房慧穎

目 次

一、沖突與抵牾：問題的緣起

二、檢討與省思：新型操縱證券市場犯罪的規(guī)制困局

三、消解與進路：新型操縱證券市場犯罪規(guī)制困局的破解之策

四、結(jié)語

一、沖突與抵牾：問題的緣起

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展在促進人類文明發(fā)展進步的同時，也引發(fā)了犯罪手段的“升級”。新型操縱證券市場犯罪，是指行為人為了逃避監(jiān)管，運用新技術(shù)實施的操縱證券交易價格或者交易量的犯罪。例如，國內(nèi)第一例利用高頻交易技術(shù)實施操縱證券市場犯罪行為的行為人，即運用新技術(shù)在短時間內(nèi)頻繁地報撤單，使證券價格發(fā)生變化，以此誤導(dǎo)其他交易者進行交易，從中牟取利益。技術(shù)帶來的金融創(chuàng)新，能創(chuàng)造新的業(yè)務(wù)模式、應(yīng)用、流程或產(chǎn)品，從而對金融市場、金融機構(gòu)或金融服務(wù)的提供方式造成重大影響。同時操縱證券市場犯罪手段也會不斷翻新，衍生出新型操縱證券市場犯罪。

以國內(nèi)首例高頻交易刑事案件為例，在《刑法修正案（十一）》對《刑法》第182條（操縱證券市場罪）進行修正之前，〔1〕根據(jù)《刑法修正案（十一）》第13條規(guī)定，《刑法》第182條第1款中增加了“不以成交為目的，頻繁或者大量申報買入、賣出證券合約并撤銷申報的”操縱證券市場的行為方式?！缎谭ā返?82條所列舉的操縱證券市場的行為方式并不能涵括利用高頻交易技術(shù)操縱證券市場的犯罪行為，只能考慮運用《刑法》第182條所規(guī)定的“兜底條款”（以其他方法操縱證券市場的）來進行規(guī)制。但是，金融科技的發(fā)展不僅引起操縱證券市場手段的局部更新，而且會帶來證券交易模式的重大變革?！?〕參見侯東德、周莉欣：《風(fēng)險理論視角下智能投顧投資者的保護路徑》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021年第4期，第84頁。2015年HOMS系統(tǒng)作為新技術(shù)代表導(dǎo)致“股災(zāi)”發(fā)生即是典型例證?！?〕劉燕、夏戴樂：《股災(zāi)中杠桿機制的法律分析——系統(tǒng)性風(fēng)險的視角》，載《證券法律評論》2016年第1期，第115頁。應(yīng)當(dāng)看到，刑法第182條所列舉的行為方式中，除運用高頻交易手段操縱證券市場的行為之外，并未將其他運用新技術(shù)操縱證券市場的手段涵括其中。當(dāng)行為人運用新技術(shù)手段實施新型操縱證券市場的行為時，是否可以運用《刑法》第182條“兜底條款”進行規(guī)制？在新技術(shù)背景下，如何處理技術(shù)演進與刑法滯后性的矛盾？如何實現(xiàn)在新技術(shù)背景下對證券市場的有效監(jiān)管以維護證券交易秩序的穩(wěn)定？如何把握保護技術(shù)創(chuàng)新與遏制技術(shù)風(fēng)險的刑法規(guī)制“尺度”？〔4〕參見房慧穎：《預(yù)防性刑法的風(fēng)險及應(yīng)對策略》，載《法學(xué)》2021年第9期，第105頁。在下文中，筆者將在金融科技發(fā)展帶來證券交易模式重大變革的背景之下，分析以上新型操縱證券市場犯罪的規(guī)制困局，并探求破解困局的有效策略。

二、檢討與省思：新型操縱證券市場犯罪的規(guī)制困局

面對插上了金融新科技“羽翼”的新型操縱證券市場犯罪，傳統(tǒng)規(guī)制方式顯得力有不逮，面臨以下困局：技術(shù)演進與刑法滯后性的矛盾難以消除，信息不對稱現(xiàn)象的客觀存在使得法律規(guī)制效果難以實現(xiàn)，保護技術(shù)創(chuàng)新與遏制技術(shù)風(fēng)險的刑法規(guī)制“尺度”難以把握。

（一）技術(shù)演進與刑法滯后性的矛盾難以消除

金融科技的發(fā)展日新月異，運用新技術(shù)實施操縱證券市場犯罪的手段也不斷“翻新”。但是滯后性是刑法的天然屬性，即刑法規(guī)制手段難以緊隨操縱證券市場犯罪手段的“翻新”而時時更新。由此便會產(chǎn)生技術(shù)加速發(fā)展引發(fā)的風(fēng)險進階與刑事法律制度供給不足的矛盾，即技術(shù)演進與刑法滯后性之間的矛盾。

新技術(shù)背景下，證券交易的刑事風(fēng)險從量變進階為質(zhì)變。金融科技帶動證券交易刑事風(fēng)險的傳播速度、影響廣度甚至風(fēng)險結(jié)構(gòu)都從根本上區(qū)別于傳統(tǒng)的證券交易刑事風(fēng)險。刑法應(yīng)對傳統(tǒng)證券交易刑事風(fēng)險的策略在面臨新型操縱證券市場犯罪時顯得力有不逮，刑事法律應(yīng)對新型操縱證券市場犯罪的手段和策略不足的問題逐漸凸顯。新技術(shù)所引發(fā)的風(fēng)險進階與刑事法律供給不足的矛盾主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

其一，在加速發(fā)展的技術(shù)創(chuàng)新面前，以假定最優(yōu)原則作為前提的刑事法律必然無法及時提供充足的制度供給。假定最優(yōu)原則與確定性是刑法的一體兩面，二者又同時決定了刑法具有滯后性。刑事法律為規(guī)制證券交易刑事風(fēng)險所提供的制度供給源于“歷史的經(jīng)驗”，也即是一種事后總結(jié)教訓(xùn)型的立法。換言之，在刑事立法的當(dāng)時，規(guī)制證券交易刑事風(fēng)險的刑事立法應(yīng)該是在充分總結(jié)歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上的最優(yōu)法律制度。在技術(shù)呈爆發(fā)式發(fā)展之前，這種立法方式基本可以適應(yīng)規(guī)制操縱證券市場犯罪的需求。但是，以規(guī)制傳統(tǒng)證券交易刑事風(fēng)險為藍本制定的刑事法律，難以預(yù)見未來的技術(shù)創(chuàng)新會引發(fā)何種刑事風(fēng)險，更不可能提前作出規(guī)制。當(dāng)風(fēng)險演變?yōu)閷嶋H的現(xiàn)實危害時，刑事法律才能對此作出明確規(guī)定，但同時，日益增速發(fā)展的新科技又會引發(fā)新的風(fēng)險，具有滯后性的刑事法律又將面臨新一輪制度供給不足的困境?！?〕房慧穎：《預(yù)防刑法的天然偏差與公共法益還原考察的化解方式》，載《政治與法律》2020年第9期，第104頁。以全國首家運用人工智能進行投資管理的北京資配易投資顧問公司為例，其開發(fā)的第一代證券投資人工智能系統(tǒng)（SIAI），能夠自主地進行投資分析，并生產(chǎn)出數(shù)量不等的投資策略，進而進場交易，在投資期內(nèi)，SIAI系統(tǒng)能夠?qū)崟r地根據(jù)市場的信號進行調(diào)倉和買賣?！?〕吳俊等：《國外人工智能在金融投資顧問領(lǐng)域的應(yīng)用及對我國啟示》，載《金融縱橫》2016年第6期，第90頁。應(yīng)當(dāng)看到，對于證券市場中與SIAI相類似的人工智能系統(tǒng)的監(jiān)管，折射出在技術(shù)創(chuàng)新的大背景下，刑事法律供給不足的問題。在技術(shù)創(chuàng)新的大背景下，證券市場中的被監(jiān)管對象日趨復(fù)雜，甚至超出了當(dāng)前的監(jiān)管范圍（法人和自然人），這為傳統(tǒng)監(jiān)管體系帶來了極大沖擊。監(jiān)管部門就不得不面對如何監(jiān)管既不是自然人也不是法人的對象的問題?！?〕參見吳俊等：《國外人工智能在金融投資顧問領(lǐng)域的應(yīng)用及對我國啟示》，載《金融縱橫》2016年第6期，第90頁。因此，在技術(shù)創(chuàng)新呈指數(shù)級發(fā)生的證券交易市場，刑事法律的規(guī)制能力會日益呈現(xiàn)出捉襟見肘的態(tài)勢，風(fēng)險進階與刑事法律供給不足的矛盾凸顯。

其二，“兜底條款”并不是解決規(guī)制操縱證券市場犯罪行為的“萬能良藥”。《刑法》第182條采用“列舉+兜底”的模式，規(guī)定了操縱證券市場的犯罪行為?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩谠瓧l文明確列舉的三種操縱證券市場行為的基礎(chǔ)之上，又增列了三種行為模式。其中，第四項規(guī)定的“不以成交為目的，頻繁或者大量申報買入、賣出證券合約并撤銷申報的”行為，完全可以通過金融科技手段來完成。但應(yīng)當(dāng)看到，《刑法》第182條列舉的行為方式無法涵括全部的操縱證券市場的犯罪行為，因此，經(jīng)過《刑法修正案（十一）》修正之后，仍需通過“兜底條款”對被列舉行為以外的操縱證券市場行為進行處罰。筆者在此需要明確說明的是，除《刑法》第182條所規(guī)定的“兜底條款”之外，2019年6月27日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條同樣采用“兜底條款”的方式對《刑法》第182條的“兜底條款”作了解釋?！?〕2019年6月27日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“行為人具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為刑法第一百八十二條第一款第四項（根據(jù)《刑法修正案（十一）》修正后的條文應(yīng)為第七項）規(guī)定的‘以其他方法操縱證券、期貨市場’：……（七）以其他方法操縱證券、期貨市場的。”同時，2019年修訂的《證券法》第55條也采用了“兜底條款”對操縱證券市場的行為作出規(guī)定?！?〕《證券法》第55條規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場，影響或者意圖影響證券交易價格或者證券交易量：……（八）操縱證券市場的其他手段?！鼻鍐瘟信e式的規(guī)制方式固然無法有效應(yīng)對加速發(fā)展技術(shù)“加持”之下的操縱證券市場犯罪行為，但是“層層兜底”的規(guī)制方式的弊端也是顯而易見?！皩訉佣档住钡男淌乱?guī)制體系存在內(nèi)生性的問題，其彈性與模糊性相伴而生?！督忉尅返?條與《證券法》第55條并未從實質(zhì)上圈定《刑法》第182條操縱證券市場犯罪行為的范圍，致使對《刑法》第182條第1款第（七）項所規(guī)定的“以其他方法操縱證券市場的”存在多重解讀。具體到新型操縱證券市場犯罪，除符合《刑法》第182條第1款第（四）項所明確列舉的手段——不以成交為目的，頻繁或者大量申報買入、賣出證券合約并撤銷申報之外，其他新型操縱證券市場行為能否被納入刑法規(guī)制范圍，并無明確答案。這在增加對證券市場的監(jiān)管難度的同時，也使得運用新技術(shù)進行證券交易的交易者或技術(shù)研發(fā)者無法對自己的行為性質(zhì)進行準(zhǔn)確判斷，從而可能造成以下后果。一是不當(dāng)擴大犯罪圈，即不當(dāng)擴大了對“兜底條款”的解釋范圍，將不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪的行為認(rèn)定為操縱證券市場犯罪，進而束縛技術(shù)研發(fā)者或使用者的手腳，遏制技術(shù)創(chuàng)新。二是不當(dāng)縮小犯罪圈，即不當(dāng)縮小了對“兜底條款”的解釋范圍，將本應(yīng)被認(rèn)定為操縱證券市場犯罪的行為不認(rèn)定為犯罪，從而為利用新技術(shù)實施的新型操縱證券市場行為提供“溫床”，使其愈演愈烈，甚至引發(fā)系統(tǒng)性危機。

（二）信息不對稱使得法律規(guī)制效果難以實現(xiàn)

證券市場中的新技術(shù)日新月異，犯罪手段日益翻新，由此帶來的監(jiān)管緊迫性也較以往任何時候都更為顯著。在新技術(shù)背景下，被監(jiān)管者往往比監(jiān)管者具有更明顯的信息優(yōu)勢，加劇了信息不對稱的固有困局，而監(jiān)管者或法律、政策的制定者在此前提下，很難做出準(zhǔn)確決策并實現(xiàn)維護證券市場穩(wěn)定、公平的法律規(guī)制效果。

1.新技術(shù)背景下信息不對稱的固有監(jiān)管困局加劇

證券交易市場中，監(jiān)管者與被監(jiān)管者等各方主體處于不同位置，在獲取數(shù)據(jù)信息的條件以及獲取的數(shù)據(jù)信息數(shù)量方面也存在固有的差異。在新技術(shù)背景下，上述固有差異會被明顯放大。原因在于，其一，被監(jiān)管者披露信息不到位。新技術(shù)的應(yīng)用使得投資組合的復(fù)雜程度呈幾何倍數(shù)增加，在缺乏法律法規(guī)賦予被監(jiān)管者對某些重要信息的強制披露義務(wù)的情形下，被監(jiān)管者必然會在規(guī)避監(jiān)管從而獲取最大利益的動機支配之下，利用技術(shù)優(yōu)勢所形成的信息差異或信息優(yōu)勢牟取利益?！?0〕參見李晴：《智能投顧的風(fēng)險分析及法律規(guī)制路徑》，載《南方金融》2017年第4期，第92頁。其二，監(jiān)管者的監(jiān)管不到位。監(jiān)管者要想對被監(jiān)管者進行有效監(jiān)管，就必須和被監(jiān)管者同步掌握對證券交易帶來影響的科技創(chuàng)新，必須具有充分的技術(shù)手段實現(xiàn)和被監(jiān)管者同步掌握對證券交易具有重要影響的信息數(shù)據(jù)。但是，既有的證券交易監(jiān)管者因缺乏必要技術(shù)支撐而難以進行有效監(jiān)管。當(dāng)被監(jiān)管者未按要求提供全面、真實的信息數(shù)據(jù)時，被監(jiān)管者缺乏足夠的技術(shù)手段予以識別并糾正。監(jiān)管者依據(jù)全面性、真實性大打折扣的信息數(shù)據(jù)所作出的決策，其有效性便無從保證，從而可能會對證券市場的穩(wěn)定、公平帶來負(fù)面的影響。

2.新技術(shù)背景下傳統(tǒng)監(jiān)管方式的缺陷日益突出

傳統(tǒng)的監(jiān)管方式源于對過去證券市場監(jiān)管方式的經(jīng)驗與教訓(xùn)的總結(jié)，對于維護證券市場穩(wěn)定、促進證券交易市場發(fā)展功勛卓著。但是金融科技迅猛發(fā)展，新技術(shù)背景下的證券市場與過去的證券市場相比，發(fā)生了翻天覆地的變化。沿用傳統(tǒng)的監(jiān)管方式應(yīng)對新技術(shù)背景下的證券交易風(fēng)險，便顯得不合時宜。在新技術(shù)背景下，傳統(tǒng)監(jiān)管方式的缺陷日益突出，主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

其一，運用傳統(tǒng)監(jiān)管手段無法規(guī)制隱蔽性較強的新型操縱證券市場違法犯罪行為。在傳統(tǒng)的證券市場中，非法活動本身也可能具有隱蔽性，即非法活動隱藏在合法證券交易的“外衣”之下。新技術(shù)的運用進一步增加了對證券交易違法犯罪活動的識別難度。原因在于，新技術(shù)的運用使得證券交易的程序化、技術(shù)性和專業(yè)性顯著增強，當(dāng)監(jiān)管者缺乏與被監(jiān)管者同等的程序化、技術(shù)性和專業(yè)性的監(jiān)管手段時，就相當(dāng)于變相降低了監(jiān)管者的監(jiān)管效率和力度。應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)監(jiān)管者缺乏有效手段對證券交易的風(fēng)險進行監(jiān)測和預(yù)警時，證券交易市場秩序的混亂甚至體系性的危機就一觸即發(fā)。

其二，運用傳統(tǒng)監(jiān)管手段難以對證券交易市場的體系性危機做到有效預(yù)警。傳統(tǒng)監(jiān)管方式主要為微觀審慎監(jiān)管，較少關(guān)注宏觀的體系性危機。但是在新技術(shù)背景下，某些微觀層面看起來并無違法性的行為，卻可能疊加為能夠在宏觀層面對證券市場造成毀滅性打擊的體系性危機?！?1〕參見楊東：《監(jiān)管科技：金融科技的監(jiān)管挑戰(zhàn)與維度建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2018年第5期，第73頁。例如，新技術(shù)中對同一算法程序的運用可能會產(chǎn)生疊加效應(yīng)。該算法程序在局部的運用或者每一個單獨的證券交易并不會展現(xiàn)出操縱證券市場違法犯罪的風(fēng)險。注重微觀審慎監(jiān)管的監(jiān)管者對上述活動的識別和監(jiān)管存在極大的困難，甚至在體系性危機爆發(fā)之前對上述危險的存在毫無察覺。

（三）保護技術(shù)創(chuàng)新與遏制技術(shù)風(fēng)險的刑法規(guī)制“尺度”難以把握

技術(shù)創(chuàng)新具有“兩面性”，金融科技的創(chuàng)新一方面增強了證券市場的活力，推動了市場資源的有效分配，另一方面卻為新型操縱證券市場犯罪提供了“溫床”。刑法應(yīng)把握好保護技術(shù)創(chuàng)新與遏制技術(shù)風(fēng)險的“尺度”，既不能扼殺技術(shù)創(chuàng)新，又要有效應(yīng)對技術(shù)風(fēng)險?！?2〕房慧穎：《智能風(fēng)險刑事治理的體系省思與范式建構(gòu)》，載《山東社會科學(xué)》2021年第2期，第187頁。此即在新技術(shù)背景下，刑法在規(guī)制新型操縱證券市場犯罪時面臨的又一困局。

1.技術(shù)創(chuàng)新具有“兩面性”

技術(shù)創(chuàng)新對證券市場造成的影響具有明顯的“兩面性”。一方面，金融科技的演進為證券市場的監(jiān)管帶來了困難，推動了證券交易刑事風(fēng)險從量變進階為質(zhì)變。另一方面，技術(shù)創(chuàng)新是證券市場發(fā)展的有效催化劑，能夠幫助克服僅由人類參與的證券交易的局限，提高交易效率，促進資源的合理分配，推動證券市場的長期發(fā)展?？梢灶A(yù)測，技術(shù)創(chuàng)新有效催化證券市場發(fā)展的同時，也會裹挾著新的風(fēng)險而來。證券市場的“逐利性”會驅(qū)動新技術(shù)的快速發(fā)展和應(yīng)用，但是高風(fēng)險往往與高收益相伴而生，這在新技術(shù)背景下的證券交易市場將會體現(xiàn)得淋漓盡致。

2. 刑法介入規(guī)制操縱證券市場行為的恰當(dāng)時機難以把握

刑法是最嚴(yán)厲的法律，只有具有嚴(yán)重社會危害性的行為才應(yīng)進入刑法的規(guī)制視野。刑法需要尋找介入規(guī)制新型操縱證券市場行為的恰當(dāng)時機。刑法過早介入，可能會模糊刑法干預(yù)社會的應(yīng)有界限，〔13〕房慧穎：《預(yù)防性刑法的具象考察與理念進路》，載《法學(xué)論壇》2021年第6期，第75頁?？赡軙で踔炼髿⒆C券交易新技術(shù)的發(fā)展，進而落后于時代的發(fā)展與更迭。刑法過晚介入，則會因規(guī)制與監(jiān)管的空白導(dǎo)致證券市場的無序及風(fēng)險現(xiàn)實化。刑法介入規(guī)制操縱市場行為的時機選擇，應(yīng)達到促進證券交易市場技術(shù)創(chuàng)新的同時，有效控制技術(shù)風(fēng)險的目的。

三、消解與進路：新型操縱證券市場犯罪規(guī)制困局的破解之策

（一）完善現(xiàn)有立法模式下的刑法規(guī)制策略

針對技術(shù)演進與刑法滯后性矛盾難以消除的困局，需要完善現(xiàn)有立法模式下的刑法規(guī)制授權(quán)鏈條。即在保留現(xiàn)有的《刑法》第182條“操縱證券市場罪”條文“列舉+兜底”立法模式的前提下，進一步明確《刑法》第182條中“兜底條款”的內(nèi)容，以彌補刑法規(guī)制操縱證券市場行為滯后性的缺陷，并保證刑法規(guī)制操縱證券市場行為的明確性。

1.改進現(xiàn)有立法模式下刑法規(guī)制授權(quán)鏈條的路徑

改進現(xiàn)有立法模式下刑法規(guī)制授權(quán)鏈條，需在保留原有“列舉+兜底”的立法模式下，完善“兜底條款”的內(nèi)容與適用標(biāo)準(zhǔn)。

第一，保留“列舉+兜底”的現(xiàn)有立法模式。

“兜底條款”能夠在一定程度上彌補刑法滯后性的天然缺陷。立法者無法在立法當(dāng)時將所有操縱證券市場的行為模式考慮全面并規(guī)定在刑法條文中。而隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，新型操縱證券市場的犯罪手段更是日新月異，甚至遠遠超出立法者在立法當(dāng)時的可能預(yù)期。“兜底條款”的存在，能夠使得具有嚴(yán)重社會危害性的操縱證券市場行為不至于被放縱而成為“漏網(wǎng)之魚”。在新技術(shù)背景下，《刑法》操縱證券市場罪條文中的“兜底條款”在一定程度上確保了刑法的靈活性，提高了刑法規(guī)范的張力，強化了社會保護，彌補了刑法滯后性的天然缺陷。

第二，進一步明確《刑法》第182條中“兜底條款”的內(nèi)容。

同時，罪刑法定原則要求定罪量刑的明確性。操縱證券市場罪是典型的法定犯，在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成本罪時，需要結(jié)合相關(guān)前置法的規(guī)定。在《刑法》第182條與《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條關(guān)于操縱證券市場手段的規(guī)定都存在“兜底條款”的情況下，對行為人是否構(gòu)成操縱證券市場罪的認(rèn)定，更需要結(jié)合相關(guān)前置法的規(guī)定。如筆者在上文中所述，作為《刑法》第182條前置法的《證券法》第55條中，同樣采用了“兜底條款”的方式規(guī)定了操縱證券市場的行為方式。事實上，在認(rèn)定行為人實施的新型操縱證券市場行為是否符合《證券法》第55條所規(guī)定的“操縱證券市場的其他手段”時，證監(jiān)會《證券市場操縱行為指引（試行）》是重要的參考標(biāo)準(zhǔn)?！?4〕趙希：《論證券期貨刑事立法之“隱性擴張”：表現(xiàn)、隱憂及出路》，載《西部法學(xué)評論》2018年第4期，第101頁。無論是《刑法》第182條和《解釋》第1條的規(guī)定，還是《證券法》第55條的規(guī)定，都不可能詳細、具體、明確且盡可能多地羅列出包括新型操縱證券市場行為在內(nèi)的操縱證券市場行為模式。而證監(jiān)會所出臺的部門規(guī)章恰恰可以彌補這一缺陷，即詳細羅列操縱證券市場行為模式，從而作為《刑法》第182條“兜底條款”具體內(nèi)容認(rèn)定的重要參考，使得“兜底條款”的認(rèn)定有據(jù)可依、明確具體。

問題在于，在認(rèn)定行為人的新型操縱證券市場行為是否符合操縱證券市場罪條文中規(guī)定的“以其他方法操縱證券市場”時，直接將證監(jiān)會《證券市場操縱行為指引（試行）》作為參考標(biāo)準(zhǔn)并不合適?！蹲C券市場操縱行為指引（試行）》僅是部門規(guī)章，將其直接作為認(rèn)定行為人是否構(gòu)成操縱證券市場罪的標(biāo)準(zhǔn)，相當(dāng)于變相將行政權(quán)上升為刑事立法權(quán)，從而缺乏正當(dāng)性根據(jù)。同時，證監(jiān)會隨時可能對本部門頒布的文件進行修改、調(diào)整，則在此情況下，對《刑法》第182條“兜底條款”的認(rèn)定也必然會相應(yīng)作出調(diào)整。這就等同于，證監(jiān)會對本部門頒布文件的修改、調(diào)整，直接影響了某一行為是否可能成立犯罪的判定標(biāo)準(zhǔn)。在缺乏刑法的明確授權(quán)下，上述做法必然缺乏正當(dāng)性。為了解決上述正當(dāng)性根據(jù)缺乏的問題，同時又要為《刑法》第182條“兜底條款”的認(rèn)定確立明確、具體、詳細的參考標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)修正“兜底條款”的表述方式，從而完善刑法規(guī)制的授權(quán)鏈條。具體而言，在《刑法》第182條“兜底條款”之后，增加“以其他方法操縱證券市場的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”的規(guī)定。〔15〕參見趙希：《論證券期貨刑事立法之“隱性擴張”：表現(xiàn)、隱憂及出路》，載《西部法學(xué)評論》2018年第4期，第105頁。在《證券法》第55條“兜底條款”之后，增加“操縱證券市場的其他手段，依照中國證券監(jiān)督管理委員會的規(guī)定確定”的規(guī)定。由此，通過兩次連續(xù)授權(quán)的方式，把刑法對操縱證券市場犯罪的規(guī)制權(quán)限明確授予證監(jiān)會，解決了上述正當(dāng)性缺失的問題。

2.改進現(xiàn)有立法模式下刑法規(guī)制授權(quán)鏈條的意義

改進現(xiàn)有立法模式下刑法規(guī)制授權(quán)鏈條，即通過兩次授權(quán)的方式，將證監(jiān)會頒布的部門規(guī)章作為《刑法》第182條“兜底條款”具體內(nèi)容的認(rèn)定參考標(biāo)準(zhǔn)，一方面有利于彌補刑法規(guī)制操縱證券市場行為滯后性的缺陷，另一方面有利于保證刑法規(guī)制操縱證券市場行為的確定性。

第一，有利于彌補刑法規(guī)制操縱證券市場行為滯后性的缺陷。正如筆者在上文中所述，滯后性是刑法的天然屬性，也是維持刑法穩(wěn)定性的必然要求。刑法是最嚴(yán)厲的法律，其制定、修改都必須經(jīng)過比一般法律法規(guī)更為嚴(yán)格的程序。同時，只有某一行為經(jīng)過反復(fù)論證，確認(rèn)其具有嚴(yán)重的社會危害性時，才可能被納入刑法的規(guī)制范圍。同時，刑法是“社會的最后一道防線”，違反其他部門法并達到極其嚴(yán)重的程度的行為，才可能由刑法進行規(guī)制。這就意味著，刑法不可能將操縱證券市場犯罪的瑣碎細節(jié)一一予以規(guī)定，也不可能隨著新型操縱證券市場手段的翻新而隨之調(diào)整。這是刑法在規(guī)制操縱證券市場行為時滯后性的體現(xiàn)，由上文論述可知，刑法滯后性的這一體現(xiàn)，既是出于無奈，也是基于某種必要。而通過兩次授權(quán)的方式，認(rèn)定新型操縱證券市場犯罪的手段是否屬于《刑法》第182條“兜底條款”所言的“其他方法”的標(biāo)準(zhǔn)，以《證券法》第55條和證監(jiān)會的部門規(guī)章作為重要參考，則能夠彌補刑法規(guī)制操縱證券市場行為滯后性的缺陷。原因在于，《證券法》和證監(jiān)會的部門規(guī)章具有專門性，能夠?qū)Σ倏v證券市場的行為作出詳細、具體、明確的規(guī)定。同時，隨著經(jīng)濟形勢的變化和操縱證券市場行為手段的翻新，其也可以隨之作出相應(yīng)調(diào)整。這就可以在避免修正刑法的前提下，對有必要納入刑法規(guī)制范圍的新型操縱證券市場犯罪行為進行刑法規(guī)制，避免放縱犯罪，從而有效彌補了在規(guī)制新型操縱證券市場犯罪方面刑法滯后性的天然缺陷。

第二，有利于保證刑法規(guī)制操縱證券市場行為的確定性?！盀槠瞥淮_定性給民眾帶來的恐懼，刑法應(yīng)保持確定性?！薄?6〕楊東：《監(jiān)管科技：金融科技的監(jiān)管挑戰(zhàn)與維度建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2018年第5期，第74頁。刑罰是最極端、最強烈的暴力工具，因此和其他部門法比較，刑法尤其強調(diào)對明確性的要求。作為刑法基本原則的罪刑法定原則，將明確性原則作為應(yīng)有之義，而“貫徹明確性原則要求對犯罪及其處罰的規(guī)定必須明確、具體”〔17〕陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第115頁。。當(dāng)實踐中出現(xiàn)對《刑法》第182條“兜底條款”因理解不同而作出不同解讀的情況時，便容易演變?yōu)椴顒e適用刑法進而侵害公民自由的惡果。同時，也難以為國民日常行為提供預(yù)測標(biāo)準(zhǔn)?！?8〕參見張建軍：《論空白罪狀的明確性》，載《法學(xué)》2012年第5期，第139頁。而通過兩次授權(quán)的方式，確立刑法規(guī)制新型操縱證券市場犯罪行為的完整授權(quán)鏈條，則可以解決上述問題。通過兩次授權(quán)的方式，將《證券法》第55條和證監(jiān)會頒布的行政規(guī)章作為《刑法》第182條“兜底條款”認(rèn)定的重要依據(jù)，可以使得“兜底條款”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加明確、具體，從很大程度上杜絕了不同的人得出不同解讀結(jié)論的可能。因此，通過兩次授權(quán)，在現(xiàn)有的立法模式下完善刑法規(guī)制新型操縱證券市場犯罪的授權(quán)鏈條，有利于保證刑法規(guī)制操縱證券市場行為的確定性。

（二）將科技監(jiān)管作為證券交易行政監(jiān)管的重要手段

近年來，金融科技、科技金融等新的概念層出不窮，作為金融市場重要組成部分的證券市場也在發(fā)生急劇的變革。證券交易方式的科技化、自動化在增強證券市場活力的同時，也對風(fēng)險防范和監(jiān)管提出巨大的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的監(jiān)管方式在創(chuàng)新頻發(fā)以及操縱手段快速演進的證券交易市場，難免顯得捉襟見肘。因此，有必要在傳統(tǒng)證券監(jiān)管手段之外，增加科技監(jiān)管手段并將之作為重要監(jiān)管手段，通過科技驅(qū)動型監(jiān)管思路應(yīng)對新型操縱證券市場行為。

1.科技監(jiān)管作為證券交易行政監(jiān)管手段的路徑

技術(shù)不僅是監(jiān)管風(fēng)險的來源，還可以成為監(jiān)管變革的機遇。應(yīng)運用大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)手段建立數(shù)據(jù)信息共享機制和動態(tài)實時監(jiān)管機制，以實現(xiàn)對證券市場的有效監(jiān)管，有力規(guī)制新型操縱證券市場違法犯罪行為。

第一，建立數(shù)據(jù)信息共享機制。對證券市場的監(jiān)管而言，數(shù)據(jù)信息是監(jiān)管的核心。而傳統(tǒng)監(jiān)管理論強調(diào)被監(jiān)管主體的信息披露義務(wù)，即通過法律法規(guī)，賦予被監(jiān)管者向社會公眾與監(jiān)管者的信息披露義務(wù)。但應(yīng)當(dāng)看到，在強制信息披露機制下，往往出現(xiàn)被監(jiān)管者隱瞞部分重要數(shù)據(jù)信息或者提供的數(shù)據(jù)信息不完全真實的情況。因此，在強制信息披露機制下，監(jiān)管者和被監(jiān)管者處于對立地位，被監(jiān)管者為了利益最大化可能會采取各種方式逃避履行披露數(shù)據(jù)信息的義務(wù)。更有甚者，被監(jiān)管者會根據(jù)監(jiān)管者要求而對數(shù)據(jù)信息進行有針對性的改變與調(diào)整。在新技術(shù)背景下，數(shù)據(jù)信息對證券市場整體的影響更大且證券市場風(fēng)險更具有隱蔽性，對重要數(shù)據(jù)信息的隱瞞或提供虛假數(shù)據(jù)信息可能會引發(fā)系統(tǒng)性危機。為了前瞻性地預(yù)見證券市場的危機，監(jiān)管者必須采取積極手段，通過建立和被監(jiān)管者之間的數(shù)據(jù)信息共享機制，及時獲取數(shù)據(jù)信息，并對獲取的數(shù)據(jù)信息進行處理、解釋、建模、分析、預(yù)測，及時發(fā)現(xiàn)證券交易市場的風(fēng)險，將危機化于無形。隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展以及證券交易市場以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的交易形態(tài)的形成，全方位獲取證券交易市場的數(shù)據(jù)成為可能。監(jiān)管者通過與被監(jiān)管者的技術(shù)系統(tǒng)互聯(lián)，可以直接、實時獲取被監(jiān)管者后臺系統(tǒng)的數(shù)據(jù)信息，從而使傳統(tǒng)的被動監(jiān)管模式變?yōu)榭萍简?qū)動型的主動監(jiān)管模式。

第二，建立動態(tài)實時監(jiān)管機制。金融科技為證券市場注入新的活力，而與此同時，證券市場更加瞬息萬變，人為監(jiān)管難以及時發(fā)現(xiàn)證券市場風(fēng)險，系統(tǒng)性危機發(fā)生的隱患在新技術(shù)背景下呈指數(shù)級增長。因此，需要運用科技手段，建立動態(tài)實時監(jiān)管機制，實現(xiàn)真正的實時性、預(yù)測性的監(jiān)管，以提高監(jiān)管有效性。具體而言，要建立動態(tài)實時監(jiān)管機制，監(jiān)管者需要運用人工智能技術(shù)為基礎(chǔ)構(gòu)建監(jiān)管系統(tǒng)，實現(xiàn)對被監(jiān)管者的自動監(jiān)管，更有效、更快速、更準(zhǔn)確地識別風(fēng)險。換言之，監(jiān)管者需要將監(jiān)管規(guī)則予以代碼化，將證券交易相關(guān)法律法規(guī)以代碼形式內(nèi)嵌于監(jiān)管系統(tǒng)。在此基礎(chǔ)上，監(jiān)管系統(tǒng)可以實現(xiàn)在自身代碼化的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)與實際交易之間的“逡巡”，及時發(fā)現(xiàn)違背法律法規(guī)的交易行為并作出預(yù)警。在證券市場的動態(tài)實時監(jiān)管機制下，監(jiān)管效率顯著提升，同時人工干預(yù)的因素顯著下降，監(jiān)管行為在統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)下自動發(fā)生，這極大地降低了監(jiān)管者自由裁量引起的問題，降低了系統(tǒng)性危機發(fā)生的可能性。

2.科技監(jiān)管作為證券交易行政監(jiān)管手段的意義

在證券監(jiān)管手段中融入科技元素，并將科技監(jiān)管作為證券交易行政監(jiān)管的重要手段，一方面，有利于及時獲取準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)信息，破解信息不對稱的證券交易行政監(jiān)管困局；另一方面，有利于克服傳統(tǒng)事后總結(jié)教訓(xùn)型監(jiān)管方式的缺陷，實現(xiàn)風(fēng)險預(yù)警，提前化解證券交易風(fēng)險，維護證券交易市場乃至整個金融體系的穩(wěn)定。

第一，將科技監(jiān)管作為證券交易行政監(jiān)管手段，有利于破解信息不對稱的行政監(jiān)管困局。在傳統(tǒng)監(jiān)管模式下，監(jiān)管者對證券市場數(shù)據(jù)信息的獲取主要依靠被監(jiān)管者的信息披露。盡管監(jiān)管者對被監(jiān)管者實施的是“自上而下”的監(jiān)管，但是監(jiān)管者事實上卻處于信息獲取的弱勢地位。而在科技驅(qū)動型監(jiān)管模式下，監(jiān)管者利用大數(shù)據(jù)技術(shù)建立與被監(jiān)管者之間的數(shù)據(jù)信息共享機制，并利用人工智能技術(shù)建立對被監(jiān)管者的實時監(jiān)管機制，實現(xiàn)了監(jiān)管者從被動獲取數(shù)據(jù)信息到主動獲取數(shù)據(jù)信息的轉(zhuǎn)變，能夠有力破解在傳統(tǒng)監(jiān)管模式下的信息不對稱的行政監(jiān)管困局。監(jiān)管者在積極獲取證券交易市場數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，能夠及時、有效地發(fā)現(xiàn)異常數(shù)據(jù)信息，從而識別包括以新型操縱證券市場行為為代表的證券市場違法犯罪行為。因此，將科技監(jiān)管作為證券交易行政監(jiān)管的重要手段，有利于破解信息不對稱的行政監(jiān)管困局。

第二，將科技監(jiān)管作為證券交易行政監(jiān)管手段，有利于克服傳統(tǒng)監(jiān)管方式的缺陷。傳統(tǒng)監(jiān)管方式側(cè)重于事后總結(jié)教訓(xùn)，在風(fēng)險演變?yōu)楝F(xiàn)實危機之前往往難以察覺并采取有效措施以阻止危機的來臨。在新技術(shù)背景下，金融科技使得證券交易的速度、延展性成倍增長，同時也使得證券市場的危機更具有突發(fā)性、傳染性、破壞性，即證券市場的違法犯罪行為所引發(fā)的危害更大，波及面更廣。因此，監(jiān)管者有必要采取有效措施，在危機來臨之前予以預(yù)警，以及時采取有效手段，阻止危機的實際發(fā)生。監(jiān)管者將科技監(jiān)管作為證券交易行政監(jiān)管的重要手段，建立數(shù)據(jù)信息共享機制和動態(tài)實時監(jiān)管機制，能夠通過對證券交易市場微觀層面的動態(tài)、實時、有效監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)風(fēng)險及造成風(fēng)險的原因，從而預(yù)防證券市場危機的發(fā)生。退一步講，即使危機仍然發(fā)生，監(jiān)管者對證券市場的實時、動態(tài)、事前的監(jiān)督也可以為事后的監(jiān)管提供有力、詳細的證據(jù)依據(jù)?！?9〕楊東、潘曌東：《區(qū)塊鏈帶來金融與法律優(yōu)化》，載《中國金融》2016年第8期，第25頁。因此，將科技監(jiān)管作為證券交易行政監(jiān)管的重要手段，有利于修補傳統(tǒng)監(jiān)管方式的缺陷。

（三）建立操縱證券市場行為的分級治理機制

刑法在規(guī)制新型操縱證券市場犯罪時，既要保護金融科技創(chuàng)新，又要遏制利用金融科技實施操縱證券市場犯罪行為的風(fēng)險。為了確定刑法介入新型操縱證券市場行為的時機，準(zhǔn)確把握刑法規(guī)制新型操縱證券市場行為的“尺度”，需要建立操縱證券市場行為的分級治理機制。

1.建立操縱證券市場行為分級治理機制的路徑

操縱證券市場罪作為法定犯，其成立必須建立在行政違法的基礎(chǔ)上?！?0〕參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學(xué)家》2017年第1期，第53頁。因此，無論從刑法規(guī)制新型操縱證券市場犯罪的角度，還是從有效防范新型操縱證券市場犯罪的角度，都不能局限于刑法閉塞體系之內(nèi)的探討，而要前溯至操縱證券市場犯罪發(fā)生之前的行為，從前置性法規(guī)乃至行業(yè)規(guī)范的框架內(nèi)尋求解決進路。

第一，建立行業(yè)自治機制。行業(yè)自治，是過濾證券市場中新型操縱證券市場犯罪的第一道屏障。有效的行業(yè)自律規(guī)范，能夠?qū)⑾喈?dāng)程度的操縱證券市場違法犯罪行為予以化解，從而維護證券市場的公平與穩(wěn)定。與其他行業(yè)相比，證券交易市場的專業(yè)性更強，更有必要建立行業(yè)內(nèi)的自律規(guī)范與自治機制。行業(yè)內(nèi)的自律規(guī)范與自治機制具有針對性與專業(yè)性，能更準(zhǔn)確地體現(xiàn)出技術(shù)發(fā)展與經(jīng)濟形勢變化對證券市場造成的影響。針對新型操縱證券市場行為，應(yīng)鼓勵行業(yè)內(nèi)建立對技術(shù)的監(jiān)督管理機制，確立統(tǒng)一的行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，防止濫用證券交易技術(shù)系統(tǒng)破壞證券市場的穩(wěn)定與公平的情況發(fā)生。具體而言，在新技術(shù)背景下，“金融工具能自動進化交易策略，甚至模擬專家進行決策”。〔21〕吳俊等：《國外人工智能在金融投資顧問領(lǐng)域的應(yīng)用及對我國啟示》，載《金融縱橫》2016年第6期，第89頁。證券交易市場中技術(shù)的演進對于操縱證券市場手段的更新具有明顯的刺激與推動作用，因此證券交易行業(yè)內(nèi)對新型操縱證券市場行為最有效的抵制途徑便是從源頭消弭風(fēng)險，即在證券交易技術(shù)程序的設(shè)計環(huán)節(jié)進行嚴(yán)格的控制與審查，“有必要從根本上為該行業(yè)的發(fā)展制定一整套規(guī)則”?！?2〕孫國峰：《共建金融科技新生態(tài)》，載《中國金融》2017年第13期，第25頁。毫無疑問，與立法者相比，證券交易行業(yè)內(nèi)部對該規(guī)則的制定有更深入、詳細的了解。證券交易行業(yè)內(nèi)部建立多方位的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)體系，能夠從微觀層面為各方主體設(shè)置行為準(zhǔn)則與界線，真正成為過濾證券市場中新型操縱證券市場犯罪的第一道屏障。

第二，完善前置法先行和刑法最后保障機制。刑罰是最嚴(yán)厲的制裁手段，因此刑法必須堅守謙抑性。對于刑法的謙抑性，可從兩方面理解。其一，對于某一危害社會的行為，如果民事、行政等手段或措施能夠進行有效懲處，則其就不應(yīng)被納入刑法的規(guī)制范圍。反之，只有窮盡了民事、行政等所有手段與措施，依然無法有效規(guī)制該行為時，其才可被納入刑法的規(guī)制范圍，即被規(guī)定為犯罪并加以刑罰懲處?！?3〕參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第7頁。其二，對法定犯而言，因其具有行政違法性與刑事違法性雙重違法特征，所以刑法規(guī)制手段的介入要在行政制裁手段之后，也即“如果某種行為的違法性無法被前置法確定，那么該行為就不應(yīng)當(dāng)被刑法規(guī)制”?！?4〕何榮功：《刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性》，載《法學(xué)》2011年第6期，第158頁。操縱證券市場犯罪作為典型的法定犯，在規(guī)制新型操縱證券市場行為的過程中，必須明晰前置法先行與刑法二次保障機制的含義。換言之，刑法不能盲目介入對新型操縱證券市場行為的規(guī)制，而應(yīng)首先發(fā)揮前置法的作用，充分發(fā)揮科技監(jiān)管的優(yōu)勢。如果說行業(yè)自治機制是過濾證券市場中新型操縱證券市場犯罪的第一道屏障，則前置法就是過濾證券市場中新型操縱證券市場犯罪的第二道屏障，刑法是規(guī)制證券市場中新型操縱證券市場犯罪的最后一道屏障。在未經(jīng)前置法這一屏障過濾之前，刑法不應(yīng)介入對新型操縱證券市場行為的規(guī)制。只有在經(jīng)過了行業(yè)自治機制（第一道屏障）與前置法（第二道屏障）兩重過濾之后，才可將新型操縱證券市場行為作為犯罪論處。如此，方能建立完善的操縱證券市場分級治理機制，以準(zhǔn)確把握保護技術(shù)創(chuàng)新與遏制技術(shù)風(fēng)險的刑法規(guī)制“尺度”。

2.建立操縱證券市場行為分級治理機制的意義

建立操縱證券市場行為分級治理機制，在充分發(fā)揮行業(yè)自治機制（第一道屏障）與前置法（第二道屏障）的過濾作用之后，刑法才介入對操縱證券市場行為的規(guī)制。前置法先行機制的建立，能夠作為刑法之前的“屏障”，提前“過濾”一部分違法行為，對于刑法認(rèn)定新型操縱證券市場犯罪范圍具有一定的限縮作用。刑法對新型操縱證券市場行為干預(yù)越少，為技術(shù)的發(fā)展與演進所留出的空間就越大。刑法在確定介入新型操縱證券市場行為的恰當(dāng)時機時，應(yīng)平衡好保護技術(shù)創(chuàng)新與遏制技術(shù)發(fā)展的雙重目的。技術(shù)發(fā)展是全社會的福祉，而技術(shù)在發(fā)展的初期階段，必然具有一定的“試錯”成本。因此，在“試錯”成本未超出合理范圍時，刑法不能盲目介入對新型操縱證券市場行為的規(guī)制。當(dāng)經(jīng)過行業(yè)自治機制和前置法兩層“屏障”的雙重過濾之后，可以認(rèn)為，“試錯”成本已經(jīng)超出了合理范圍，此時刑法應(yīng)當(dāng)介入對新型操縱證券市場行為的規(guī)制。確立行業(yè)自治機制、前置法先行機制與刑法最后保障機制這一操縱證券市場行為分級治理機制，能夠?qū)崿F(xiàn)對新型操縱證券市場行為的有尺度、有層次、輕重得當(dāng)、緩急分明的治理。對于輕微的新型操縱證券市場行為而言，行業(yè)自治機制能夠及時對其進行糾偏，防止其進一步惡化；對于新型操縱證券市場違法行為而言，前置法可以先行對其進行處理，而不動用最嚴(yán)厲的刑罰這一制裁手段；對于嚴(yán)重的新型操縱證券市場犯罪行為而言，其也超出了新技術(shù)“試錯”可能容許的范圍，通常是技術(shù)的研發(fā)人員或者使用人員為了牟取利益而實施的嚴(yán)重危害金融管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)對其施加刑罰處罰。可以看到，在分級治理機制下，刑法能夠恰當(dāng)把握介入規(guī)制新型操縱證券市場行為的時機，避免了過早介入而阻礙技術(shù)創(chuàng)新，也避免了過晚介入而使技術(shù)風(fēng)險引發(fā)的危機現(xiàn)實化，既保護了技術(shù)創(chuàng)新又遏制了技術(shù)風(fēng)險。

四、結(jié)語

面對插上了金融新科技“羽翼”的新型操縱證券市場犯罪，傳統(tǒng)規(guī)制方式顯得力有不逮，面臨以下困局：技術(shù)演進與刑法滯后性的矛盾難以消除，信息不對稱現(xiàn)象的客觀存在使得法律規(guī)制效果難以實現(xiàn)，保護技術(shù)創(chuàng)新與遏制技術(shù)風(fēng)險的刑法規(guī)制“尺度”難以把握。針對技術(shù)演進與刑法滯后性矛盾難以消除的困局，需要完善現(xiàn)有立法模式下的刑法規(guī)制授權(quán)鏈條，即通過兩次授權(quán)的方式，使得《刑法》第182條“兜底條款”的內(nèi)容具體化、明確化。這有利于彌補刑法規(guī)制操縱證券市場行為滯后性的缺陷，保證刑法規(guī)制操縱證券市場行為的確定性。針對信息不對稱現(xiàn)象的客觀存在使得法律規(guī)制效果難以實現(xiàn)的困局，需要在證券監(jiān)管手段中融入科技元素，并將科技監(jiān)管作為證券交易行政監(jiān)管的重要手段，建立數(shù)據(jù)信息共享機制和動態(tài)實時監(jiān)管機制。這有利于監(jiān)管者及時獲取準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)信息，破解信息不對稱的證券交易行政監(jiān)管困局。也有利于修補傳統(tǒng)事后總結(jié)教訓(xùn)型監(jiān)管方式的缺陷，實現(xiàn)風(fēng)險預(yù)警，提前化解證券交易風(fēng)險，維護證券交易市場乃至整個金融體系的穩(wěn)定。同時，為了準(zhǔn)確把握刑法規(guī)制新型操縱證券市場行為的“尺度”，需要建立操縱證券市場行為的分級治理機制，即建立行業(yè)自治機制，完善前置法先行和刑法最后保障機制。在分級治理機制下，刑法能夠恰當(dāng)把握介入規(guī)制新型操縱證券市場行為的時機，避免了過早介入而阻礙技術(shù)創(chuàng)新和過晚介入而使技術(shù)風(fēng)險引發(fā)的危機現(xiàn)實化的情況發(fā)生。

我國新型操縱證券市場犯罪案件已然形成高發(fā)態(tài)勢，刑法在懲治該類犯罪之時，雖顯成效但流弊甚多。究竟采取什么樣的懲治與治理機制最適合應(yīng)對當(dāng)前的問題和挑戰(zhàn)，并不存在一個清晰明了的解決方案。筆者以上提出的幾種方案并非蓋棺之論，更多的目的在于提出問題，引起人們的關(guān)注和思索，希冀通過對新型操縱證券市場犯罪的研究，檢討弊病、厘清進路，共同尋找并論證妥洽的破解之道，這也是本文的題中之義。