李 梁

一、引 言

在中外刑法理論中,危害性原理是犯罪論的核心問題,也是其他問題的 “發(fā)源地”,不論對犯罪的認(rèn)定還是刑罰的裁量,均具有決定性意義。在大陸法系國家刑法理論中,危害性原理先后表現(xiàn)為權(quán)利侵害說、法益侵害說、規(guī)范違反說、義務(wù)違反說等;除此之外,還有折中法益侵害說與規(guī)范違反說的折中說。英美法系國家刑法理論一直以來提倡的是損害原則,但受經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)和實(shí)用主義哲學(xué)的影響,并未對危害性原理作過多討論,因而沒有形成具有體系性和明顯立場之爭的理論學(xué)說。在我國,社會危害性說作為危害性原理一直占據(jù)統(tǒng)治地位,但近年來法益侵害說在很大程度上得到了提倡,規(guī)范違反說也被部分學(xué)者所主張,在危害性原理上出現(xiàn)了多元化發(fā)展趨勢。那么,傳統(tǒng)的危害性原理堅(jiān)持的是怎樣的立場?在我國進(jìn)入生態(tài)文明時代之后,傳統(tǒng)的危害性原理能否有效解釋犯罪問題,特別是能夠?yàn)榄h(huán)境犯罪的發(fā)展提供怎樣的理論支撐?是否應(yīng)當(dāng)將危害性原則進(jìn)行自然秩序化建構(gòu)?如何建構(gòu)?在本文中,筆者對這些問題展開討論。

二、傳統(tǒng)危害性原理的基本立場

秩序是刑法所追求的重要價值目標(biāo),秩序?qū)π谭ㄖ形：υ淼男纬删哂谢A(chǔ)性作用。秩序由社會秩序和自然秩序組成。所以,刑法中危害性原理不能僅僅建立在社會秩序的基礎(chǔ)之上,還應(yīng)當(dāng)充分考慮自然秩序的要求。然而,時至今日,不論從大陸法系國家較為復(fù)雜的有關(guān)危害性原理的各種理論學(xué)說,還是英美法系國家刑法理論所提倡的損害原理,抑或我國刑法理論一直以來所倡導(dǎo)的社會危害性,這些傳統(tǒng)的危害性原理均以保護(hù)社會秩序?yàn)榛c(diǎn)而建立,以社會秩序?yàn)楸疚弧?/p>

在德國、日本等大陸法系國家的刑法理論中,危害性原理作為刑法的本源問題得到比較充分的討論,先后出現(xiàn)了權(quán)利侵害說、法益侵害說、規(guī)范違反說、義務(wù)違反說以及折中說等。當(dāng)前,權(quán)利侵害說被法益侵害說代替,義務(wù)違反說已成為歷史,法益侵害說、規(guī)范違反說以及折中這兩種理論的折中說在不同國家或地區(qū)還具有較強(qiáng)的解釋力①其中,法益侵害說在日本具有較強(qiáng)的解釋力,而在德國主要采用折中說。。

權(quán)利侵害說是近代刑法學(xué)之父費(fèi)爾巴哈提出的關(guān)于犯罪本質(zhì)的理論學(xué)說。該學(xué)說首次將違反倫理的行為與違反法律的行為嚴(yán)格區(qū)分開來,實(shí)現(xiàn)了犯罪認(rèn)定的實(shí)定化,具有劃時代意義[1](P106－107)。根據(jù)權(quán)利侵害說,犯罪侵犯的是實(shí)定法意義上的權(quán)利[2](P34)。在費(fèi)爾巴哈時代,權(quán)利的客體只能是人的生活利益。所以,權(quán)利侵害說所堅(jiān)持的立場不可能是自然本位,而只能是社會本位,其目的在于對人類社會活動中所產(chǎn)生的利益提供保護(hù)。法益侵害說脫胎于權(quán)利侵害說,是在繼承權(quán)利侵害說之形式合理性的基礎(chǔ)上提出并確立的一種學(xué)說[3](P61－62)。通常認(rèn)為,所謂法益,實(shí)際上就是法律所保護(hù)的利益。而且,將法益限制為能夠還原為生命、身體、財(cái)產(chǎn)等個別、具體的利益,無法還原為個別、具體利益的抽象性存在不能夠成為刑法上的法益[4](P27)。既然把法益界定為 “利益”,而且必須限定為人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)、自由等具體、個別的法益,那么法益的主體只能是人,法益侵害說所堅(jiān)持的立場也只能是社會秩序本位,而不可能是自然秩序本位。

規(guī)范違反說是針對法益侵害說的不足而提出的一種學(xué)說。根據(jù)該學(xué)說,犯罪的本質(zhì)在于對刑法規(guī)范背后所蘊(yùn)含的社會規(guī)范的違反,而不應(yīng)當(dāng)是所謂對法益的侵害。在日本刑法理論上,主要把規(guī)范違反說中的規(guī)范解釋為社會倫理規(guī)范,進(jìn)而將犯罪本質(zhì)解釋為對社會倫理規(guī)范的違反[4](P28)。在德國,受社會相當(dāng)性原理的影響,規(guī)范違反說所主張的規(guī)范的范圍更加廣泛。雖然社會規(guī)范的范圍難以確定,但其基本精神在于規(guī)范的社會性,即在人類社會生產(chǎn)生活中形成的規(guī)范。例如,德國著名刑法學(xué)家韋爾策爾是規(guī)范違反說的倡導(dǎo)者,提出了著名的社會相當(dāng)性理論,強(qiáng)調(diào)把行為對社會規(guī)范的違反程度作為衡量行為違法性程度的基本標(biāo)準(zhǔn)[5](P34－35)。所以,規(guī)范違反說堅(jiān)持的立場依然是社會秩序本位,只不過其側(cè)重點(diǎn)在社會共同體,而非個人。

法益侵害說是結(jié)果無價值論的具體體現(xiàn),換言之,以結(jié)果無價值論為基本立場來解釋犯罪本質(zhì)時,必然推導(dǎo)出犯罪是對法益的侵害。法益侵害說是建立在個人本位基礎(chǔ)之上的,以保護(hù)個人利益為核心而展開。然而,法益侵害說在增進(jìn)司法判斷的確定性的同時,不論從規(guī)范還是事實(shí)意義上看,都難以實(shí)現(xiàn)對犯罪進(jìn)行全面而有效的解釋。為此,規(guī)范違反說應(yīng)運(yùn)而生。根據(jù)規(guī)范違反說,既然犯罪的本質(zhì)是對刑法規(guī)范背后所蘊(yùn)含的社會規(guī)范的違反,那么對社會規(guī)范的判斷則不可能是個人主義的,而只能是集體主義的,采取的是一般人 (平均人)標(biāo)準(zhǔn)。所以,根據(jù)規(guī)范違反說解釋犯罪,必然導(dǎo)致對個人主義的忽視,因而不可避免地帶有片面性。為此,學(xué)者們不得不在法益侵害說與規(guī)范違反說之間尋求折中,企圖在犯罪本質(zhì)的解釋上實(shí)現(xiàn)全面性,提出了二元論,并在德國的犯罪本質(zhì)理論上占據(jù)通說地位。但是,從基本立場來看,折中說是對法益侵害說所堅(jiān)持的個人本位與規(guī)范違反說所堅(jiān)持的集體本位的折中,亦難以脫離社會秩序本位的窠臼,也不可能是自然本位的。

在英美法系國家,刑法理論在危害性原理上堅(jiān)持的是 “損害原則”。如美國刑法學(xué)者指出,法律強(qiáng)制的適當(dāng)理由永遠(yuǎn)都是預(yù)防對他人造成損害或者有造成損害的風(fēng)險。此即 “對他人的損害原則”或者 “損害原則”,是立法者制定法律的道德指引[6](P11)。這里的損害包括對個人的損害和對公共的損害。顯然,這一理論設(shè)計(jì)與大陸法系國家刑法理論中的二元論如出一轍。所以,英美法系國家的刑法理論在危害性原理上堅(jiān)持的依然是社會秩序本位,而非自然秩序本位。

在我國,關(guān)于危害性原理,社會危害性說一直占據(jù)主導(dǎo)地位①社會危害性說在20世紀(jì)90年代以來遭到了來自移植 (大陸法系國家法益侵害說)論的批評,并形成了批判型思路和話語轉(zhuǎn)換型思路。參見蘇永生:《法益保護(hù)理論中國化之反思與重構(gòu)》,《政法論壇》2019年第1期。盡管如此,社會危害性說的主導(dǎo)地位仍然沒有改變,即便在我國當(dāng)前有著積極影響力的法益侵害說,實(shí)際上也是社會危害性說的另一種表達(dá)。?！八^社會危害性,是指行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成或者可能造成這樣或那樣損害的特性。在社會主義社會,由于人民當(dāng)家作主,國家和人民的利益是完全一致的,所以,犯罪的社會危害性,也就是指對國家和人民利益的危害性,犯罪的本質(zhì)就在于它危害了國家和人民的利益,危害了社會主義社會?！盵7](P42)社會關(guān)系是人與人之間形成各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。權(quán)利主體和義務(wù)的承擔(dān)者是人本身,權(quán)利和義務(wù)的指向是各種利益,包括物質(zhì)利益和精神利益。所以,社會危害性說的立場也是非自然本位的。

綜上所述,傳統(tǒng)刑法理論所提倡的危害性原理以社會秩序?yàn)楸疚?或者說是以非自然秩序?yàn)楸疚?。在這一危害性原理指導(dǎo)下,自然秩序不是刑法保護(hù)的對象,反而是人們利用的對象。在各國刑法中不乏保護(hù)自然資源或自然要素的規(guī)定,但保護(hù)自然資源或自然要素的目的在于保護(hù)人類對自然資源或要素的利用價值,而非以保護(hù)自然秩序本身為目的。所以,在傳統(tǒng)的危害性原理中,只有人以及由人組成的各種集團(tuán)才具有主體性,自然本身不具有主體性。

三、傳統(tǒng)危害性原理在實(shí)際運(yùn)用中存在的問題

將傳統(tǒng)的危害性原理運(yùn)用于傳統(tǒng)刑法實(shí)踐不但不會出現(xiàn)較大的問題,而且能夠?qū)崿F(xiàn)對犯罪的有效解釋。但是,進(jìn)入生態(tài)文明時代以來,依然將這種危害性原理運(yùn)用于實(shí)踐中,明顯滯后于時代發(fā)展,不但難以解釋環(huán)境犯罪,而且會給環(huán)境犯罪的刑法建構(gòu)帶來理論障礙。

(一)難以解釋環(huán)境犯罪的法益

環(huán)境犯罪不但是當(dāng)今世界各國刑法規(guī)定的重要犯罪,而且對其他犯罪的立法規(guī)定和適用解釋造成了一定的影響,這在曾遭受過嚴(yán)重的環(huán)境污染和生態(tài)破壞的國家尤為明顯,致使環(huán)境犯罪與其他犯罪之間存在明顯的不同。例如,美國對環(huán)境犯罪普遍實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任,不論行為人主觀上是否具有罪過,只要造成環(huán)境損害就追究刑事責(zé)任;德國刑法對環(huán)境犯罪普遍實(shí)行早期化干預(yù),即環(huán)境犯罪的基本犯大都屬于危險犯,而且從侵害對象上看,包括對人身或者財(cái)產(chǎn)造成侵害的危險和對環(huán)境要素造成侵害的危險,從罪過形式上看包括故意危險犯和過失危險犯[8](P3);日本環(huán)境刑法一直以來采用的是特別刑法的立法體例,通過單行刑法和附屬刑法來規(guī)定環(huán)境犯罪,同時把實(shí)體內(nèi)容和程序內(nèi)容統(tǒng)一規(guī)定于單行刑法中,并明文規(guī)定采用因果關(guān)系推定原則[9](P99);俄羅斯的立法者把環(huán)境犯罪命名為 “生態(tài)犯罪”,從刑法典體例編排上看屬于危害公共安全和社會秩序的犯罪,在類型上把環(huán)境犯罪劃分為破壞生態(tài)的犯罪和污染環(huán)境的犯罪,且將破壞生態(tài)的犯罪置于環(huán)境犯罪的首位,突出了生態(tài)安全的重要性。

國外環(huán)境刑法的立法現(xiàn)狀表明,環(huán)境犯罪不論在事實(shí)特點(diǎn)還是治理需求上均具有特殊性,故在法益觀上必須突出環(huán)境法益。但是,如果堅(jiān)持傳統(tǒng)的危害性原理,則無法突出環(huán)境法益,進(jìn)而對環(huán)境犯罪的立法和適用解釋造成障礙。在傳統(tǒng)的危害性原理中,具有主體地位的是人以及由人組成的各種集團(tuán);換言之,在傳統(tǒng)的危害性原理中,環(huán)境要素不具有主體性,其本身是人類利用的對象。所以,根據(jù)傳統(tǒng)危害性原理,對環(huán)境的危害實(shí)際上是對人類利用環(huán)境要素的危害,是對國家的環(huán)境管理秩序的危害。例如,我國最高立法機(jī)關(guān)于2011年通過頒布 《刑法修正案 (八)》將 《刑法》第338條規(guī)定的結(jié)果要件由原來的財(cái)產(chǎn)損失和人身傷亡修改為 “嚴(yán)重污染環(huán)境”之后,有學(xué)者就此指出,污染環(huán)境罪的法益包括生態(tài)法益和秩序法益。其中,生態(tài)法益處于核心地位,包括人的生態(tài)法益和其他主體的生態(tài)法益。雖然人的生態(tài)法益是污染環(huán)境罪司法判斷的首要標(biāo)準(zhǔn),但其他主體的生態(tài)法益亦應(yīng)作為司法判斷標(biāo)準(zhǔn)[10](P117－118)。但是,如果堅(jiān)持傳統(tǒng)的危害性原理,就不會突出自然要素的主體地位,進(jìn)而不可能突出生態(tài)法益。自 《刑法修正案 (八)》施行至2013年6月17日最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》施行前,我國刑法理論對 “嚴(yán)重污染環(huán)境”依然解釋為 “造成重大環(huán)境污染事故,致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”[11](P580)[12](P370),這顯然是深受傳統(tǒng)危害性原理影響的結(jié)果。再如,從 《德國刑法典》分則第29章的規(guī)定來看,不論環(huán)境犯罪的基本犯還是加重犯,都包括危險犯和侵害犯。而且,危險和侵害針對的對象既包括人身或者財(cái)產(chǎn),也包括環(huán)境要素。在這種立法現(xiàn)狀下,如果堅(jiān)持傳統(tǒng)的社會秩序本位的危害性原理,那么就無法對針對環(huán)境要素的危險犯和侵害犯作出解釋。所以,面對環(huán)境犯罪,特別是進(jìn)入生態(tài)文明時代的環(huán)境犯罪,傳統(tǒng)的危害性原理在適用解釋上則顯得捉襟見肘。

(二)對環(huán)境犯罪罪刑階梯的設(shè)置帶來阻礙

所謂罪刑階梯,即具體犯罪的罪刑層次構(gòu)造。從各國刑法分則的規(guī)定來看,絕大多數(shù)具體犯罪至少有兩個罪刑層次,只有少數(shù)具體犯罪只有一個罪刑層次,且主要限于輕罪。設(shè)置罪刑階梯的基本依據(jù)主要包括兩個方面:一是行為侵害法益的單復(fù)數(shù),即立法者通常根據(jù)行為侵害法益的單復(fù)數(shù)來設(shè)置不同的罪刑層次。例如,根據(jù) 《刑法》第318條規(guī)定,成立組織他人偷越國 (邊)境罪的基本犯,只需行為人實(shí)施了組織他人偷越國 (邊)境的行為即可,立法者對此種情形配置的刑罰是2年以上7年以下有期徒刑和罰金。如果行為人在組織他人偷越國 (邊)境過程中剝奪或者限制被組織者的人身自由,便成立組織他人偷越國 (邊)境罪的加重犯,立法者對其配置的刑罰是7年以上有期徒刑或者無期徒刑和罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。之所以如此,是因?yàn)榻M織他人偷越國 (邊)境罪的基本犯只是侵害了出入境管理秩序,而加重犯侵犯了復(fù)數(shù)法益,即同時侵害了出入境管理秩序和被組織者的人身自由。二是行為對法益侵害的嚴(yán)重程度,即立法者通常根據(jù)行為對法益侵害的嚴(yán)重程度來設(shè)置不同的罪刑層次。法益侵害程度一般的,成立基本犯;法益侵害程度嚴(yán)重的,成立加重犯。例如,根據(jù) 《刑法》第234條規(guī)定,故意傷害罪包括輕傷害、重傷害和致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的傷害三個層次,立法者針對這三種情形分別配置了輕重不同的刑罰。在這種場合,行為侵害的法益完全相同,但在嚴(yán)重程度上存在較大差異,立法者正是基于法益侵害嚴(yán)重程度不同設(shè)立了罪刑階梯。

根據(jù)傳統(tǒng)的以社會秩序?yàn)楸疚欢⑵饋淼奈：π栽?只能在人類中心主義立場上理解環(huán)境犯罪的危害。其邏輯結(jié)果是,只能將環(huán)境犯罪的危害限于對人類利益的危害,即對人身或者財(cái)產(chǎn)的危害。對環(huán)境自身的危害不屬于對人類利益的危害,相應(yīng)地,環(huán)境自身不是保護(hù)法益[13](P618)。所以,在傳統(tǒng)的危害性原理指導(dǎo)下,只能根據(jù)環(huán)境犯罪對人身或者財(cái)產(chǎn)法益的侵害程度來設(shè)置罪刑階梯,難以將對環(huán)境要素的侵害程度作為環(huán)境犯罪罪刑階梯的設(shè)立依據(jù)。進(jìn)一步講,根據(jù)傳統(tǒng)的危害性原理,即便把環(huán)境犯罪的基本犯設(shè)立為危險犯,其中的危險只能是有造成人身或者財(cái)產(chǎn)損失的危險,在危險犯的類型上只能是對人的危險犯。對環(huán)境自身造成危險不屬于危險犯的危險,因而在危險犯類型上不存在對環(huán)境自身的危險犯。在把環(huán)境犯罪限定為侵害犯的情況下,只有環(huán)境造成侵害并威脅到人身或者財(cái)產(chǎn)利益時,才成立侵害犯,將不對人身或者財(cái)產(chǎn)造成危險的環(huán)境損害排除在環(huán)境犯罪的侵害犯之外。由此看來,正是在傳統(tǒng)危害性原理指導(dǎo)下,立法者不會將對環(huán)境要素本身的損害或者有造成損害的危險作為環(huán)境犯罪的罪刑層次,對環(huán)境犯罪之罪刑階梯的設(shè)置帶來理論障礙,致使對生態(tài)環(huán)境的保護(hù)力度不夠。

(三)不利于環(huán)境犯罪制裁措施的拓展

在當(dāng)今社會,對犯罪的制裁已從過去的報應(yīng)轉(zhuǎn)向報應(yīng)與預(yù)防兼而有之;而且,在恢復(fù)性司法理念的影響下,恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會秩序也成為刑事制裁的重要目標(biāo)。與此相適應(yīng),刑事制裁體系也由以往單一的懲罰性制裁轉(zhuǎn)向懲罰性制裁、預(yù)防性制裁和恢復(fù)性制裁三位一體的刑事制裁體系,而且正在探索更為豐富的預(yù)防性和恢復(fù)性制裁措施。我國刑法規(guī)定的刑事制裁措施主要包括三種:一是懲罰性制裁,主要表現(xiàn)為立法者為各具體環(huán)境犯罪配置的自由刑和財(cái)產(chǎn)刑以及總則部分規(guī)定的訓(xùn)誡、由主管部門予以行政處罰或者行政處分等;二是預(yù)防性制裁,主要表現(xiàn)為我國晚近刑法立法增設(shè)的禁止令、職業(yè)禁止等能夠有效預(yù)防再犯的制裁措施;三是恢復(fù)性制裁,主要表現(xiàn)為賠償經(jīng)濟(jì)損失以及責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等。就環(huán)境犯罪的制裁而言,懲罰性制裁和預(yù)防性制裁固然重要,但為了有效協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與生態(tài)環(huán)境保護(hù)的關(guān)系,恢復(fù)性制裁必不可少。從環(huán)境犯罪的特點(diǎn)和我國環(huán)境司法的發(fā)展來看,環(huán)境犯罪的恢復(fù)性制裁主要表現(xiàn)為修復(fù)生態(tài)環(huán)境,即令實(shí)施環(huán)境犯罪的犯罪人對其破壞的生態(tài)環(huán)境予以修復(fù),其適用前提是被破壞的生態(tài)環(huán)境能夠被修復(fù),而且犯罪人有能力修復(fù)生態(tài)環(huán)境。

然而,根據(jù)傳統(tǒng)的危害性原理,犯罪的危害僅限于對社會秩序的危害,而且在個人、社會和國家三個維度中理解危害性,把對自然秩序的危害排除在外。相應(yīng)地,在傳統(tǒng)危害性原理指導(dǎo)下,對環(huán)境犯罪的恢復(fù)性制裁也只能是對已被犯罪行為破壞的社會秩序的恢復(fù)。不論賠償經(jīng)濟(jì)損失還是責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等,無不體現(xiàn)了對這種社會秩序的恢復(fù),絲毫看不到對自然秩序的恢復(fù)。顯然,如果繼續(xù)以傳統(tǒng)的危害性原理為指導(dǎo)塑造環(huán)境刑法,那么無法將對環(huán)境犯罪治理具有特殊意義的修復(fù)生態(tài)環(huán)境納入制裁體系,在很大程度上不利于環(huán)境犯罪刑事制裁措施的拓展。也許有人會指出,在 《民法典》將修復(fù)生態(tài)環(huán)境明文規(guī)定為環(huán)境污染和生態(tài)破壞的民事責(zé)任承擔(dān)方式之一后①根據(jù) 《中華人民共和國民法典》第1 234條的規(guī)定,違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害,生態(tài)環(huán)境能夠修復(fù)的,國家規(guī)定的機(jī)關(guān)或者法律規(guī)定的組織有權(quán)請求侵權(quán)人在合理期限內(nèi)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。同時規(guī)定,侵權(quán)人在期限內(nèi)未修復(fù)的,國家規(guī)定的機(jī)關(guān)或者法律規(guī)定的組織可以自行或者委托他人進(jìn)行修復(fù),所需費(fèi)用由侵權(quán)人負(fù)擔(dān)。,可以通過刑事附帶民事訴訟來彌補(bǔ)對環(huán)境犯罪制裁的恢復(fù)性制裁不足。但實(shí)際上,在造成生態(tài)環(huán)境損害的環(huán)境犯罪案件中,通過附帶民事訴訟的方式令行為人修復(fù)生態(tài)環(huán)境并不具有必然性,所以,通過附帶民事訴訟的方式解決對環(huán)境犯罪的恢復(fù)性制裁不足問題,是非常有限的。在這種情況下,只有將恢復(fù)生態(tài)環(huán)境規(guī)定為環(huán)境犯罪的制裁措施,才能使恢復(fù)生態(tài)環(huán)境借助于環(huán)境犯罪的非親告罪性質(zhì)而具有必定性,實(shí)現(xiàn)環(huán)境犯罪恢復(fù)性制裁的實(shí)質(zhì)化。

四、刑法中危害性原理的自然秩序化建構(gòu)

由前述分析不難看出,在生態(tài)文明時代,傳統(tǒng)的危害性原理在解釋和建構(gòu)環(huán)境犯罪上表現(xiàn)出了明顯的功能不足。在這種情況下,只有實(shí)現(xiàn)危害性原理的自然秩序化,才是解決問題之道。那么,什么是危害性原理的自然秩序化?危害性原理的自然秩序化的現(xiàn)實(shí)依據(jù)是什么?如何進(jìn)行危害性原理的自然秩序化建構(gòu)?這是需要進(jìn)一步討論的問題。

(一)危害性原理自然秩序化的內(nèi)涵

危害性原理的自然秩序化,是在社會秩序的基礎(chǔ)之上,將自然秩序作為危害性原理的重要立場,把對自然秩序造成侵害或者有侵害危險的情形解釋為犯罪,并以此為指導(dǎo)來解釋和建構(gòu)環(huán)境犯罪。

首先,危害性原理的自然秩序化是在社會秩序的基礎(chǔ)上對危害性原理的拓展,而非對社會秩序的否定。危害性原理的自然秩序化建構(gòu),旨在通過刑法有效地保護(hù)生態(tài)環(huán)境。但是,自然本身不會主張權(quán)利,對生態(tài)環(huán)境的保護(hù)離不開人的認(rèn)識能力和人的主體性活動。所以,對刑法中危害性原理的自然秩序化建構(gòu),是將人與自然和諧共生理念納入危害性原理的考慮范圍,離開社會秩序的自然秩序化建構(gòu)是沒有意義的。

其次,危害性原理的自然秩序化意味著危害行為的直接對象不是人身或者財(cái)產(chǎn),而是自然要素。傳統(tǒng)危害性原理堅(jiān)持的是人類中心主義,把危害行為的直接對象限定為人身或者財(cái)產(chǎn),自然要素只能作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容得到保護(hù),因而在很大程度上成為了滿足財(cái)產(chǎn)權(quán)的源泉。在危害原理的自然秩序化建構(gòu)中,危害行為的直接對象已經(jīng)不再是人身或者財(cái)產(chǎn),而是自然要素,人身或者財(cái)產(chǎn)損害只能成為危害自然要素的間接損害。這是環(huán)境刑法區(qū)別于其他刑法的重要標(biāo)志。

最后,危害性原理的自然秩序化并非否定人的價值判斷,只是要求將對自然秩序的保護(hù)納入判斷視野。環(huán)境刑法雖然是人們基于對主宰人類社會數(shù)千年之久的人類中心主義反思而建構(gòu)的一類刑法規(guī)范,但企圖以生態(tài)中心主義為基礎(chǔ)來建構(gòu)環(huán)境刑法顯然是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)樯鷳B(tài)環(huán)境保護(hù)是人根據(jù)自然本身的需求而提出來的,與人對自然環(huán)境本身的認(rèn)識有很大關(guān)系。離開人的主觀能動性,環(huán)境刑法的發(fā)展是不可能的。所以,刑法中危害性原理的自然秩序化建構(gòu)只能是人的一種價值判斷。

(二)危害性原理自然秩序化的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

在我國進(jìn)入生態(tài)文明時代以來,生態(tài)文明建設(shè)政治戰(zhàn)略的提出與推進(jìn),生態(tài)法法域的形成以及對生態(tài)法益之獨(dú)立性的理論論證和現(xiàn)實(shí)推進(jìn),均表明對刑法中危害性原理的自然秩序化建構(gòu)具有充分的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

首先,生態(tài)文明建設(shè)的戰(zhàn)略決策為刑法中危害性原理的自然秩序化建構(gòu)提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)。自黨的十八大提出生態(tài)文明建設(shè)戰(zhàn)略決策以來,黨中央在召開的一系列重要會議中對生態(tài)文明建設(shè)作出了全方位、多層次部署。在生態(tài)文明建設(shè)的戰(zhàn)略決策推進(jìn)下,自2013年起,中共中央、國務(wù)院以及中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳先后制定發(fā)布了近20項(xiàng)有代表性的環(huán)境政策①可將十八大以來的環(huán)境政策分為三類:一是綜合性的國家政策,即中共中央于2013年11月發(fā)布的 《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定 (加快生態(tài)文明制度建設(shè))》。二是綜合性的環(huán)境政策,主要有中共中央、國務(wù)院分別于2015年4月和2015年9月發(fā)布的 《關(guān)于加快推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的意見》和 《生態(tài)文明體制改革總體方案》。三是單行環(huán)境政策,從發(fā)布主體來看可細(xì)分為三類:(1)中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的單行環(huán)境政策,主要有 《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任追究辦法 (試行)》(2015年8月)、《環(huán)境保護(hù)督察方案 (試行)》(2015年9月)、《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點(diǎn)方案》(2015年12月)、《關(guān)于設(shè)立統(tǒng)一規(guī)范的國家生態(tài)文明試驗(yàn)區(qū)的意見》(2016年8月)、《關(guān)于省以下環(huán)保機(jī)構(gòu)監(jiān)測監(jiān)察執(zhí)法垂直管理制度改革試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》(2016年9月)、《生態(tài)文明建設(shè)目標(biāo)評價考核辦法》(2016年12月)、《關(guān)于全面推行河長制的意見》(2016年12月)、《關(guān)于劃定并嚴(yán)守生態(tài)保護(hù)紅線的若干意見》(2017年2月)、《關(guān)于建立資源環(huán)境承載能力監(jiān)測預(yù)警長效機(jī)制的若干意見》(2017年9月)、《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(2017年12月)等;(2)國務(wù)院制定發(fā)布的單行環(huán)境政策,主要有 《大氣污染防治行動計(jì)劃》(2013年9月)、《水污染防治行動計(jì)劃》(2015年4月)、《土壤污染防治行動計(jì)劃》(2016年5月)等;(3)國務(wù)院辦公廳制定發(fā)布的單行環(huán)境政策,主要有 《關(guān)于健全生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制的意見》(2016年5月)、《濕地保護(hù)修復(fù)制度方案》(2016年11月)等。,有力地推進(jìn)了生態(tài)文明建設(shè)。而且,我國的生態(tài)文明建設(shè)是 “現(xiàn)在進(jìn)行時”,而不是 “一般將來時”,絕不能走“先污染,后治理”的道路[14](P32－33)。生態(tài)文明建設(shè)有三個基本目標(biāo),即生態(tài)保護(hù)、環(huán)境良好和資源永續(xù)。環(huán)境良好和資源永續(xù)屬于直接目標(biāo),生態(tài)保護(hù)是基礎(chǔ)和保障。生態(tài)保護(hù)在生態(tài)文明建設(shè)中,乃至于對整個人類的生存和發(fā)展,都具有基礎(chǔ)性和根本性的戰(zhàn)略意義[15](P33)。對生態(tài)的保護(hù),決不能以是否對財(cái)產(chǎn)或者人身造成損害為直接依據(jù)。在這種政治背景下,如果刑法中的危害性原理依然堅(jiān)持以社會秩序?yàn)楸疚?則顯得不合時宜,表明刑法理論在應(yīng)對生態(tài)文明建設(shè)上明顯滯后。所以,只有在社會秩序的基礎(chǔ)上把自然秩序納入刑法中危害性原理的考量范圍,對其作自然秩序化建構(gòu),才符合生態(tài)文明建設(shè)的基本要求?？梢?正是生態(tài)文明建設(shè)的戰(zhàn)略決策,為刑法中危害性原理的自然秩序化建構(gòu)提供了有力的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

其次,生態(tài)法法域的形成為刑法中危害性原理的自然秩序化建構(gòu)提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)。傳統(tǒng)的法律體系分為兩個法域,即公法法域與私法法域。18世紀(jì)下半葉波瀾壯闊的法人運(yùn)動的充分展開,帶來了很多社會問題。為了解決這些社會問題,勞工運(yùn)動、消費(fèi)者運(yùn)動、環(huán)保運(yùn)動、經(jīng)濟(jì) “民主化”運(yùn)動等社會公眾運(yùn)動紛紛展開,它們不但促成了社會法法域的形成,而且還直接促成了第三次法律革命,使生態(tài)法法域儼然成為一種新的法域[16](P38－61)。就我國當(dāng)前的部門法體系而言,“公法——私法——社會法——生態(tài)法”的四元特點(diǎn)已然明顯。憲法和行政法屬于典型的公法,民法商法屬于典型的私法,經(jīng)濟(jì)法以及弱勢群體權(quán)益保障法屬于典型的社會法,以環(huán)境保護(hù)基本法、環(huán)境保護(hù)單行法以及環(huán)境保護(hù)行政法規(guī)、地方性法規(guī)等為基本內(nèi)容而形成的環(huán)境法體系,屬于典型的生態(tài)法。刑法不屬于這四個法域中的任何一個法域,而是這四個法域的保障法[17](P98)。生態(tài)法的基本特點(diǎn)是以生態(tài)環(huán)境為本位,以保護(hù)環(huán)境權(quán)為基本目標(biāo);而且,不能將環(huán)境權(quán)看作私權(quán),即不能把環(huán)境權(quán)作為私權(quán)來建構(gòu)環(huán)境法律制度,而要突出環(huán)境的生態(tài)價值和生態(tài)環(huán)境本身的獨(dú)立價值。既然環(huán)境刑法屬于以環(huán)境法為基本內(nèi)容的生態(tài)法的保障法,那么就應(yīng)當(dāng)與生態(tài)法銜接,突出環(huán)境的生態(tài)價值和生態(tài)環(huán)境本身的獨(dú)立價值;否則,就難以對生態(tài)法的有效性提供保障,自身也難以發(fā)揮有效保護(hù)生態(tài)環(huán)境的功能。由此看來,生態(tài)法法域的形成,促使刑法中的危害性原理不能再囿于社會秩序本位,必須對其進(jìn)行自然秩序化建構(gòu)。

最后,環(huán)境法益的獨(dú)立性為刑法中危害性原理的自然秩序化拓展提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)。自2012年確立生態(tài)文明建設(shè)戰(zhàn)略以來,我國環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的法治化程度明顯加快,經(jīng)過幾年的努力建設(shè),取得了令世人矚目的成就。其一,2018年,我國最高立法機(jī)關(guān)通過修改憲法將生態(tài)文明建設(shè)憲法化,明確規(guī)定 “推動物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態(tài)文明協(xié)調(diào)發(fā)展,把我國建設(shè)成為富強(qiáng)民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強(qiáng)國”。在 “五位一體”總體布局中,要求必須將生態(tài)文明建設(shè)融入其他各項(xiàng)建設(shè)當(dāng)中,突出生態(tài)文明建設(shè)的重要地位。其二,不但對環(huán)境保護(hù)基本法進(jìn)行了突破性修改,而且?guī)缀跣薷牧爽F(xiàn)有的每一部單行環(huán)境法,同時制定了新的單行環(huán)境法,環(huán)境行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的修改與制定則數(shù)不勝數(shù)。其中,2014年修改后的 《環(huán)境保護(hù)法》,被稱之為“史上最嚴(yán)環(huán)境法”,令世人矚目。從基本原則上看,“嚴(yán)”集中表現(xiàn)為立法者將以往的 “使環(huán)境保護(hù)工作同經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會發(fā)展相協(xié)調(diào)”修改為 “使經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展與環(huán)境保護(hù)相協(xié)調(diào)”,明顯提升了環(huán)境保護(hù)的地位。其三,新制定頒布的 《民法典》第1 234條明文將生態(tài)環(huán)境修復(fù)作為環(huán)境污染和生態(tài)破壞的責(zé)任形式之一規(guī)定了下來。這些立法動向表明,環(huán)境法益已經(jīng)獲得了獨(dú)立地位,不再附屬于其他法益,反而其他法益的建構(gòu)要為環(huán)境法益保護(hù)提供服務(wù)。其四,從世界范圍來看,在曾受到過嚴(yán)重環(huán)境污染和生態(tài)破壞的國家的環(huán)境刑法立法中,大都將環(huán)境法益作為獨(dú)立的法益來看待。例如,日本曾于20世紀(jì)受到過嚴(yán)重的環(huán)境污染,故通過單行刑法的立法體例突出環(huán)境法益的獨(dú)立性和保護(hù)的特殊性。還如,在德國,環(huán)境刑法的立法體例先后經(jīng)歷了從附屬刑法到以刑法典為主附屬刑法為輔的發(fā)展過程。從刑法典對環(huán)境犯罪的規(guī)定來看,在9個具體的環(huán)境犯罪中,有8個犯罪的基本犯屬于危險犯,只有1個犯罪的基本犯屬于侵害犯。而且,危險犯中的危險包括對環(huán)境要素的危險,侵害犯中的侵害包括對環(huán)境要素的侵害[8](P3)。這種立法更加突出了環(huán)境法益的獨(dú)立性。顯然,在這種法律背景下,如果繼續(xù)堅(jiān)持傳統(tǒng)的以社會秩序?yàn)楸疚坏奈：π栽?顯然已不合時宜。只有將危害性原理拓展于自然環(huán)境領(lǐng)域,使得刑法中所說的危害包括對社會秩序的危害和對自然秩序的危害,才能有效解決危害性原理面臨的困境。

(三)危害性原理自然秩序化的基本路徑

為了有效解釋和建構(gòu)環(huán)境犯罪,必須對刑法中的危害性原理實(shí)行自然秩序化建構(gòu)。從立法和解釋的角度來看,就是要把對環(huán)境要素的侵犯作為構(gòu)建環(huán)境刑法的基本向度?！扒址浮卑ㄇ趾陀性斐汕趾Φ奈ｋU,故危害性原理自然秩序化應(yīng)當(dāng)通過侵害犯和危險犯的建構(gòu)來展開。

一方面,應(yīng)當(dāng)將對環(huán)境要素造成侵害納入危害性原理的視野,將其作為建構(gòu)環(huán)境犯罪的基本維度。環(huán)境犯罪的犯罪階梯包括基本犯①與基本的犯罪構(gòu)成相對應(yīng),筆者在本文中所說的基本犯是指單獨(dú)犯的既遂犯。和加重犯 (有的只有一個加重犯,有的還包括多個層次的加重犯)?；痉缚赡苁俏ｋU犯,也可能是侵害犯,加重犯主要是侵害犯。所以,侵害犯依然是環(huán)境犯罪的 “主體”。但是,對環(huán)境犯罪的侵害犯的設(shè)置不能囿于對人身或者財(cái)產(chǎn)造成損害,而應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上拓展為只要對環(huán)境要素造成損害就可以成立環(huán)境犯罪的侵害犯②從環(huán)境保護(hù)與人身或者財(cái)產(chǎn)保護(hù)的關(guān)系來看,對環(huán)境的侵害犯包含著對人身或者財(cái)產(chǎn)的危險犯,即部分對環(huán)境的侵害犯同時蘊(yùn)含著對人身或財(cái)產(chǎn)的危險犯,對環(huán)境的侵害犯與對人身或財(cái)產(chǎn)的危險犯之間屬于想象競合關(guān)系。,對人身或者財(cái)產(chǎn)的損害應(yīng)當(dāng)與侵害環(huán)境要素有關(guān),即對人身或者財(cái)產(chǎn)的損害應(yīng)當(dāng)是侵害環(huán)境要素所導(dǎo)致的,換言之,侵害環(huán)境要素與人身或者財(cái)產(chǎn)受損之間應(yīng)當(dāng)具有因果關(guān)系。由此看來,在侵害環(huán)境要素并對人身或者財(cái)產(chǎn)造成損害的場合,不但侵害了環(huán)境法益,而且侵害了人身或者財(cái)產(chǎn)法益,故違法性要比單純侵害環(huán)境法益的違法性重。所以,設(shè)置環(huán)境犯罪的罪刑階梯時,應(yīng)當(dāng)將單純侵害環(huán)境要素與侵害環(huán)境要素并對人身或者財(cái)產(chǎn)法益造成損害區(qū)分開來,作為兩個罪刑層次。

另一方面,應(yīng)當(dāng)將對環(huán)境要素有造成侵害的危險納入危害性原理的視野,作為建構(gòu)環(huán)境犯罪的重要維度。傳統(tǒng)刑法以處罰侵害犯為原則,處罰危險犯為例外。隨著社會風(fēng)險的日益增多,各國刑法大都放棄了以往的非犯罪化,轉(zhuǎn)向了犯罪化立法[18](P28),并以增設(shè)危險犯為主要內(nèi)容,出現(xiàn)了預(yù)防刑法化的立法趨勢[19](P150)。在傳統(tǒng)的危險犯觀念中,將危險僅限于對人身或者財(cái)產(chǎn)有造成侵害結(jié)果的危險,并據(jù)此認(rèn)為對環(huán)境的侵害犯實(shí)際上只能是對人身或者財(cái)產(chǎn)有造成侵害結(jié)果之危險的危險犯。換言之,僅對環(huán)境造成損害并未危及到人身或者財(cái)產(chǎn)安全的,就不成立任何犯罪。顯然,以這種理念為指導(dǎo)的環(huán)境刑法立法忽視了環(huán)境犯罪的潛伏性、不可控性等特點(diǎn),不利于有效保護(hù)生態(tài)環(huán)境。因而,在建構(gòu)環(huán)境犯罪之危險犯時,應(yīng)當(dāng)超越人類中心主義觀念,將有造成環(huán)境要素侵害之危險的情形作為環(huán)境犯罪之危險犯的基底。相應(yīng)地,所謂環(huán)境犯罪的危險犯,應(yīng)當(dāng)是指有造成環(huán)境要素侵害之危險的犯罪。由此出發(fā),環(huán)境犯罪的基本犯是有造成環(huán)境要素侵害的危險犯,加重犯是造成環(huán)境要素侵害的犯罪 (包含了有造成人身或財(cái)產(chǎn)侵害之危險的犯罪)和造成人身或財(cái)產(chǎn)侵害的犯罪。

五、結(jié) 語

危害性原理是整個刑法理論的基石,也是影響刑法立法和刑法解釋的核心因素。傳統(tǒng)的危害性原理以社會秩序?yàn)楸疚?其在建構(gòu)中忽視了對保護(hù)自然秩序的考量,所以在生態(tài)法域逐步形成和環(huán)境法益借助于環(huán)境立法的發(fā)達(dá)而逐步獲得獨(dú)立地位的生態(tài)文明時代,表現(xiàn)出明顯的滯后性和不周延性。所以,傳統(tǒng)的危害性原理應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家生態(tài)文明戰(zhàn)略的確立與展開、環(huán)境法的發(fā)達(dá)以及刑法立法本身的發(fā)展,對其作出自然秩序化拓展。唯有如此,才能有效解釋和建構(gòu)環(huán)境刑法。

對刑法中的危害性原理作自然秩序化建構(gòu),基本要求是將對環(huán)境要素的危害納入危害性原理的視野,作為刑法上的危害之一。就環(huán)境犯罪的具體設(shè)計(jì)而言,設(shè)立環(huán)境犯罪之侵害犯和危險犯的基本依據(jù)應(yīng)當(dāng)分別是對環(huán)境要素的侵害和有造成環(huán)境要素侵害之危險。以此來看,環(huán)境犯罪的罪刑階梯應(yīng)當(dāng)由三級構(gòu)成,即對環(huán)境要素的危險犯 (基本犯)、對環(huán)境要素的侵害犯 (一級加重犯)和對人身或者財(cái)產(chǎn)的侵害犯 (二級加重犯)。其中,一級加重犯中包含了對人身或者財(cái)產(chǎn)的危險犯,二級加重犯中僅限于因侵害環(huán)境要素而引發(fā)的對人身或者財(cái)產(chǎn)的侵害。