǎo)致其喪失追償權(quán)時，其他保證人在不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)被免除相應(yīng)責(zé)任。換言之，該款規(guī)定的免責(zé)后果產(chǎn)生的直接原因系追償權(quán)的喪失，而非債權(quán)人的免除。由此可見，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第29條第2款并非《民法典》第520條第2款的規(guī)定在相互有追償權(quán)的共同保證中的直接翻版，兩者在字面文義上存在不同之處。

至于債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利是否必然導(dǎo)致其他保證人對被免除保證人的追償權(quán)喪失，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第29條第2款并未對此提供確切的答案。“債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利，導(dǎo)致其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后喪失追償權(quán)”并不意味著“債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利”必然引發(fā)“其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后喪失追償權(quán)”的后果。這如同“某人闖紅燈導(dǎo)致發(fā)生交通事故”并不意味著“某人闖紅燈”必然引發(fā)“交通事故”的后果?！皞鶛?quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利”在何種條件下能夠引發(fā)“其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后喪失追償權(quán)”之后果的發(fā)生，以及保證期間已經(jīng)屆滿的保證人能否援引《民法典》第519條第2款的規(guī)定予以抗辯，均需另行做進一步解讀，并不能直接從《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第29條第2款規(guī)定的字面文義中得出結(jié)論。

(二)具體適用的解讀

有學(xué)者在解讀《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第29條第2款之規(guī)定時認為，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向其他保證人主張保證債權(quán)，導(dǎo)致該其他保證人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，必將損及已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人對免責(zé)了的保證人的追償權(quán)。(35)參見高圣平：《擔(dān)保法前沿問題與判解研究(第五卷)》，人民法院出版社2021年版，第223頁。然而，此解讀并未對為何必將損及該追償權(quán)給出相應(yīng)的理由。在筆者看來，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向其他保證人主張保證債權(quán)在法律效果上并不完全等同于債權(quán)人的積極免除，而且根據(jù)前述，即便是債權(quán)人的積極免除也不一定能夠切實影響各保證人間的追償權(quán)，根據(jù)舉重以明輕的規(guī)則，(36)舉重明輕是一項法律邏輯上的基本論證，在法律邏輯上，除舉重明輕外，還有舉輕明重。關(guān)于舉重明輕與舉輕明重的具體闡釋，參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第八冊)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第7-12頁。關(guān)于舉重明輕與舉輕明重在法律邏輯上的分析，Vgl. Klug, Juristische Logik, 3. Aufl., Springer Verlag, Berlin, 1958, S. 132f.債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向其他保證人主張保證債權(quán)就更是不一定能夠切實影響各保證人間的追償權(quán)?？梢姡笆鰧W(xué)者提及的“債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向其他保證人主張保證債權(quán)而必將損及追償權(quán)”這一論斷顯然過于武斷。事實上，在認定《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第29條第2款中規(guī)定的“債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利”是否能夠“導(dǎo)致其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后喪失追償權(quán)”時，需要首先解決兩個問題：一是何種情況下其他保證人可因債權(quán)人未在保證期間內(nèi)對部分保證人行使權(quán)利而喪失相應(yīng)的追償權(quán)？二是債權(quán)人未在保證期間內(nèi)對部分保證人行使權(quán)利且其他保證人客觀上因此喪失追償權(quán)時，是否均可要求債權(quán)人對此負責(zé)？

在債權(quán)人因過失錯過在保證期間內(nèi)對部分保證人行使權(quán)利導(dǎo)致該保證人的保證責(zé)任免除的情形中，根本無從推斷債權(quán)人有使被免除的保證人免于承擔(dān)內(nèi)部分擔(dān)義務(wù)的意思。即使債權(quán)人有意不在保證期間內(nèi)對部分保證人行使權(quán)利導(dǎo)致該保證人的保證責(zé)任免除，因債權(quán)人本就有權(quán)選擇其中一個或數(shù)個保證人行使權(quán)利并放棄對其他保證人行使權(quán)利，故債權(quán)人有意不對部分保證人行使權(quán)利至多只能解讀出債權(quán)人自身放棄對該保證人主張權(quán)利，并不能從中推斷出債權(quán)人有使其對其他保證人的債權(quán)額減少或使該保證人免于內(nèi)部分擔(dān)的意思。在各保證人系分別提供保證并自行約定相互追償權(quán)或自行約定提供連帶共同保證的情形中，債權(quán)人可能根本不知道各保證人之間存在相互追償關(guān)系，所謂免于承擔(dān)內(nèi)部分擔(dān)義務(wù)的意思更是無從談起。根據(jù)前文所述，在債權(quán)人無上述意思時，不應(yīng)徑直適用《民法典》第520條第2款的規(guī)定使債權(quán)人對其他保證人的債權(quán)額減少，其他保證人應(yīng)對債權(quán)人全額承擔(dān)保證責(zé)任，對被免除保證人的相應(yīng)追償權(quán)不應(yīng)當(dāng)然喪失,(37)《民法典》施行前實施的《最高人民法院關(guān)于已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人向其他保證人行使追償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十二條的規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任保證的保證人一人或者數(shù)人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)要求其他保證人清償應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，不受債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人主張過保證責(zé)任的影響。”該規(guī)定充分尊重意思自治原則，現(xiàn)雖已被廢止，但其法理正確，應(yīng)被繼續(xù)沿用。除非各保證人之間存在特別約定。換言之，當(dāng)債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利時，發(fā)生“其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后喪失追償權(quán)”的后果需要其他條件的介入，即各保證人之間須特別約定保證人不受追償?shù)那疤崾瞧渌ＷC人實際承擔(dān)保證責(zé)任前該保證人的保證責(zé)任消滅。在此情形下，其他保證人承擔(dān)保證責(zé)任后之所以喪失追償權(quán)，歸根到底系因各保證人之間存在該特別約定，而債權(quán)人未在保證期間內(nèi)對部分保證人行使權(quán)利使得該保證人的保證責(zé)任消滅只是被動地成為各保證人間約定的免受追償情形，從而被動地為其他保證人喪失追償權(quán)提供一定的客觀條件而已，并非其他保證人喪失追償權(quán)的直接原因。

進而言之，即便在各保證人間存在上述特別約定的情形下，債權(quán)人未及時對部分保證人行使權(quán)利而導(dǎo)致其他保證人喪失對該部分保證人的追償權(quán)，也不應(yīng)當(dāng)然地讓債權(quán)人對此后果負責(zé)，即不能當(dāng)然地讓債權(quán)人對其他保證人無法追償?shù)南鄳?yīng)份額擔(dān)責(zé)。債權(quán)人要求多人提供保證系為增加債權(quán)實現(xiàn)的保障，其通常無須關(guān)注各保證人之間的關(guān)系，各保證人之間的追償事宜本與其無關(guān)，債權(quán)人對各保證人間的權(quán)利義務(wù)狀況不負注意義務(wù)。債權(quán)人對各保證人的權(quán)利是平行的、復(fù)數(shù)的權(quán)利，債權(quán)人原則上并不對任一保證人負擔(dān)須對其他保證人及時行使權(quán)利的義務(wù)。債權(quán)人放棄在保證期間內(nèi)對部分保證人行使權(quán)利，本身屬于債權(quán)人的權(quán)利范疇，不能認為其有主觀上的可歸責(zé)性，此時盡管在客觀上為其他保證人喪失追償權(quán)提供了條件，但也不應(yīng)致使債權(quán)人對其他保證人的權(quán)利受到減損。否則，債權(quán)人的債權(quán)上每增加一個保證就增多一重權(quán)利減損風(fēng)險，且還需債權(quán)人對各保證人間的權(quán)利義務(wù)狀況承擔(dān)注意義務(wù)并對所有保證人在相應(yīng)的保證期間內(nèi)行使權(quán)利，這與債權(quán)人要求多人保證的初衷和預(yù)期明顯相悖，尤其是在各保證人系分別提供保證并自行約定相互追償權(quán)或自行約定提供連帶共同保證的情形中，其背離當(dāng)事人意愿的程度更無以復(fù)加。因此，只有債權(quán)人與各保證人進一步約定債權(quán)人負有對各保證人均須在保證期間內(nèi)行使權(quán)利之義務(wù)的，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)向部分保證人主張保證債權(quán)，才對其他保證人喪失對該部分保證人的追償權(quán)，此時其他保證人才可以向債權(quán)人主張在其不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。

由上可知，當(dāng)債權(quán)人未在保證期間內(nèi)對部分保證人行使權(quán)利時，只有各保證人間約定以保證人的保證責(zé)任消滅作為不受追償之前提的，其他保證人才對保證責(zé)任消滅的保證人喪失追償權(quán)，但債權(quán)人并不當(dāng)然對此負責(zé)，只有在債權(quán)人與各保證人約定債權(quán)人負有對各保證人均須在保證期間內(nèi)行使權(quán)利之義務(wù)的情形下，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)對部分保證人行使權(quán)利才具有可歸責(zé)性，從而須對其他保證人的追償權(quán)喪失擔(dān)責(zé)，此時才能最終讓債權(quán)人承擔(dān)其他保證人“在其不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任”的后果。

五、結(jié)語

在《民法典擔(dān)保制度司法解釋》施行后，共同保證中各保證人間相互分擔(dān)保證責(zé)任的義務(wù)，系基于各保證人之間的相互行為設(shè)定，而非從保證人與債權(quán)人之間成立保證關(guān)系的行為中自然衍生。各保證人間的追償法律關(guān)系獨立于保證人與債權(quán)人間的保證法律關(guān)系，保證人對債權(quán)人負有保證責(zé)任不是其受追償?shù)幕A(chǔ)或前提，不能僅憑部分保證人與債權(quán)人之間的免除關(guān)系而使實際承責(zé)的保證人喪失追償權(quán)，從而侵犯共同保證人間的意思自治。債權(quán)人僅對部分連帶債務(wù)人表示免除其債務(wù)，通常情形下不應(yīng)推定債權(quán)人有使該債務(wù)人的債務(wù)受到終局免除或使該債務(wù)人在內(nèi)部關(guān)系上免于承擔(dān)債務(wù)的意思，否則將侵犯債權(quán)人的意思自治。

《民法典》關(guān)于連帶債務(wù)抗辯和免除的規(guī)定應(yīng)作限縮解釋，在有相互追償權(quán)的共同保證中，在其他(保證)債務(wù)人僅行使追償權(quán)時，《民法典》第519條第2款后句“其他連帶債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯”不應(yīng)包括各(保證)債務(wù)人對債權(quán)人的個別抗辯?！睹穹ǖ洹返?20條第2款的規(guī)定應(yīng)僅適用于部分連帶(保證)債務(wù)人被債權(quán)人以明確意思免除其內(nèi)部負擔(dān)上的義務(wù)或者其債務(wù)被債權(quán)人予以終局免除的情形，即通常情形下債權(quán)人的免除僅發(fā)生債權(quán)人不能再向該被免除的(保證)債務(wù)人主張權(quán)利的后果。在債權(quán)人有終局免除部分連帶(保證)債務(wù)人之債務(wù)的明確意思時，根據(jù)《民法典》第520條第2款的規(guī)定該免除行為具有限制涉他效力，其對其他債務(wù)人分擔(dān)利益的實現(xiàn)具有補充性，只有該限制涉他效力實際發(fā)揮作用而使得其他債務(wù)人的分擔(dān)利益得以實現(xiàn)時，其他債務(wù)人的追償權(quán)才消滅，不能僅以防止循環(huán)追償為由剝奪其他債務(wù)人的追償權(quán)。

《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第29條第2款的規(guī)定并不能為債權(quán)人與部分保證人之間的免除得以干預(yù)各保證人之間的追償關(guān)系提供直接依據(jù)，對該款規(guī)定應(yīng)采取更符合法理的解釋，而不應(yīng)受限于司法解釋起草者的觀點。在債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利的情形下，只有各保證人間約定以保證人的保證責(zé)任消滅作為不受追償之前提的，其他保證人才對保證責(zé)任消滅的保證人喪失追償權(quán)，但債權(quán)人并不當(dāng)然對此負責(zé)，只有進一步存在債權(quán)人與各保證人約定債權(quán)人負有對各保證人均須在保證期間內(nèi)行使權(quán)利之義務(wù)的情形，債權(quán)人才須對其他保證人的追償權(quán)喪失擔(dān)責(zé)，其他保證人才可以向債權(quán)人主張在其不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。