黎 敏

目 次

一、德國革命的兩個面相及其公法史意義

二、魏瑪制憲的兩難困境：分裂的內(nèi)部社會與凡爾賽和約體系的外部壓迫

三、憲法之父普羅伊斯的人民民主觀與魏瑪憲法蘊(yùn)含的根本政治決斷

四、魏瑪憲法二元民主結(jié)構(gòu)的思想實(shí)質(zhì)：以普羅伊斯的考量為切入點(diǎn)

五、施密特對魏瑪憲法二元化民主結(jié)構(gòu)的反自由主義重構(gòu)

六、反思魏瑪傳統(tǒng)：重拾個人自由對民主憲制的內(nèi)在意義

在1949年波恩議會理事會關(guān)于戰(zhàn)后德國新憲法即基本法草案的辯論中，“如何對待魏瑪民主傳統(tǒng)”成為參與基本法制定的各方代表討論的焦點(diǎn)問題之一?！?〕Arnold Brecht, The New German Constitution, in Social Research, The Johns Hopkins University Press, 1949, p.428.理事會中有三人曾參與1919年魏瑪憲法起草，這些政治家對于魏瑪共和國的結(jié)構(gòu)非常熟悉，他們想要從魏瑪憲法的結(jié)構(gòu)缺陷中吸取教訓(xùn)?！?〕［德］克里斯托夫·默勒斯：《德國基本法：歷史與內(nèi)容》，趙真譯，中國法制出版社2014年版，第32頁?！安ǘ鞑皇俏含敗钡安ǘ饔衷从谖含敗毙蜗蟊扔髁宋含攽椃ㄅc德國基本法這兩個憲法體制之間深刻的歷史聯(lián)系。

那么，魏瑪憲法的結(jié)構(gòu)性缺陷是什么？魏瑪共和國的失敗應(yīng)該歸咎于魏瑪憲法的結(jié)構(gòu)性缺陷嗎？德國基本法從這個結(jié)構(gòu)性缺陷吸取了什么教訓(xùn)？這些問題對當(dāng)代憲制理論研究有什么思想意義？

憲法背后的深層歷史邏輯不是從憲法字面能看清楚的，它需要回到憲法誕生時(shí)刻的政治與社會思想背景去探尋。本文將1918年德國共和革命、魏瑪制憲與凡爾賽和約這三個關(guān)鍵因素進(jìn)行共時(shí)性觀察，從思想與制度融合的視角，結(jié)合代表性制憲人物與思想家的理論，解讀在特殊國際國內(nèi)環(huán)境下魏瑪制憲承受的政治壓力和被寄予的政治期待。一個基本事實(shí)是，為了使德國免于蘇維?；含斨茟椪咦鞒鲆粋€根本政治決斷即德國必須確立議會制民主政體。在確保這個根本基調(diào)的同時(shí)，制憲者對德國社會各階層普遍的反議會民主情緒作出妥協(xié)，引入了準(zhǔn)民粹主義的公投式民主機(jī)制。這導(dǎo)致魏瑪憲法呈現(xiàn)出議會制民主與民粹主義民主并存的二元民主制格局。

這個二元民主模式被認(rèn)為是魏瑪憲法的結(jié)構(gòu)性缺陷，二戰(zhàn)后波恩制憲秉持自由—民主制基準(zhǔn)對魏瑪憲法的二元民主制元素作出了歷史揚(yáng)棄。德國在民主憲制領(lǐng)域經(jīng)歷的制度—思想爭鋒及其歷史教訓(xùn)，作為產(chǎn)生了世界性影響的典型歷史事態(tài)，對當(dāng)代人們思考憲法與民主的復(fù)雜關(guān)系、理性界定民主憲制的規(guī)范語義場依舊是一種重要鏡鑒，因?yàn)樗沂镜膯栴}具有一般性。

一、德國革命的兩個面相及其公法史意義

作為一次政治決斷的魏瑪制憲是1918年德國革命與德國戰(zhàn)敗引發(fā)的復(fù)雜國內(nèi)外情勢的衍生物。1918年由此成為二十世紀(jì)德國憲制史的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。

受“一戰(zhàn)”戰(zhàn)敗影響，1918年德國同時(shí)興起了親自由主義的資產(chǎn)階級民主革命和親蘇維埃的無產(chǎn)階級社會主義革命。前者的目標(biāo)是通過一部真正的民主憲法，建立議會民主制的共和國，領(lǐng)導(dǎo)力量是德國社會民主黨。后者則希望實(shí)現(xiàn)馬克思主義的目標(biāo)，在德國建立類似蘇維埃俄國那樣的政治制度。

面對無法挽回的戰(zhàn)敗殘局，德國軍方與政治領(lǐng)導(dǎo)人決定提出停戰(zhàn)要求并向美國求和。1918年11月德皇威廉二世迫于壓力與恐懼逃往荷蘭，統(tǒng)治者家族成員巴登親王拒絕為維護(hù)君主政體而出任帝國攝政王，這兩件事加速了帝制終結(jié)。在這特殊時(shí)期，在俾斯麥時(shí)代被視為“國家公敵”，在威廉二世時(shí)代被視為“沒有祖國的工匠”的社會民主黨走到前臺，開始扮演決定性角色。帝國政治權(quán)力轉(zhuǎn)移到社會民主黨領(lǐng)袖艾伯特手中。不過，社會民主黨人最初只是想以“戰(zhàn)爭破產(chǎn)管理人”身份繼續(xù)接管帝國，它并沒有明確一定要推翻君主制。但是，國家將何去何從，對掌權(quán)的社會民主黨人而言終究是無法回避的大問題，一方面有來自美國的要求德國民主化的外部壓力，另一方面國內(nèi)形勢也逼迫新的政治領(lǐng)導(dǎo)階層必須做出回應(yīng)，因?yàn)楸藭r(shí)俄國十月革命之火在德國呈燎原之勢，共產(chǎn)主義思潮迅速傳播，各地?zé)o產(chǎn)階級運(yùn)動風(fēng)起云涌。到底走激進(jìn)的蘇維埃無產(chǎn)階級專政道路還是溫和的資產(chǎn)階級民主革命道路？這是當(dāng)時(shí)德國面臨的根本憲制道路問題。

“一戰(zhàn)”結(jié)束時(shí)美國總統(tǒng)威爾遜主要從意識形態(tài)角度看待“一戰(zhàn)”，他要求戰(zhàn)敗后的德國進(jìn)行真正的民主化。從1918年10月23到25日美國國務(wù)院電報(bào)檔案的內(nèi)容看，威爾遜將廢除君主制與民主化改革作為協(xié)約國接受德國投降并與之和平談判的前提條件之一，并明確指出民主化首先意味著讓德皇銷聲匿跡；另一個條件是在德國推進(jìn)議會民主制建立共和國?！?〕［德］塞巴斯蒂安·哈夫納：《從俾斯麥到希特勒》，周全譯，譯林出版社2016年版，第115-116頁。美國從自身利益出發(fā)，要求德國不能“蘇維?；?。在威爾遜的要求公開后，德國內(nèi)政發(fā)生急劇轉(zhuǎn)變。此后德國內(nèi)政呈現(xiàn)兩個態(tài)勢，一方面出現(xiàn)所謂“德皇辯論”，討論德皇必須退出歷史舞臺，社會民主黨人傾向于徹底廢除君主制。另一方面艾伯特政府開始嚴(yán)厲打擊各地?zé)o產(chǎn)階級革命性質(zhì)的運(yùn)動?！?〕Hans Mommsen, Chapel Hill & London, the Rise and Fall of Weimar Democracy, translated by Elborg Forster and Larry Eugene Jones, the University of North Carolina Press, 1996, pp.39-41.1919年5月，巴伐利亞蘇維埃共和國的失敗標(biāo)志著德國社會主義力量希望復(fù)制俄國革命的計(jì)劃落空，十一月革命宣告結(jié)束。但十一月革命對德國憲法史的影響持續(xù)而深刻。

第一，它抑制了德國境內(nèi)的共產(chǎn)主義革命潮流，使德國事實(shí)上免于陷入布爾什維克革命或右翼革命，這對德國公法史有決定性影響。德國既沒有像1793年法國（通過雅各賓專政），又沒有像1918年的俄國（通過布爾什維克）那樣廢除舊制度下既有的行政系統(tǒng)架構(gòu)，沒有砸爛舊的國家機(jī)器重新建立全新的國家組織。1871年帝國憲法中的主要國家機(jī)器與基本架構(gòu)繼續(xù)存在（盡管革命中已經(jīng)不再正常運(yùn)轉(zhuǎn)），革命的影響主要體現(xiàn)在國家機(jī)器換了領(lǐng)導(dǎo)力量而已，政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)從舊的普魯士主導(dǎo)的君主統(tǒng)治集團(tuán)轉(zhuǎn)到以社會民主黨、基督教中央黨、德國民主黨為代表的主要資產(chǎn)階級政黨聯(lián)盟手中。德國由此出現(xiàn)所謂“政黨國家”狀態(tài)?！?〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.49.不過悖謬的是，無論“政黨政治”還是“政黨國家”，都是德國本土占據(jù)優(yōu)勢的許多民族主義—保守主義力量痛恨或不滿的事物和狀態(tài)。

第二，十一月革命啟動了新憲法即魏瑪憲法的制定進(jìn)程。1919年1月19日德國舉行全國選舉，產(chǎn)生了來自各社會階層的421名代表，在魏瑪組成國民議會，負(fù)責(zé)制定與審議新憲法。從開幕到8月11日憲法被批準(zhǔn)通過，歷時(shí)六個月，變得舉足輕重的德國社會民主黨及其政治盟友，在排除了德國共產(chǎn)黨及其領(lǐng)導(dǎo)的無產(chǎn)階級革命運(yùn)動的威脅之后，期望通過制定新憲法為德國贏得和平發(fā)展環(huán)境。然而，這個制憲過程面臨的國際國內(nèi)政治環(huán)境復(fù)雜而艱難，它所能依憑的民主政治傳統(tǒng)與思想資源在德國非常單薄。

二、魏瑪制憲的兩難困境：分裂的內(nèi)部社會與凡爾賽和約體系的外部壓迫

撕裂的內(nèi)部社會和沉重的凡爾賽和約體系的外部壓迫，這是魏瑪制憲面臨的嚴(yán)峻國內(nèi)與國際環(huán)境。

從內(nèi)部社會結(jié)構(gòu)看，絕大多數(shù)社會階層、政治力量與民眾對自由民主這些政治理念與目標(biāo)沒有真正的認(rèn)同。第一，當(dāng)時(shí)存在一大批保守的民族—國家主義者、君主主義者與大國沙文主義者，他們強(qiáng)烈地反對共和政體，希望利用一切機(jī)會保全君主政體與舊制度。第二，一部分獨(dú)立的社會主義革命家（包括斯巴達(dá)克斯主義者）既強(qiáng)烈地反對君主制度，又強(qiáng)烈地反對資本主義制度，他們希望通過蘇俄式社會主義革命建立新德國。第三，廣大民眾深受戰(zhàn)爭與戰(zhàn)敗帶來的物質(zhì)與心理創(chuàng)傷，此刻根本無心關(guān)注政體與政府形式等上層建筑問題。無論何種政治體制，只要它能保證人民生活更容易，能滿足他們基本的生活需求，就能贏得民眾的普遍支持。從某種程度上講，廣大民眾更像被動等待改變的機(jī)會主義者?！?〕Simeon E. Baldwin, “The Salient Points in the German Constitution of 1919”,18 Michigan law Review 736, 736-748（1920）.Cindy Skach, “Parties, Leaders, and Constitutional Law in Ebert’s Republic”, in Cindy Skach eds., Borrowing Constitutional Designs:Constitutional Law in Weimar Germany and the French Fifth Republic, Princeton University Press, 2005, p.31.第四，愿意推動民主化的是非常少的一部分人，主要分布在以社會民主黨、中央黨等進(jìn)步政黨為中堅(jiān)力量的資產(chǎn)階級中。在各黨派中最重要的社會民主黨集結(jié)了最多優(yōu)秀法學(xué)家?！?〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.54.

但在過渡時(shí)期走到臺前的德國資產(chǎn)階級及其主要政黨聯(lián)盟并非鐵板一塊，而且他們也只是在一般意義上知道德國要避免蘇俄化就必須轉(zhuǎn)向民主制，但在到底要確立何種民主制度類型等具體問題上，資產(chǎn)階級及其法學(xué)界的同盟軍內(nèi)部并沒有真正的共識。

這種分裂在憲法學(xué)領(lǐng)域就有體現(xiàn)。與1914年之前格貝爾—拉班德實(shí)證主義占據(jù)絕對主流地位相比，戰(zhàn)后公法最令人矚目的變化有二。一是多元方法論出現(xiàn)，“國家法新學(xué)派”形成對傳統(tǒng)國家法學(xué)實(shí)證主義的反思。這是戰(zhàn)敗和革命引起的斷裂在公法學(xué)界的表現(xiàn)，民族主義情緒、社會的撕裂和國會政治的不成熟等現(xiàn)實(shí)因素混合在一起深刻影響公法學(xué)界，有一股新的反自由主義—民主思潮暗流涌動。二是價(jià)值觀念轉(zhuǎn)型遲滯，這與方法論的多元相映成趣。幾乎所有在1919年很活躍的公法學(xué)家實(shí)際上還是將國家法放置在立憲—君主制框架去理解，絕大多數(shù)公法教授堅(jiān)持格貝爾—拉班德以降國家法的一般原則，強(qiáng)調(diào)價(jià)值無涉與政治無涉?！?〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.46.

傳統(tǒng)與觀念的慣性力量始終表現(xiàn)得很強(qiáng)勁。不僅帝國的行政機(jī)器沒有坍塌（所謂從革命手中拯救出來的國家），而且帝制以來的思想觀念（包括國家法思想傳統(tǒng)）也未曾消逝，這都增添了魏瑪憲法史思想的內(nèi)在復(fù)雜性。在君主主義作為國家法根本原則的規(guī)范意義被否認(rèn)，憲法學(xué)研究的傳統(tǒng)意義聯(lián)結(jié)點(diǎn)被摒棄的革命形勢下，所有秉持實(shí)證主義—教義學(xué)方法論與君主主義價(jià)值論立場的國家法學(xué)家都要重新思考一系列問題，這些問題包括但不限于：革命的法律創(chuàng)制權(quán)、1871年帝國的連續(xù)性、帝國與各邦的關(guān)系、政黨政治、國家與社會的關(guān)系、公民基本權(quán)利。

而這些問題的本質(zhì)是，在君主制這個實(shí)質(zhì)要素被終結(jié)后，德國政體該何去何從？要不要民主化？民主到底是什么？德國要走何種民主化道路？這些民主理論問題對于法律實(shí)證主義思想深重，自然法與自由觀念薄弱的德國來說，乃是復(fù)雜艱巨的轉(zhuǎn)型難題?！?〕這個難題深深地吸引著施密特與凱爾森這些思想家，他們圍繞民主與憲法的關(guān)系展開了各自完全不同的理論體系建構(gòu)。

一個明顯的現(xiàn)實(shí)障礙是，德國社會各階層對議會民主政體向來很排斥，在大多數(shù)德國人包括知識界很多人心中，議會民主就是爭吵不休的政黨政治。〔10〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press,2004, p.46民眾與公共輿情對自由民主的抵觸與隔膜情結(jié)并非是在魏瑪才出現(xiàn)的現(xiàn)象，從歷史角度看它是19世紀(jì)以降德國政治文化一個具有連續(xù)性的根本特質(zhì)，其深層原因非常復(fù)雜。此處要分析的是加劇當(dāng)時(shí)德國反民主思想態(tài)勢的一個關(guān)鍵外因，即《凡爾賽和約》的簽訂。

1919年6月16日，被排除在巴黎和會之外的德國收到來自巴黎和會上協(xié)約國提出必須在五日之內(nèi)接受《凡爾賽和約》的最后通牒。這迫使正忙于討論憲法草案的魏瑪國民議會于6月22日必須就是否要簽署《凡爾賽和約》舉行最后投票。這是制憲者與魏瑪國民議會的艱難時(shí)刻，也是整個德國的艱難時(shí)刻。根據(jù)和約，德國損失超過八分之一的土地，被解除武裝（常備軍被迫降至10萬人，義務(wù)兵役制被取消），和約對德國邊界的修改以及對待德國的態(tài)度在德國社會激起了深深的怨恨，因?yàn)楹图s處理德國的方案與態(tài)度過于嚴(yán)苛，“不像是對待一個雖然打了敗仗但仍舊屬于國際社會的戰(zhàn)爭對手，反倒像是處置一名收到刑事判決書的被告”?！?1〕［德］塞巴斯蒂安·哈夫納：《從俾斯麥到希特勒》，周全譯，譯林出版社2016年版，第134-135頁。

德國被“從背后捅了一刀”的說法在1919年夏季變得家喻戶曉?！斗矤栙惡图s》就像“絕對命令式的勒索”（施托萊斯語），它在軍事和經(jīng)濟(jì)上要求德國解除武裝，支付巨額戰(zhàn)敗賠款，在政治上要求“德國必須廢除君主制和實(shí)行民主化”。此種絕對命令給德國造成巨大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和心理創(chuàng)傷?！?2〕蒙森曾指出，即便韋伯這樣冷靜的思想家也被協(xié)約國駭人聽聞的和平條件刺激起來，以致他在這個時(shí)期的公共演說無一例外都呼吁德國應(yīng)使用革命性暴力以抵抗德國國土的淪喪。參見［德］沃爾夫·J·蒙森：《馬克斯·韋伯與德國政治：1890—1920》，閻克文譯，中信出版集團(tuán)2016年版，第309頁。需要指出，韋伯雖然和普通民眾一樣對國土淪喪有著強(qiáng)烈的恥辱感，但他超越一般人之處在于能客觀地意識到德國政治體制本身存在嚴(yán)重缺陷才是導(dǎo)致德國內(nèi)政外交潰敗的根本內(nèi)因，所以他極力呼吁要抵制庸俗化的民族主義與國家主義情緒——筆者注。德國民眾對西方協(xié)約國的敵意與仇恨加深了，并連帶性影響社會各界對新生的共和國及其體制的認(rèn)知與感受。在民眾心里，魏瑪共和國的誕生是戰(zhàn)勝國主導(dǎo)的國際法統(tǒng)治秩序的產(chǎn)物，它讓人看到的并不是德國實(shí)現(xiàn)了民主自由的喜悅，而是接受《凡爾賽和約》的屈辱。它不是德國本土造物，而是“威爾遜們”強(qiáng)加給他們的一種異己的統(tǒng)治方式。

因此，《凡爾賽和約》的簽訂成了政治仇恨的導(dǎo)火索?！拔含攪駮h”“魏瑪憲法”“民主”，這些詞與國恥及經(jīng)濟(jì)崩潰等負(fù)面因素對等連接在一起，匯合成一股暗流涌動在魏瑪?shù)聡?。在隨后的歲月里，這股思想暗流成為德國各界對新憲法及其確立的民主制度始終心存隔膜甚至反感的強(qiáng)烈動因之一?！?3〕［英］瑪麗·弗爾布魯克：《德國史1918—2008》，卿文輝譯，張潤校，上海人民出版社2011年版，第24頁。即使是代表主流資產(chǎn)階級的法學(xué)家群體對新生共和國也沒有安全感與真正的認(rèn)同感。對德國人而言，民主轉(zhuǎn)型仿佛意味著他們在文化與社會上都要被連根拔起。一個令法學(xué)家和民眾都疑惑的問題是：我們戰(zhàn)敗后重建的國家為什么一定要朝著民主化方向轉(zhuǎn)型？〔14〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004,pp.45-46.

上述內(nèi)外情勢使承擔(dān)制憲任務(wù)的魏瑪國民議會面臨一個根本性的兩難困境。一方面，國際國內(nèi)情勢倒逼德國必須民主化，但另一方面，“民主”無論作為一種觀念還是統(tǒng)治形式，在德國都缺少深厚的歷史與社會根基。而與民主傳統(tǒng)脆弱形成鮮明對照的是，君主制理念及與君主制相匹配的民族主義與保守主義思潮在德國根深蒂固。

這種兩難困境延伸到主流憲法學(xué)界。當(dāng)時(shí)新舊國家法學(xué)流派的共同點(diǎn)是都延續(xù)了反自由主義的價(jià)值立場，一方面反對在憲法中寫進(jìn)作為自由主義底色的個人主觀主義，另一方面不斷要求高于黨派的、統(tǒng)一的國家機(jī)構(gòu)作為自治機(jī)關(guān)。此種不斷回流的國家民族統(tǒng)一體思潮與個人自由權(quán)利、社會多元主義、議會主義、現(xiàn)代政黨政治等對于自由民主憲制具有關(guān)鍵意義的元素很難真正相容?！?5〕［德］庫爾特·松特海默：《魏瑪共和國的反民主思想》，安尼譯，譯林出版社2017年版，第61-62頁。主導(dǎo)魏瑪國民議會制憲的資產(chǎn)階級主要政黨聯(lián)盟實(shí)際上要在非常嚴(yán)峻和不友好的情境中作出政治決斷，即擬議中的新憲法需要確定德國是否需要民主化以及需要何種民主化。正如蒙森所言，“《魏瑪憲法》的締造者們并沒有一個廣泛的民主傳統(tǒng)可供依靠，使之在德意志帝國的憲法改革中能夠發(fā)揮決定性作用”?！?6〕［德］沃爾夫?qū).蒙森：《馬克斯·韋伯與德國政治：1890—1920》，閻克文譯，中信出版集團(tuán)2016年版，第328頁。

這或許也是促使決策層將起草憲法的具體工作交付給有鮮明民主主義立場的普羅伊斯全權(quán)負(fù)責(zé)的客觀原因之一。使普羅伊斯走到臺前的一個主觀因素在于：政治領(lǐng)導(dǎo)人艾伯特認(rèn)為普羅伊斯是當(dāng)時(shí)為數(shù)甚少的、既有民主傾向又愿意通過溫和的法律改革推動民主共和轉(zhuǎn)型的法學(xué)家。與很多革命政權(quán)一樣，艾伯特政府急需以人民的名義建立革命后政府與人民的關(guān)系，普羅伊斯鮮明的民主政治立場和他對蘇維埃革命及其階級專政理論的堅(jiān)決反感，使政治決策層感到讓他主持制憲比較可靠。另外，坊間流傳的這位自由左翼憲法學(xué)家早在1917年就已起草過一部新憲法的傳聞，也使艾伯特決定不再考慮馬克斯·韋伯而是立即選用普羅伊斯主持新憲法工作?！?7〕［德］沃爾夫?qū).蒙森：《馬克斯·韋伯與德國政治：1890—1920》，閻克文譯，中信出版集團(tuán)2016年版，第329頁。因此可以說是因緣際會，是若干偶然與必然因素的合力，使普羅伊斯“被迫”成了締造魏瑪憲法的靈魂人物。

那么，德國政治領(lǐng)導(dǎo)層當(dāng)時(shí)帶有偶然色彩的這一人事決定對魏瑪制憲有什么深層影響呢？當(dāng)歷史書上說普羅伊斯是魏瑪憲法之父，魏瑪憲法有深深的普羅伊斯印記時(shí)，到底指涉了什么思想與制度內(nèi)涵？普羅伊斯的民主思想與他領(lǐng)銜設(shè)計(jì)的魏瑪憲法的整體結(jié)構(gòu)存在著怎樣的深層聯(lián)系？本文第三部分以普羅伊斯的人民民主觀為切入點(diǎn)，對魏瑪憲法蘊(yùn)含的根本政治決斷及其思想內(nèi)涵進(jìn)行分析。

三、憲法之父普羅伊斯的人民民主觀與魏瑪憲法蘊(yùn)含的根本政治決斷

客觀而言，魏瑪國民議會沒能像1787年費(fèi)城制憲會議那樣聚集那個時(shí)代最有智慧的政治頭腦（在韋伯眼里當(dāng)時(shí)德國已經(jīng)沒有偉大的政治頭腦）。除了少數(shù)學(xué)院派學(xué)者，絕大部分與會代表是平庸的職業(yè)政客。他們對共產(chǎn)主義革命很抵觸，對民主共和也并非真心喜歡?！?8〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004,pp.45-46.作為中堅(jiān)力量的德國資產(chǎn)階級政治領(lǐng)導(dǎo)層與法學(xué)界在革命后也深陷糾結(jié)：革命潮流使他們明確拒絕君主政體，即使如考夫曼那樣的君主主義者也被迫接受作為既成事實(shí)的共和國。

但文化與思想的慣性又使他們無法徹底擺脫君主制傳統(tǒng)影響，他們渴望在絕對主義君主制與聯(lián)邦主義民主制二者之間尋求折中方案，渴望在新憲法中延續(xù)帝制時(shí)期議會—君主制的雙重結(jié)構(gòu)。凡此種種糾結(jié)與慣性，加上十一月革命后的復(fù)雜情勢，都導(dǎo)致魏瑪國民議會始終被一種“妥協(xié)”氣氛包圍。此種妥協(xié)意圖暗含的關(guān)鍵訴求是：即使德國必須走民主化道路，凱撒制的統(tǒng)治方式也是當(dāng)下德國最需要甚至更適合德國的，因此必須在議會制旁邊輔以凱撒制。

放眼當(dāng)時(shí)德國的公共領(lǐng)域，對領(lǐng)袖的呼喚可謂是公共輿論的突出主題。 對德國急切需要具有偉大視野的政治領(lǐng)袖作出最有影響力理論表述的是馬克斯·韋伯。韋伯的領(lǐng)袖民主制理論帶著深切的價(jià)值關(guān)懷與濃郁的理想主義色彩，他不否定議會制政體本身，更未否定過個人自由的根本性，也從沒有接受所謂“所有舉足輕重的大人物都是非自由主義的人”這樣的領(lǐng)袖制理念。他只是對德國議會實(shí)踐中出現(xiàn)的狹隘政黨政治、利益集團(tuán)政治、庸俗政客政治深惡痛絕，但他始終堅(jiān)持認(rèn)為在大眾民主降臨的時(shí)代，德國既需確立起有實(shí)權(quán)的議會，也需要遴選出凱撒式領(lǐng)袖去彌補(bǔ)議會制和大眾民主的缺陷。〔19〕筆者對韋伯民主憲制思想有初步的體系化梳理，可參見黎敏：《韋伯政治社會學(xué)思想對現(xiàn)代憲制理論研究的意義》，載《法學(xué)評論》2020年第3期；黎敏：《現(xiàn)代民主憲制理論的兩種思想形態(tài)：以韋伯與施密特的差異為焦點(diǎn)》，載《比較法研究》2021年第3期。

這種凱撒制情結(jié)影響了普羅伊斯。不過，他對直選總統(tǒng)制在憲法上的性質(zhì)定位與韋伯存在重要差異。由于普羅伊斯本人對議會民主的界定和對議會制與總統(tǒng)制之間關(guān)系的認(rèn)知比較堅(jiān)定，所以他始終認(rèn)為議會制度才是新憲法整個憲制的核心。在蒙森看來，普羅伊斯不可能被說服同意韋伯的領(lǐng)袖民主制模式，因?yàn)轫f伯只注重強(qiáng)調(diào)直選總統(tǒng)的領(lǐng)袖地位，而沒有具體談到總統(tǒng)或內(nèi)閣對民選議會的責(zé)任，這在邏輯上會導(dǎo)致削弱人民代表機(jī)構(gòu)的權(quán)力的結(jié)果?！?0〕［德］沃爾夫?qū).蒙森：《馬克斯·韋伯與德國政治：1890—1920》，閻克文譯，中信出版集團(tuán)2016年版，第349-350頁。另外，政治理論家雷德斯洛布在《議會制政府的真假形式》中闡釋的權(quán)力平衡觀也深深地影響了普羅伊斯對議會制與總統(tǒng)制的設(shè)想。在雷氏看來，真正的議會制度是否存在所需要的決定性評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不是人民代表機(jī)構(gòu)擁有什么程度的權(quán)力，而是看行政與立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力平衡程度。盡管普羅伊斯沒有全盤照搬雷德斯洛布的全部理論，但雷氏提出的權(quán)力平衡程度標(biāo)準(zhǔn)吻合了德國社會普遍的凱撒制情結(jié)，即要用一個“當(dāng)選君主”平衡議會，避免議會萬能趨勢。〔21〕Martin Needler, “The Theory of the Weimar presidency”, in Martin Needler eds., The Review of Politics, Cambridge University Press, 1959.

簡言之，普羅伊斯沒有像韋伯那樣，將帝國總統(tǒng)提升到具有克里斯瑪魅力與氣質(zhì)的政治領(lǐng)袖地位，但他吸收了韋伯提出由人民直接選舉總統(tǒng)，使總統(tǒng)作為人民的守護(hù)者去平衡議會的建議。不過作為一名自由主義左翼公法學(xué)家，普羅伊斯更重視在形式意義上界定清楚帝國總統(tǒng)作為憲法上國家機(jī)關(guān)的功能與權(quán)限，所以，他堅(jiān)決主張魏瑪憲法要確立一種內(nèi)閣聯(lián)署機(jī)制，使議會與內(nèi)閣能合在一起共同制約總統(tǒng)。〔22〕Martin Needler, “The Theory of the Weimar presidency”, in Martin Needler eds., The Review of Politics, Cambridge University Press,1959.

就總統(tǒng)制這個關(guān)鍵問題而言，魏瑪制憲中這兩個人物既有共識，也有分歧。共識在于二人都拒絕美國總統(tǒng)制模式下的政治分贓制，因而特別強(qiáng)調(diào)內(nèi)閣必須受到議會的審查制約。而韋伯雖然在理念上很看重議會民主對行政官僚系統(tǒng)的監(jiān)督，但同時(shí)又理想主義地期待一個具有超凡魅力的、能在議會與內(nèi)閣之間居中行使權(quán)力的領(lǐng)袖式總統(tǒng)。他更多地是從正面思考如何激活總統(tǒng)的領(lǐng)袖素質(zhì)，比如如何確?？偨y(tǒng)能推薦合適的首相與內(nèi)閣等問題上。而普羅伊斯則堅(jiān)決反對授予總統(tǒng)不經(jīng)責(zé)任內(nèi)閣聯(lián)署即可行使的更大權(quán)力，即普羅伊斯既關(guān)注如何使總統(tǒng)“立”起來（所以他支持直接選舉產(chǎn)生總統(tǒng)），又關(guān)注如何使總統(tǒng)的權(quán)力受到實(shí)質(zhì)的憲法限制（所以特別強(qiáng)調(diào)總統(tǒng)必須受到來自行政內(nèi)閣和外部議會的雙重限制）。因此，“實(shí)際上普羅伊斯強(qiáng)調(diào)的權(quán)力平衡顯然是有利于議會的，這個傾向最終還是占了上風(fēng)?！薄?3〕［德］沃爾夫?qū).蒙森：《馬克斯·韋伯與德國政治：1890—1920》，閻克文譯，中信出版集團(tuán)2016年版，第349頁。

所謂“這個傾向最終占了上風(fēng)”，是指魏瑪憲法確立的最根本基調(diào)，即德國政體最根本的特點(diǎn)在于它首先是一個代議制的議會民主政體，魏瑪?shù)聡w的首要支柱是議會?！?4〕“a representative and parliamentary democracy”, Vol.Arnold Brecht, The New German Constitution, in Social Research, The Johns Hopkins University Press, 1949, pp.51-52.對這個問題，普羅伊斯事后有明確表態(tài)。1925年，普羅伊斯在柏林就魏瑪憲法接受美國學(xué)者訪談。在論及魏瑪憲法根本特征時(shí)，他首先提到魏瑪憲法確認(rèn)了新德國是一個代議制民主國家，代議制民主是其根本制度形式?！?5〕Frederick F. Blachley and Miriam E. Oatman,“Hugo Preuss talks on the Weimar Constitution”, 6 The Southwestern Political and Social Science Quarterly 252252-255（1925）.

由于深受基爾克與韋伯社會思想影響，普羅伊斯對“社會”本身這項(xiàng)重大功利始終保持認(rèn)同。在1889年博士學(xué)位論文《地方、國家和帝國》中，他嘗試創(chuàng)立一種建立在團(tuán)體理論基礎(chǔ)上的德國國家結(jié)構(gòu)，對抗當(dāng)時(shí)占支配地位的格貝爾—拉班德國家法學(xué)說?！?6〕［德］格爾德·克萊因海爾、揚(yáng)·施羅德主編：《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第324頁。普羅伊斯批評以格貝爾—拉班德為代表的“單一主權(quán)理論”。

單一主權(quán)結(jié)構(gòu)將所有政治權(quán)力與所有政治責(zé)任都統(tǒng)一集中在某個中心，這個中心可能是作為肉身的君主本人，也可能是以君主意志為中心的某個統(tǒng)治機(jī)關(guān)。以此邏輯，擁有無限立法權(quán)力的帝國統(tǒng)治機(jī)構(gòu)有權(quán)突破或違反各邦法。由此導(dǎo)致德意志各邦在憲法上的地位無一不受制于絕對單一主權(quán)權(quán)力結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)限制。各邦在聯(lián)邦的代表機(jī)構(gòu)的聯(lián)邦參議院（Bundesrat）的邊緣地位就是突出表現(xiàn)。〔27〕Rupert Emerson, State and Sovereignty in Modern Germany, Yale University Press, 1928, p.214.到魏瑪共和國初期，單一主權(quán)理論依舊是主流，與之相配的是純粹的形式國家概念?！靶问絿摇崩碚搶Φ聡ㄖ螄鴤鹘y(tǒng)又至關(guān)重要，或者說德國式法治國就是建立在此種形式國家概念基礎(chǔ)上的。形式法治國強(qiáng)調(diào)國家本身是法律的創(chuàng)造者，法律是國家主權(quán)的產(chǎn)物，作為主權(quán)持有者的特定統(tǒng)治機(jī)構(gòu)就是帶著特定國家意志的國家主權(quán)本身。德國絕對單一主權(quán)傳統(tǒng)由此區(qū)別于西方現(xiàn)代憲法史上強(qiáng)調(diào)“個人主權(quán)”與“國家主權(quán)”并存的二元主權(quán)觀。

普羅伊斯反對上述單一絕對主權(quán)教義原則，理由有二。其一，這種觀念蘊(yùn)含著“誰是主權(quán)者，誰就是絕對意志，享有絕對權(quán)力”的意味，其他所有國家機(jī)構(gòu)都必須徹底受制于它，這會內(nèi)在地趨向反對分權(quán)制衡，而這相當(dāng)于消解了所有公法?！?8〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, 63 U. Toronto L. J.347, 356（2013）.更直接而言，單一主權(quán)理論既不能給社會留出自下而上的充分的政治參與空間，又不尊重社會自由結(jié)社與聯(lián)合的自主權(quán)利。〔29〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.55.其二，單一主權(quán)理論造成的等級制結(jié)構(gòu)既無法描述現(xiàn)實(shí)政治行動與生活的真實(shí)情形，也不能使德意志帝國中央政府回應(yīng)和尊重地方需求，因而回避了現(xiàn)代國家與社會條件下實(shí)際情況的復(fù)雜性?！?0〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, 63 U. Toronto L. J.347, 369（2013）.

從更廣闊的思想視野看，拉班德主權(quán)概念與普羅伊斯反對的盧梭式人民主權(quán)意象有相似之處。普羅伊斯堅(jiān)決反對單一絕對主權(quán)與人民公意至上論。他制憲的總體思路是盡可能避免在抽象和形而上學(xué)上去界定人民與人民民主，試圖走出抽象主權(quán)概念的困境?！?1〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, 63 U. Toronto L. J.347, 371（2013）.在普羅伊斯的觀念中，民主即人民的統(tǒng)治雖然具有非常復(fù)雜的內(nèi)涵和不同形式，但民主在任何意義上都不能是“人民民主專政”或“階級專政”。

這就是說，要正確地理解民主的復(fù)雜性，要理性地看待人民概念本身的復(fù)雜性。人民，既指一種單一的政治共同體又指多元社會實(shí)體；人民既先于憲法與決定憲法，又要由憲法予以界定和限制；人民既是國家的基礎(chǔ)，又不完全與國家融洽一致。這樣的“人民觀”意味著普羅伊斯對多元主義、個體差異性、政黨政治等與議會民主制相匹配的憲制價(jià)值元素均保持了最基本認(rèn)同。在起草魏瑪憲法時(shí)，他堅(jiān)持在一種能容納多元性與差異性的維度上根據(jù)不同情況具體地界定“人民”主權(quán)的內(nèi)涵：“人民”的抽象主權(quán)者地位經(jīng)由魏瑪憲法第一條得到總括式確立，而人民的具體權(quán)力則通過第一編關(guān)于聯(lián)邦制與議會制的總體架構(gòu)得到直接具體表現(xiàn)。

從魏瑪憲法確立的國家權(quán)力架構(gòu)看，德國領(lǐng)導(dǎo)階層選中的這位法學(xué)家盟友堅(jiān)定地站在了自由主義議會民主制這一根本立場構(gòu)思新憲法。以普羅伊斯為代表的制憲者“代表”德國人民作出的根本政治決斷是：德國建立以議會民主制為政體基礎(chǔ)的“人民國家（volksstaat）”。這個“民主的人民國家（Demokratischer Volksstaat）”雖然依舊是那個德意志民族即“德意志統(tǒng)一人民”的國家，但其政治體制必須翻新。

新在哪里？就國家統(tǒng)治結(jié)構(gòu)而言，主要包括兩點(diǎn)。第一，它是一個聯(lián)邦制—共和政體。所謂共和，包括縱向與橫向兩層意味，橫向上必須在帝國和邦國層面均廢除君主制，〔32〕魏瑪憲法第17條促成邦的民主化，限制了邦恢復(fù)君主制的能力?？v向上指德國要成為真正的聯(lián)邦制國家，這意味著它必須從舊的普魯士體制中解放出來，這意味著人口與領(lǐng)土面積占全德人口與領(lǐng)土三分之二之多的普魯士邦的存廢去留問題是新憲法要認(rèn)真對待的結(jié)構(gòu)性難題。普魯士這個“巨人邦”與德國其他“侏儒邦”的相互政治關(guān)系、普魯士與中央政府的相互關(guān)系問題，實(shí)質(zhì)上就是一個德國版本的大邦小邦利益分配與妥協(xié)問題。抽象而言，就是一個如何構(gòu)建縱向共和政體的大問題。魏瑪制憲圍繞這個問題展開了最為激烈的論辯。雖然普羅伊斯主張通過拆解大普魯士為十個小邦以便促成帝國內(nèi)部各邦平衡的方案最終被否定，大普魯士方案被保留，但魏瑪憲法第一條開宗明義確定德意志為聯(lián)邦共和國?！?3〕經(jīng)過漫長的辯論談判，普羅伊斯主張拆解普魯士為十個小邦的構(gòu)想遭到否決，這是普羅伊斯憲法構(gòu)想中為數(shù)不多的被否定掉的主張。最終結(jié)果是魏瑪憲法第18條將這個問題留給未來的立法權(quán)力機(jī)構(gòu)去處理，從而使以普魯士占據(jù)絕對優(yōu)勢的舊領(lǐng)土格局更難發(fā)生變化。這個沒有解決好的問題最終導(dǎo)致實(shí)踐中各邦無法獲得真正獨(dú)立自主的主權(quán)地位，為后來實(shí)踐中否定各邦主權(quán)地位留下了制度漏洞。

第二，它是議會制民主政體，這意味著要建立真正有效的議會制民主政府。所謂議會制民主政府體系，最根本的一點(diǎn)是整個聯(lián)邦行政系統(tǒng)必須被放置在議會控制與監(jiān)督之下，即總統(tǒng)、〔34〕第25、41、53、73是主要規(guī)范依據(jù)?？偫怼ⅰ?5〕第53、55、56條涉及總理制。不過，在魏瑪共和國政治實(shí)踐中總理制幾乎沒有系統(tǒng)地得到實(shí)施。內(nèi)閣〔36〕第53、54、57、58條是主要規(guī)范依據(jù)。均受制于議會多數(shù)權(quán)威的領(lǐng)導(dǎo)。

新的議會決不能像帝制時(shí)期的帝國國會（the Reichstag）那樣，只是一個君主制控制下的橡皮圖章。新憲法確立真正有實(shí)權(quán)的議會制民主機(jī)制，這一機(jī)制乃是德國政府體制的核心?！?7〕第45條、第50條、第54條、第59條概括性地確立了議會多數(shù)對于行政系統(tǒng)的控制權(quán)威。魏瑪憲法第一編總共七章，主體內(nèi)容就是界定議會、總統(tǒng)、總理與內(nèi)閣這四者的權(quán)源與關(guān)系，這四者之間錯綜復(fù)雜的內(nèi)在結(jié)構(gòu)與相互關(guān)系就是魏瑪共和國議會制政府體制的真正內(nèi)涵所在。第一編第三章將狹義的政府系統(tǒng)即行政系統(tǒng)分為兩個部分——總統(tǒng)與總理（內(nèi)閣），并規(guī)定總統(tǒng)與總理均須取得議會中多數(shù)黨的信任。由于議會是按政黨或議會黨團(tuán)組成的，這使得議會與三個行政系統(tǒng)分支的關(guān)系都必然深受一國政黨政治狀況的影響，進(jìn)而使議會制政體的理論與實(shí)踐均必然包含有關(guān)政黨政治的內(nèi)容。

不幸的是，魏瑪共和國政黨制度與政黨政治恰恰存在一個長期得不到解決的問題：政黨林立，諸多參與國會的政治性政黨與其說是政黨不如說更像純粹的利益集團(tuán)，各政黨嚴(yán)重缺乏共同關(guān)切，缺乏政治共識，對國家政治應(yīng)有的公共性與本黨代表的利益集團(tuán)之間利益的沖突和平衡問題，絕大多數(shù)政黨都沒有積極作為。〔38〕Charles E. Frye, “Parties and Pressure Groups in Weimar and Bonn”, in Charles E. Frye eds., World Politics, Cambridge University Press,1965.這就是韋伯曾憂心忡忡的國會消極政治，它嚴(yán)重影響魏瑪共和國后面民主政治的健康發(fā)展，使現(xiàn)實(shí)政治運(yùn)作偏離了魏瑪制憲者關(guān)于這四者關(guān)系的初衷。主要體現(xiàn)在作為議會制一個要素的總理制沒有得到真正實(shí)施，總理制與總統(tǒng)制的關(guān)系陷入不清晰不平衡狀態(tài)，議會長期形成不了多數(shù)黨，總統(tǒng)有避開議會與總理制約的制度依據(jù)與契機(jī)等，這些都致使制憲者最初的一些重要想法未能落實(shí)。

但是，指出上述憲法實(shí)施效果問題，并不影響本文對魏瑪制憲者預(yù)設(shè)的原初政體理念的解析。那就是魏瑪憲法第一編的規(guī)定雖然極為繁復(fù)，但統(tǒng)攝第一編七個國家統(tǒng)治結(jié)構(gòu)章的總體原則卻是明確的，就是聯(lián)邦制與議會制。

建立真正的聯(lián)邦制與真正的議會制相結(jié)合的國家，是魏瑪憲法的一個總體綱要。聯(lián)邦制對內(nèi)意味著國家統(tǒng)治結(jié)構(gòu)去君主制與去等級制，對外意味著國家統(tǒng)一即軍事與外交權(quán)由聯(lián)邦統(tǒng)一代表行使，此之謂“聯(lián)邦—共和”。議會制意味著國家意志形成過程（立法權(quán)）與政府的政治治理（行政權(quán)）均在議會多數(shù)權(quán)威控制之下，司法權(quán)獨(dú)立，法官只對憲法與法律負(fù)責(zé)，此之謂“民主—共和”。

根據(jù)魏瑪時(shí)期慕尼黑大學(xué)憲法學(xué)教授對美國同行展開的解讀，魏瑪憲法第一條“德意志帝國是一個共和國，共和國的一切權(quán)力來源于人民”就是對“共和”與“民主”這兩個根本價(jià)值基準(zhǔn)的總括式表述。這一條具有法律與政治上的雙重意義。所謂法律意義，從憲法解釋學(xué)上講，是指對魏瑪憲法其他條款的解釋都需要追溯或考慮到與第一條的內(nèi)在融貫，亦即第一條是進(jìn)行合憲性解釋的首要基準(zhǔn)。所謂政治意義，則指德國通過這條規(guī)范正式宣布拒絕蘇維埃共和國模式，德國是民主共和國而不是階級專政的共和國（a class-dictatorship republic），此種階級專政共和國在當(dāng)時(shí)德國資產(chǎn)階級制憲者看來就是“非民主的共和國”?！?9〕Herbert Myers Kraus，William Starr，The Crisis of German Democracy: A Study of the Spirit of the Constitution of Weimar,Princeton University Press, 1932, p.107.

參加了魏瑪國民議會憲法審議的法學(xué)家埃里?！た挤蚵爬似仁沟聡闻c法律精英作出議會制民主政治決斷的深層時(shí)代動因。這個動因就是面對俄國十月革命與布爾什維克主義威脅，各主要資產(chǎn)階級政黨均認(rèn)為德國只有選擇議會民主制才能抵御蘇俄革命侵襲，德國要避免成為第二個俄國就必須首先確立議會制政體?！?0〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.65.因此可以說魏瑪當(dāng)局是將議會民主制視為戰(zhàn)術(shù)選擇，以防止德國走向無產(chǎn)階級專政體制。

考夫曼的姿態(tài)有典型意義，他是君主主義者、民族主義者和中央集權(quán)論者，在憲法審議過程中與普羅伊斯多次針鋒相對，但他似乎在法律上完全接受了魏瑪憲法關(guān)于議會制民主政體的根本政治決斷。這就涉及施托萊斯談到的一個現(xiàn)象：德國公法學(xué)界雖然很多人不喜歡魏瑪共和國，但職業(yè)素養(yǎng)使得他們必須接受魏瑪憲法及其確立的法秩序?！?1〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.46.這個現(xiàn)象從實(shí)證主義法律傳統(tǒng)看是有內(nèi)在必然性的，因?yàn)榈聡鴮?shí)證主義法律傳統(tǒng)秉持的基本理念就是：政治上的不滿或壓力不影響法律界專業(yè)工作的進(jìn)行。拉班德實(shí)證主義者們雖然政治上對民主無感或不滿，但都接受了新憲法及其基本原則。他們明確地將政治考量與憲法條文的形式意義區(qū)分開來?！?2〕［德］彼得·C.考威爾：《人民主權(quán)與德國憲法危機(jī)》，曹晗蓉等譯，譯林出版社2017年版，第67頁。在普遍的政治分裂情境下專業(yè)化地、技術(shù)化地，可能也是機(jī)械地接受一部新憲法，既是德國公法學(xué)界的傾向，同時(shí)也暗示德國存在對落實(shí)魏瑪憲法根本政治決斷可能不利的深層心理與社會因素。

普羅伊斯與考夫曼這些人不同，他以憲法起草人身份代言了這一根本政治決斷，既是環(huán)境與使命使然，也是出于個人對代議制民主本身的政治信仰。議會制意味著“議會的統(tǒng)治”即人民代議機(jī)構(gòu)對政府的監(jiān)督。議會制的正當(dāng)性源自代議制機(jī)構(gòu)具有民主基礎(chǔ)，因?yàn)樽h會中的成員來自人民，因而議會制政府的要求也就是一種民主的要求，議會制民主也就是人民民主的一種基本形式。

對魏瑪憲法中這一根本政治決斷之明確性，施密特是承認(rèn)的，他作過極具代表性的總結(jié)。“究竟是要君主制還是共和制，是要選擇無產(chǎn)階級專政的蘇維埃共和國還是選擇立憲民主政體的自由法治國？魏瑪憲法對這個問題作出了明確的政治決斷，這種決斷毫不模糊，所謂‘魏瑪憲法包含著對立憲民主制的根本政治決斷’。”〔43〕［德］卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第34-40頁。施密特認(rèn)為這是一個實(shí)質(zhì)性政治決斷，所謂實(shí)質(zhì)性決斷是指它是魏瑪憲制的根本運(yùn)作規(guī)范。但又認(rèn)為這個政治決斷將危害德國國家利益與國家安全?！?4〕［德］卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第34-40頁。晚近德國公法史學(xué)家施托萊斯也曾特別談到魏瑪憲法中這一決斷的根本性與明確性，他指出：盡管無數(shù)人抱怨魏瑪憲法就是一個政治價(jià)值大雜燴，但這部憲法還是蘊(yùn)含著一種根本政治決斷，即德國必須成為一個實(shí)行議會制與聯(lián)邦制的法治國與共和國，以普羅伊斯為代表的制憲者代表德國人民作出了這一根本政治決斷?！?5〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004, p.46.

但是，一個關(guān)鍵問題出現(xiàn)了，在1918年至1919年，“普羅伊斯們”與國民議會的“代表性”與“制憲權(quán)”受到各種政治力量質(zhì)疑?！?6〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, in 63 U. Toronto L. J.347, 353（2013）.左翼和右翼一度對新生共和國及其代表機(jī)構(gòu)之合法性提出尖銳質(zhì)疑。左翼方面德國共產(chǎn)黨及其領(lǐng)導(dǎo)的工農(nóng)運(yùn)動均不承認(rèn)魏瑪國民議會的代表性。右翼方面則涌現(xiàn)關(guān)于什么是真正的德國革命的討論，認(rèn)為如果訴諸統(tǒng)一德意志人民的權(quán)威和人民的本能意愿去界定十一月革命，則可以說那個統(tǒng)一的全體德意志人民并沒有出現(xiàn)在革命中，革命本身都沒有真正的合法性基礎(chǔ)?！?7〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, in 63 U. Toronto L. J.347, 354（2013）.

這是所有民主革命都要面對的“實(shí)質(zhì)人民概念”和實(shí)質(zhì)的“人民的原初制憲權(quán)”問題，也是現(xiàn)代憲法史上經(jīng)典的“革命有沒有制憲權(quán)”的問題。在后革命時(shí)代的魏瑪制憲準(zhǔn)備階段與國民議會期間，“何為人民”“人民在哪里”“人民的原初制憲權(quán)如何實(shí)現(xiàn)”等問題也同樣凸顯出來，成為以普羅伊斯為代表的魏瑪制憲者要回應(yīng)的另一個總體性問題。面對各種反對議會制民主政體的強(qiáng)烈意見，他一方面深知新憲法必須確保德國走議會民主制道路，這是根本基調(diào)。另一方面又試圖尋找能融合所有政黨、所有階層不同制憲主張的中間路線，以便回應(yīng)各種反對議會制民主、質(zhì)疑魏瑪國民議會之代表性與制憲正當(dāng)性的普遍意見。魏瑪憲法民主結(jié)構(gòu)由此呈現(xiàn)出古典代議制民主與民粹主義的直接民主混合并置的二元化特點(diǎn)。

四、魏瑪憲法二元民主結(jié)構(gòu)的思想實(shí)質(zhì)：以普羅伊斯的考量為切入點(diǎn)

總的來看，十一月革命后的政治局勢、觀念裂痕和“普羅伊斯們”意欲尋找中間路線的制憲思路等主客觀因素合在一起，促成了魏瑪憲法最終出現(xiàn)一個復(fù)雜的、疊加的人民民主結(jié)構(gòu)，促成了這部直接民主色彩與訴求極為強(qiáng)烈的“最民主的憲法”。

德國當(dāng)代憲法學(xué)家默勒斯用“二元化民主”概括這個復(fù)雜結(jié)構(gòu)。所謂二元化民主，就是魏瑪憲法確立了一種雙重正當(dāng)性結(jié)構(gòu)。一方面，它建立了正式的民主制度，以議會為主導(dǎo)、強(qiáng)調(diào)政府對議會之責(zé)任的議會制民主政體。但另一方面，對憲法設(shè)計(jì)者普羅伊斯而言，需要在制度上回應(yīng)反對議會制的普遍意見。默勒斯認(rèn)為，這是魏瑪憲法具有民主二元化的根本原因。魏瑪憲法既建立了由直選產(chǎn)生的帝國總統(tǒng)這樣的憲法機(jī)關(guān)，又引入了全民公決和準(zhǔn)民粹主義制度?！?8〕［德］ 克里斯托夫·默勒斯：《我們（懼怕）人民：德國立憲主義中的制憲權(quán)》，趙真譯，載鄭永流主編《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》第19卷。從魏瑪制憲的兩難處境和普羅伊斯個人的思想脈絡(luò)著眼，引入這樣一個二元化民主模式大致上出于三個方面的考量。

第一，為了回應(yīng)德國社會各種反對代議制民主的意見，以確保新憲法順利通過。魏瑪共和國最大的政治現(xiàn)實(shí)是大量政治集團(tuán)、中小黨派及廣大中產(chǎn)階級都存在不同程度的反自由主義—民主思想。德國社會各界對自由主義代議制民主發(fā)出的共同責(zé)難使議會無法真正全面反映民意，議會容易淪為政黨政治機(jī)器，議會容易被利益集團(tuán)操縱，因此議會民主根本就不是真正的民主。德國社會普遍將帝制時(shí)期以來德國議會政治中出現(xiàn)的弊端歸咎于抽象的作為政體的議會制本身，而不是從德國君主制政治傳統(tǒng)與威權(quán)結(jié)構(gòu)等視角去分析造成德國議會幼稚病的復(fù)雜原因。

與此種普遍世態(tài)民情互為因果關(guān)系的另一個智識因素是：德國歷史學(xué)家與國家法學(xué)家在很長時(shí)期內(nèi)非常重視將民主與自由主義相分離，他們盡可能去定義一個非自由主義的民主。這種非自由主義的民主思想傳統(tǒng)導(dǎo)致個人自由、個人與地方自治等關(guān)乎民主之品質(zhì)的核心價(jià)值元素在1919年之前無法獲得德國主流國家法學(xué)的認(rèn)可。與自由主義切割開來的民主思想傳統(tǒng)，還導(dǎo)致德國知識界所構(gòu)想的民主理論習(xí)慣于從統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的統(tǒng)一意志角度去界定民主?！?9〕［德］庫爾特·松特海默：《魏瑪共和國的反民主思想》，安尼譯，譯林出版社2017年版，第4-5頁。顯然，此種非自由主義的一致性民主思想傳統(tǒng)，與普羅伊斯想在魏瑪制憲中界定的自由主義—多元主義民主存在重要差異。魏瑪制憲者始終面臨著來自德國歷史深處的非自由主義民主思想的詰難。

普羅伊斯本人的態(tài)度比較明確，他承認(rèn)實(shí)踐中的德國議會制政治的確出現(xiàn)了種種令人憂懼的利益集團(tuán)現(xiàn)象，也擔(dān)心德國的政治政黨缺乏共同的國家關(guān)切，擔(dān)心德國的政黨在多元主義上走得太遠(yuǎn)以致于難以承擔(dān)起政治領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，但他堅(jiān)持認(rèn)為這些問題并不是議會制導(dǎo)致的，不能因噎廢食，就此否定多元主義議會制民主本身。解決之道是在新憲法中導(dǎo)入更為直觀的直接民主機(jī)制即直選總統(tǒng)與全民公投作為對代議制民主的監(jiān)督制約，從而彌補(bǔ)議會制下德國政黨政治的弊端。這種認(rèn)知立場促使普羅伊斯堅(jiān)信新憲法中那個強(qiáng)有力的總統(tǒng)一定、必須由人民直接選舉產(chǎn)生，而不是由議會選舉產(chǎn)生。這個制度思路被視為魏瑪制憲者對民眾中各種反議會制民主情緒的重要妥協(xié)。

第二，除了政治妥協(xié)考量，引入準(zhǔn)民粹主義的直接民主機(jī)制被認(rèn)為不會根本抵觸魏瑪制憲者預(yù)設(shè)的魏瑪共和國權(quán)力結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯。1925年5月，普羅伊斯在柏林回答到訪的美國學(xué)者就魏瑪憲法總統(tǒng)制的提問時(shí)特別指出：總統(tǒng)權(quán)力的配置與全民公投是魏瑪制憲期間的最大爭議點(diǎn)，當(dāng)時(shí)的確存在比較強(qiáng)烈的直接選舉與直接民主吁求，但是總統(tǒng)主要還是一種用于抗衡議會的制度設(shè)計(jì)，只不過如果他要履行這種功能，那么必須讓總統(tǒng)擁有充分的權(quán)力，而且這種權(quán)力的正當(dāng)性必須基于它是來自人民。〔50〕Frederick F. Blachley, Miriam E. Oatman,“Hugo Preuss talks on the Weimar Constitution”, 6 The Southwestern Political and Social Science Quarterly 252, 252-255（1925）.

對美國學(xué)者接著提出的總統(tǒng)是否可能濫用權(quán)力這個關(guān)鍵問題，普羅伊斯非常樂觀，他指出魏瑪憲法中設(shè)計(jì)了很多條款旨在防止總統(tǒng)濫用權(quán)力。比如沒有內(nèi)閣副署簽字，總統(tǒng)頒布的任何法令都無法生效；比如一旦內(nèi)閣遭遇國會不信任，總統(tǒng)必須解散內(nèi)閣并要迅速組建內(nèi)閣再次取得國會多數(shù)信任。在這位設(shè)計(jì)者構(gòu)想中，如此設(shè)計(jì)的總統(tǒng)就是一個能制衡國會但又在國會制衡之下的憲法機(jī)關(guān)。言下之意是直接選舉產(chǎn)生的總統(tǒng)雖然非常具有民主正當(dāng)性，也非常重要，但其權(quán)力卻不能是無限大，而是必須受到實(shí)體性與程序性限制。

第三，引入準(zhǔn)民粹主義機(jī)制可以最大程度回應(yīng)德國各界對魏瑪制憲會議之制憲權(quán)的正當(dāng)性質(zhì)疑，進(jìn)而為解決制憲權(quán)追問提供一種事后補(bǔ)償方式。依據(jù)這些民粹主義機(jī)制，人民不僅能一人一票直接選舉產(chǎn)生最高國家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)，而且還能一人一票公決—復(fù)決最高國家機(jī)構(gòu)的決議。這樣一來，雖然“實(shí)質(zhì)的”全體人民沒能參與制憲，但是，新憲法通過高度民粹主義的直選機(jī)制推動了“實(shí)質(zhì)人民”的出場。由此促成的“實(shí)質(zhì)人民”之在場化就與純粹代議制民主下“形式人民”的在場化并駕齊驅(qū)了。

在普羅伊斯的認(rèn)知中，這種并駕齊驅(qū)就是權(quán)力多中心化、權(quán)力制衡對抗的一種具體形式，如此可以確保新憲法確立的國家統(tǒng)治結(jié)構(gòu)在根本上沒有偏離作為自由主義憲制兩大支柱之一的分權(quán)原則。分權(quán)原則的終極目的乃是為了保護(hù)基本權(quán)利，因此，在一個真正的民主政體中，基本權(quán)利作為一個“屏障”的功能必須得到充分展現(xiàn)與肯定，這一點(diǎn)毫無疑問?！?1〕Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, translated by Thomas Dunlap, Oxford University Press, 2004,pp.57-58.“屏障”二字形象表明了普羅伊斯對基本權(quán)利的認(rèn)知中包含著最低限度的消極自由要素，盡管魏瑪憲法基本權(quán)利機(jī)制部分還包含了積極自由色彩更重的經(jīng)濟(jì)—社會權(quán)元素（這些經(jīng)濟(jì)社會權(quán)元素被視為對德國社會主義革命力量憲法訴求的回應(yīng)。）

總體而言，面對反對派提出的“實(shí)質(zhì)的全體德意志人民在哪里”這類燙手山芋式問題，憲法設(shè)計(jì)者認(rèn)為通過直選總統(tǒng)制與全民公投機(jī)制使“實(shí)質(zhì)人民”出場，就能將制憲權(quán)強(qiáng)調(diào)的“實(shí)質(zhì)人民”概念予以形式性—程序性轉(zhuǎn)化和體現(xiàn)。這個解析與普羅伊斯對制憲權(quán)范疇本身的態(tài)度一脈相承。

普羅伊斯認(rèn)同西耶斯對第三等級之建設(shè)性的盛贊，但他認(rèn)為源自法國大革命的制憲權(quán)理論對于戰(zhàn)后局勢復(fù)雜而學(xué)術(shù)上又充滿科學(xué)主義理性精神的德國而言，是過于大而化之的，甚至有點(diǎn)天真的范疇。制憲權(quán)有點(diǎn)玄，它更像一種超法律的存在。制憲權(quán)無法自圓其說的一個悖謬之處是，它在理論上根植于人民的統(tǒng)一政治意志，只有在人民的統(tǒng)一意志那里才能確定制憲權(quán)的起源與性質(zhì)，但人民的共同意志本身又是一個超法律現(xiàn)象?！?2〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, in 63 U. Toronto L. J.347, 370（2013）.

在普羅伊斯那里，作為國家建構(gòu)之基礎(chǔ)與制憲權(quán)主體的那個抽象的整體人民，僅僅被用于解釋魏瑪共和國與歷史上的德意志帝國乃是具有連續(xù)性的民族政治共同體的兩個階段。魏瑪憲法第一條“德意志帝國是一個共和國，國家的一切權(quán)力都來自人民”中的“人民”被認(rèn)為首先是從民族角度予以界定的，意在強(qiáng)調(diào)魏瑪共和國不是從天而降，而是民族政治共同體的另一種延續(xù)。

除了在民族政治共同體及聯(lián)邦對外統(tǒng)一行使外交與軍事權(quán)這兩個點(diǎn)上訴諸過統(tǒng)一德意志人民這樣抽象的人民概念之外，普羅伊斯在魏瑪制憲中訴諸的人民概念基本上是一種形式主義的概念。他更重視在法律形式與程序意義上界定人民與人民民主，關(guān)注形成主權(quán)意志的法律程序過程甚于關(guān)注抽象的人民制憲權(quán)概念，亦即主要訴諸“形式的”人民概念。

依據(jù)這種形式的人民概念，人民以兩種形式存在并出場。一種是存在于無數(shù)個體以及個體組成的團(tuán)體之中，人民的共同意志因而也只能從這些無數(shù)個人的實(shí)際的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象中推論出來。表現(xiàn)為各種具有自主性的多元主義社會團(tuán)體與組織的“人民”，正是一個多元主義議會制的主要行動者，這個意向上的人民廣泛地存在和來源于市民社會。普羅伊斯認(rèn)為由于在社會事實(shí)層面，整體意義上的人民并非一個真實(shí)存在的實(shí)體，因此代議制民主才具有不可替代的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。如果否定或者抹殺多元主義議會對于民主政體的主導(dǎo)地位，那么一種具有歷史存在感與行動意象的人民共同意志概念將變得難以想象。另一種存在與出場形式是，人民存在于憲法上確立的各種國家統(tǒng)治機(jī)制中。魏瑪憲法的國家統(tǒng)治機(jī)制應(yīng)該不僅包括議會、直選的總統(tǒng)和責(zé)任內(nèi)閣，而且還包括能夠監(jiān)督和復(fù)決這些機(jī)構(gòu)的人民公決機(jī)制。〔53〕Peter C. Caldwell, “Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”, in 63 U. Toronto L. J.347, 371-373（2013）.直選總統(tǒng)與人民公決是人民出場與在場的最生動表現(xiàn)。在這兩種形式中，作為民主政治直接參與者的“人民”或許就是普羅伊斯能接受的“實(shí)質(zhì)人民”概念（盡管它本質(zhì)上也還是要依托法律程序與形式才能顯現(xiàn)）。這個“實(shí)質(zhì)人民”與他在構(gòu)思議會制民主時(shí)訴諸的“形式人民”概念合在一起，構(gòu)成一個完整的普羅伊斯的人民概念。概言之，讓人民顯現(xiàn)于，存在于魏瑪憲法上的各種憲法機(jī)關(guān)本身之中，是普羅伊斯具體化人民民主的整體思路，也代表著他對制憲權(quán)問題的靈活轉(zhuǎn)化。

對當(dāng)代民主憲制理論研究依舊具有意義的問題在于，“形式”人民民主機(jī)制與“實(shí)質(zhì)”人民民主機(jī)制應(yīng)該是一種怎樣的憲法關(guān)系呢？換言之，是否存在一種民主機(jī)制（比如民粹主義民主）比另一種民主機(jī)制（比如代議制民主）更加民主，因而更加具有政治道德上的正當(dāng)性呢？

在普羅伊斯這個關(guān)鍵制憲者的觀念世界，無論是“形式人民”的統(tǒng)治即議會的權(quán)力，還是“實(shí)質(zhì)人民”的統(tǒng)治即直選總統(tǒng)與準(zhǔn)民粹主義的直接民主的統(tǒng)治，都不能是絕對的統(tǒng)治，都不是單一主權(quán)所在。代議制民主與民粹主義民主機(jī)制的二元關(guān)系使它們必須相互制衡。普羅伊斯明確指出分權(quán)制衡是自由主義憲制國家統(tǒng)治結(jié)構(gòu)的精髓。

這種結(jié)構(gòu)包含三個要素：其一，新憲法絕不能導(dǎo)致借直接民主之名行鎮(zhèn)壓之實(shí)，因此要發(fā)展與鞏固議會制民主。其二，真正優(yōu)質(zhì)的議會制需要以存在兩個勢均力敵的最高國家機(jī)關(guān)為前提，這兩個勢均力敵的國家機(jī)關(guān)，一個是議會，另一個是能抗衡議會權(quán)力的，由人民直接選舉產(chǎn)生的總統(tǒng)。其三，總統(tǒng)本身反過來又要受到來自議會、內(nèi)閣、全民公決的各種制約。在魏瑪憲法審議的最后階段，約束總統(tǒng)在履行職務(wù)時(shí)，尤其是解散國會問題上要有帝國總理的同意，成為普羅伊斯的最重要心愿。

對這位制憲者而言，權(quán)力制衡觀念在議會與總統(tǒng)這兩個國家機(jī)關(guān)的魏瑪憲法憲制結(jié)構(gòu)中至關(guān)緊要。以致于蒙森認(rèn)為，沒有一個公允的人會說以《魏瑪憲法》為基礎(chǔ)的德國第一個共和國的政制中公決成分即民粹主義成分過度肥大。更為客觀的評價(jià)是，雖然公決因素在后來的魏瑪憲法生活中越來越活躍，公決機(jī)制后來被極端右翼的納粹黨頻繁利用也是事實(shí)，但這并不能單純歸咎于憲法文本本身的規(guī)定，而是因?yàn)樵诤髞淼膹?fù)雜政治經(jīng)濟(jì)情勢下，對魏瑪憲法的解釋適用亦即魏瑪憲法的實(shí)施逐漸偏離了預(yù)設(shè)的權(quán)力分立與制衡軌道。

至此，問題的關(guān)鍵點(diǎn)就轉(zhuǎn)化為：是什么復(fù)雜的歷史、政治、文化原因?qū)е挛含攽椃ㄌN(yùn)含的以代議制民主為基石的權(quán)力分立與制衡體制逐漸失調(diào)，使魏瑪共和國最終從議會制民主政體蛻變?yōu)榭偨y(tǒng)制集權(quán)政體，再由總統(tǒng)制政體繼續(xù)蛻變?yōu)榧{粹元首獨(dú)裁政體？這并非是依靠單純地研究魏瑪憲法的誕生史與魏瑪憲法文本的靜態(tài)結(jié)構(gòu)能解答清楚的。這個問題觸及憲法文本與憲法實(shí)施、憲法實(shí)施的各種復(fù)雜環(huán)境、實(shí)施憲法的政治意志等諸多復(fù)雜因素的互動與合力，必須放置在魏瑪共和國復(fù)雜的政治—社會動態(tài)結(jié)構(gòu)去觀察分析。

五、施密特對魏瑪憲法二元民主結(jié)構(gòu)的反自由主義重構(gòu)

施密特在其代表作中多次描述過魏瑪憲法中的二元化民主結(jié)構(gòu)?！?4〕［德］卡爾·施密特：《憲法的守護(hù)者》，李君韜等譯，商務(wù)印書館2008年版，第158頁和194頁。他用“議會式憲法要素”指代議會制民主形式，用“公投式憲法要素”指代全民公決—復(fù)決民主形式，指出魏瑪憲法采取了公投式憲法要素與議會式憲法要素之平衡模式。雖然施密特承認(rèn)魏瑪憲法客觀上存在這樣一個二元化民主結(jié)構(gòu)，但他對這個結(jié)構(gòu)中的最重要一元即議會式民主要素的認(rèn)識評價(jià)和對議會式要素與公投式要素二者內(nèi)部關(guān)系的認(rèn)知定位，卻與普羅伊斯的理念與目標(biāo)截然不同。

首先，從最簡約化的思想譜系看，施密特站在反自由主義的立場，徹底否定了議會制民主的正當(dāng)性，他堅(jiān)信議會式憲法要素將傷害德國國家意志的同質(zhì)與統(tǒng)一。具體理由有三：其一，多元主義議會式民主政體不具備實(shí)質(zhì)的民主正當(dāng)性基礎(chǔ)，議會中的多元主義傷害國家與憲法的精神與根基，魏瑪憲法建立的議會主義民主體系的實(shí)質(zhì)是在持續(xù)不斷的過程中將私我的利益與意見，通過政黨意志之途徑過渡并提升為統(tǒng)一的國家意志。其二，多元主義議會式民主對國家意志統(tǒng)一性形成的最深危害是，它使人民對國家與憲法的統(tǒng)一信念不復(fù)存在，長此以往，對國家的忠誠也會隨之被對于社會性組織以及對那些承載著多元主義的建構(gòu)體的忠誠所取代。其三，議會多元主義下的社會權(quán)力復(fù)合體存在演變?yōu)榭傮w性復(fù)合體的傾向。多元化的社會權(quán)力復(fù)合體會在經(jīng)濟(jì)層面和世界觀的層面吸納國家公民的忠誠，德國會出現(xiàn)所謂道德與忠誠義務(wù)的多元主義，亦即一種忠誠態(tài)度的多元性。這種多元主義式的分割現(xiàn)象愈來愈強(qiáng)地固定在德國政治生活中，德意志國家同一性的建構(gòu)就岌岌可危。〔55〕［德］卡爾·施密特：《憲法的守護(hù)者》，李君韜等譯，商務(wù)印書館2008年版，第117頁。

其次，施密特訴諸一個無組織無定形的“實(shí)體人民”概念解構(gòu)代議制民主下“有組織有定形”的“形式人民”的民主性。他提出在一個真正的民主制國家里，人民本質(zhì)上主要是作為一個無組織無定形的實(shí)體而存在的，這個無組織無定形的人民實(shí)體保持對公共生活的決定性影響?！?6〕［德］卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第260頁。人民僅僅出現(xiàn)在公共性的框架內(nèi)，正因?yàn)橛辛巳嗣?，公共性才得以產(chǎn)生出來，人民與公共性是并存的關(guān)系。只有立足于這個前提，才能再度確認(rèn)“人民”這個相當(dāng)晦暗，卻對一切政治生活尤其是民主制來說具有本質(zhì)意義的公共性概念，才能顯出民主制的真正問題所在。〔57〕［德］卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第261-262頁。施密特從同質(zhì)性與統(tǒng)一性界定“人民”，將“人民”與無數(shù)多元個體對立，將公共性與多元個體的差異性對立，從而將民主與個人自由視為兩個不能融合的截然對立的范疇。以此為標(biāo)準(zhǔn)，魏瑪憲法與所有資產(chǎn)階級憲法一樣，其確立的議會選舉方法與表決方法原則上均屬于自由個人主義的思想框架，與真正的民主制背道而馳。

再次，施密特認(rèn)為實(shí)質(zhì)民主意味著應(yīng)大幅度提升公投式民主要素的權(quán)重，以便激活真正的、實(shí)質(zhì)的民主去預(yù)防議會制民主帶來的主權(quán)散失或變質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)。他援引并盛贊盧梭的學(xué)說，試圖論證公投民主機(jī)制代表最真實(shí)的民主乃是因?yàn)樗N(yùn)含真正的一致性與實(shí)質(zhì)平等?！?8〕［德］卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第240-252頁。

最后，在公投式民主憲制部分，帝國總統(tǒng)又應(yīng)處于核心地位并發(fā)揮關(guān)鍵作用。施密特將魏瑪憲法中作為平衡議會制的總統(tǒng)制推向了一個高度集權(quán)化的核心地位加以論證。為解決總統(tǒng)集權(quán)與他訴諸的絕對平等、實(shí)質(zhì)民主等前提之間的邏輯矛盾，他援引源自貢斯當(dāng)這樣的法國自由主義思想家的中立性理論，堅(jiān)信全民直選產(chǎn)生的總統(tǒng)必然能毫不偏私地，在議會與內(nèi)閣、議會與人民發(fā)生沖突時(shí)中立性地行使權(quán)力。由此魏瑪憲法中國家元首地位的特殊性就表現(xiàn)在，他是超出其所具有的管轄權(quán)范圍外而展現(xiàn)著國家統(tǒng)一體的一種連續(xù)性與恒常性權(quán)力，國家元首基于此種連續(xù)性與道德聲望而享有特殊性質(zhì)的權(quán)威，元首的權(quán)威屬于國家生命的一部分。〔59〕［德］卡爾·施密特：《憲法的守護(hù)者》，李君韜等譯，商務(wù)印書館2008年版，第193頁。

然而，正如凱爾森批判的那樣，施密特脫離語境濫用了自由主義思想家貢斯當(dāng)?shù)闹辛⑿詸?quán)力概念，以致于施密特對總統(tǒng)權(quán)力的預(yù)設(shè)完全偏離了自由法治及其權(quán)力制衡的軌道，走向了徹底的意識形態(tài)化?！?0〕［奧］ 漢斯·凱爾森：《誰應(yīng)該成為憲法的守護(hù)者》，張龑譯，載《民族主義與國家建構(gòu)》，許章潤主編，法律出版社2008年版，第245-249頁。概括而言，施密特以否定代議制民主的民主性為前提，訴諸盧梭式實(shí)質(zhì)民主概念，重構(gòu)了魏瑪憲法二元民主結(jié)構(gòu)。在他重構(gòu)后的民主制結(jié)構(gòu)中，國家元首的權(quán)力被無限強(qiáng)化和意識形態(tài)化。對魏瑪憲法的此種反自由主義重構(gòu)理論強(qiáng)調(diào)存在一個實(shí)質(zhì)的無差別的全體人民的絕對意志的統(tǒng)治。作為絕對主權(quán)者的人民不僅能夠打破整個憲法與法律體系、享有無限立法權(quán)，而且還有權(quán)對訴訟作出司法裁決，就像專制君主國的君主能夠?qū)υV訟作出裁決一樣?！?1〕［奧］ 漢斯· 凱爾森：《誰應(yīng)該成為憲法的守護(hù)者》，張龑譯，載《民族主義與國家建構(gòu)》，許章潤主編，法律出版社2008年版，第296頁。這種訴諸人民的實(shí)質(zhì)民主思想帶有兩個絕對色彩：人民的意志絕對不受任何鉗制，人民的制憲權(quán)絕對不受限制（亦可以反復(fù)使用）。筆者認(rèn)為，這兩個命題一旦走向極端化理解就錯了，一旦被合理限定就全對了。這兩個命題中的人民的概念都必須得到基于人性普遍原理的合理限定——實(shí)際上憲法理論必須對人民與民主的內(nèi)涵形成系統(tǒng)學(xué)說，在一定意義上說，只有限制人民，才能保護(hù)人民。前面這個“人民”是指作為抽象主權(quán)者的那個整體人民；后面這個“人民”是指作為抽象主權(quán)者之具體原子化載體的個體公民。

顯然，施密特的理論與普羅伊斯堅(jiān)持的反單一主權(quán)及反絕對主權(quán)的多元主義—社會民主論形成對照。后者立基于自由主義基本原則，堅(jiān)持認(rèn)為即使直接選舉產(chǎn)生的總統(tǒng)很重要也很具有民主正當(dāng)性，但在任何意義上總統(tǒng)都不能成為絕對權(quán)力中心，對總統(tǒng)還是必須始終貫徹分權(quán)制衡。普羅伊斯承認(rèn)多元主義對現(xiàn)代民主制度乃是必要的和不可回避的，多元主義絕不是對社會和統(tǒng)一國家意志的非法入侵?！?2〕Peter C. Caldwell,“ Hugo Preuss’s Concept of the Volk: Critical Confusion or Sophisticated Conception”,63 U. Toronto L. J.347, 373（2013）.他雖然深知德國政黨政治裂痕很深，存在諸多問題，但卻從沒否定政黨政治、多元利益格局與議會制民主機(jī)制本身，他只是希望通過引入直接民主機(jī)制形成抗衡，去解決議會中政黨政治出現(xiàn)的問題。

但是，在普羅伊斯那里用于統(tǒng)攝議會式民主、公投式民主、直選總統(tǒng)三種權(quán)力的分權(quán)制衡原則，在“施密特們”眼中卻是魏瑪憲法與西方資產(chǎn)階級憲政存在邪惡而致命之聯(lián)系的最大證據(jù)。在施密特看來，如果不徹底否定解構(gòu)魏瑪憲法中的自由民主制元素，那么就等于睜眼看著德國陷入政治危機(jī)。自由主義議會制政體下的德國政治運(yùn)作將喪失區(qū)分?jǐn)澄业哪芰εc意志，國家意志的形成與建構(gòu)過程被只講私人黨派利益的多元主義與多角勢力滲透，以致于德國已經(jīng)根本沒有真正的政治可言。魏瑪憲法確立的議會制民主對內(nèi)無法整治社會—多元主義包括共產(chǎn)主義，對外無法消除德意志蒙受的屈辱，因?yàn)槲含攽椃ㄌN(yùn)含的這套自由主義憲法體制本身就是西方資產(chǎn)階級國家統(tǒng)治方式常披的典型偽裝。〔63〕［美］斯蒂芬·霍爾姆斯：《反自由主義剖析》，曦中等譯，中國社會科學(xué)出版社2002年版，第53-58頁。

而普羅伊斯正是這套自由主義憲法制服的主要設(shè)計(jì)者，他的立場接近《聯(lián)邦黨人文集》代表的那種相對溫和的政治觀。這種政治觀承認(rèn)個體差異性與多元意見，在內(nèi)政問題上比較樂觀地相信，通過深思熟慮與良好的制度設(shè)計(jì)，通過分權(quán)制衡與法治國家，可以將利益沖突、觀念沖突、甚至終極價(jià)值沖突引導(dǎo)到憲法控制下的妥協(xié)、辯論、談判等軌道上加以解決。這正是自由民主秩序的基本內(nèi)涵，民主必須是自由的，自由是界定民主之品質(zhì)的前提。而施密特代表的魏瑪政治思想光譜的另一極，更加激進(jìn)和悲觀。這種政治觀認(rèn)為人類社會中很多沖突是無法通過理性化解的，必須在區(qū)分?jǐn)澄抑季S下，通過政敵之間、族群之間、階級之間殘酷的人身消滅或打擊才能得到解決。所謂以專制的方式實(shí)現(xiàn)民主，專制與民主非但不對立，而且還是一個硬幣的兩面，彼此相互成就。與民主不相容的是旨在馴服國家的自由主義思想?！?4〕［加］大衛(wèi)·戴岑豪斯：《合法性與正當(dāng)性：魏瑪時(shí)代的施密特、凱爾森與海勒》，劉毅譯，商務(wù)印書館2013年版，第68頁。

六、反思魏瑪傳統(tǒng)：重拾個人自由對民主憲制的內(nèi)在意義

勾勒這兩位憲法學(xué)家的民主思想肖像，回顧現(xiàn)代德國轉(zhuǎn)型歷史深處自由主義與反自由主義的爭鋒，筆者并沒有在讀“他者歷史”的隔膜感和久遠(yuǎn)感，因?yàn)樗鼈儾粌H與中國有關(guān)，而且也與當(dāng)代有關(guān)。導(dǎo)致魏瑪共和國垮臺的那種思想沖突不斷以新的形式再現(xiàn)，曾經(jīng)被認(rèn)為只是德國思想家們偏重的思想問題如今已經(jīng)蔓延到全世界?！?5〕［德］卡爾·曼海姆：《意識形態(tài)與烏托邦》，黎鳴等譯，商務(wù)印書館2000年版，第3頁。

無論二十一世紀(jì)還是二十世紀(jì)中國的憲法思想都與魏瑪憲法思想史存在深沉的聯(lián)系。最近十幾年來我國憲法理論爭鳴究其思想原型均與魏瑪?shù)聡嘘P(guān)。政治憲法學(xué)援引施密特的決斷主義以及施密特所喜歡的盧梭、西耶斯實(shí)質(zhì)民主及制憲權(quán)范疇，規(guī)范憲法學(xué)繼受拉班德、耶利內(nèi)克、凱爾森一脈下來的形式主義、實(shí)證主義法律傳統(tǒng)?？梢哉f魏瑪憲法史上形形色色的憲法思想理論，無論自由主義流派的還是反自由主義流派的，無論規(guī)范—實(shí)證主義進(jìn)路的還是社會—實(shí)證主義進(jìn)路的，至今都還在深深影響當(dāng)代中國憲法理論生態(tài)。恰當(dāng)理解魏瑪?shù)闹髁x之爭，在某種程度上就是為恰當(dāng)理解我們自己的主義之爭提供有益的歷史鏡鑒，這種啟發(fā)既關(guān)乎憲法學(xué)方法論又涉及憲法學(xué)價(jià)值論。

魏瑪憲制史為我們思考憲法文本與憲法實(shí)施環(huán)境的復(fù)雜關(guān)系提供了一個典型歷史樣本。魏瑪憲法是一部既有濃郁民主傾向但又存在實(shí)質(zhì)缺陷與形式瑕疵的憲法，除了二元民主制暗含的實(shí)質(zhì)性硬傷，其形式瑕疵也很多，它們包括但不限于：篇幅太冗長，包含太多過于細(xì)節(jié)化和無關(guān)緊要的規(guī)定，立法語言充斥大量事實(shí)性陳述與脫離實(shí)際的原則規(guī)定，充斥大量暫時(shí)性與臨時(shí)性規(guī)定等。〔66〕Water James Shepard, “The New German Constitution”, in Water James Shepard eds., The American Political Science Review,American Political Science Association,1920.

不過，這些實(shí)質(zhì)與形式上的瑕疵都不能抹殺魏瑪憲法的確是有進(jìn)步意義的民主憲法。特別是從制憲者對這部憲法寄予的理想與期待看，魏瑪憲法文本的內(nèi)容沒有先天極權(quán)主義之處，相反它吸收了自由民主憲制的重要因子。在國家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)部分（魏瑪憲法第一編），制憲者力求貫徹古典的三權(quán)分立原則；在基本權(quán)利部分（魏瑪憲法第二編），制憲者以個人—共同體—宗教問題—教育權(quán)問題—經(jīng)濟(jì)社會權(quán)的五分法體例，既對經(jīng)典個人自由權(quán)作了規(guī)定，又在新型經(jīng)濟(jì)社會權(quán)領(lǐng)域有突破。〔67〕這些新規(guī)定的社會基本權(quán)使魏瑪憲法像1900年誕生的德國民法典一樣包含了幾滴社會主義的潤滑油，因而區(qū)別于古典自由主義憲法。但是，由于其并非對國家的限制，而是向國家提出的要求，因此，被法學(xué)完全剝奪其法律特質(zhì)。它們只被看作在法律上并無拘束力的政治藍(lán)圖，參見［德］迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第134頁。

但是，這部國家統(tǒng)治結(jié)構(gòu)布局和基本權(quán)利規(guī)定不可謂不詳盡的民主憲法，在制憲之初就沒重視去解決兩個問題：基本權(quán)利的在先性和防御性民主機(jī)制問題。它們關(guān)乎現(xiàn)代憲制的核心價(jià)值論——個人自由權(quán)對成就高品質(zhì)民主法治秩序的構(gòu)成性意義。當(dāng)然，在很大程度上，魏瑪制憲者的這種“輕視”本身也說明德國法律傳統(tǒng)中存在一些歷史性的頑固因素，需要時(shí)間去化解，并不是制憲者個人能一攬子解決的，這一點(diǎn)對理解我國憲制轉(zhuǎn)型可能要經(jīng)歷的歷史節(jié)奏也具有深刻啟發(fā)意義。

第一個相關(guān)問題是魏瑪憲法并未給基本權(quán)利規(guī)定專門的法律適用機(jī)關(guān)，司法審查機(jī)制的缺失導(dǎo)致魏瑪憲法存在一個結(jié)構(gòu)性缺陷，就是憲法本身無法給個人與社會提供法律渠道去反抗或防御二元化民主機(jī)制中潛存的民主多數(shù)的暴政——無論是議會多數(shù)的暴政還是民粹主義直選與公投機(jī)制引發(fā)的暴政?！?8〕值得專門撰文分析的是，1787年美國憲法也沒有明確規(guī)定到底由誰去解釋聯(lián)邦憲法，美國是在1803年馬伯里訴麥迪遜案后還經(jīng)歷了近半個世紀(jì)的制度演進(jìn)后，聯(lián)邦最高法院才逐漸確立其他解釋憲法的權(quán)威性地位。因此一個關(guān)鍵的比較憲法史問題在于：在憲法文本同樣都沒有明確的違憲審查機(jī)制規(guī)定的情況下，為什么美國能演化出非常剛性的司法審查機(jī)制，而魏瑪?shù)聡鴦t不可能？這里面的原因非常復(fù)雜，涉及對美德兩種法律發(fā)展道路與法律思想傳統(tǒng)等制度、思想、社會因素的對比分析。魏瑪?shù)聡膰路ㄔ簩?shí)際上只處理聯(lián)邦主義方面的爭議，根據(jù)基本權(quán)利進(jìn)行審查并非其本質(zhì)職務(wù)，德國普通法院也無這方面的權(quán)力?！?9〕［德］迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第134頁。當(dāng)然，從歷史視野看，這與其說是魏瑪憲法制憲者的疏漏，不如說是魏瑪制憲者無意識地延續(xù)了一個德國法律傳統(tǒng)。以法律實(shí)證主義為主流的德國法律傳統(tǒng)向來認(rèn)為，包含在憲法中的基本權(quán)利法案本身絕不是法院可以保護(hù)的實(shí)證法權(quán)利，它們只是針對立法機(jī)關(guān)的命令與立法程序?！?0〕Heinrich Rommen, “Natural Law in Decisions of the Federal Supreme Court and of the Constitutional Courts in Germany”, 4 Nat. L.F. 1, 25 （1959）.這種反司法審查的強(qiáng)大觀念傳統(tǒng)部分根植于德國法律發(fā)展歷史，部分根植于相對主義法哲學(xué)與法律實(shí)證主義思想在德國流行。在德國法律文化傳統(tǒng)中，對絕大多數(shù)法律家而言，司法權(quán)乃是憲法與個人自由守護(hù)者的思想，是一種外在于德國的異己的英美法律傳統(tǒng)。

第二個相關(guān)問題是，魏瑪憲法二元化民主結(jié)構(gòu)中的“人民”以及人民選出的人民利益之守護(hù)者總統(tǒng)，是否有權(quán)通過“民意”行使對個人的審查？這是與二元化民主制結(jié)構(gòu)下第48條直接相關(guān)的一個關(guān)鍵憲制理論與憲法解釋問題。第48條明確授予總統(tǒng)有權(quán)決定國家進(jìn)入緊急狀態(tài)，并有權(quán)為維護(hù)和平與安寧而剝奪個人基本權(quán)利。從本文對憲法之父普羅伊斯民主觀的解讀看，當(dāng)然是不能的?；蛘哒f，普羅伊斯念茲在茲的制約總統(tǒng)權(quán)力的機(jī)制主要依靠國會和總理內(nèi)閣，但是，他的憲法方案沒有正面去思考，當(dāng)個人與社會團(tuán)體面對來自“人民總統(tǒng)”的“絕對命令”時(shí)，是否可以反抗以及又能通過什么可行的法律渠道去反抗？

對于這一條所可能帶來的直接民主升級及其極端化后果，制憲者可能沒有重視。而對魏瑪共和國眾多的“施密特們”來說，這根本就不是一個問題，因?yàn)榻?jīng)由德意志統(tǒng)一人民授權(quán)獲得合法性與正當(dāng)性的總統(tǒng)一定不會濫用權(quán)力。而對這個問題進(jìn)行了最冷靜觀察與理論思考，對施密特的觀點(diǎn)進(jìn)行了最強(qiáng)有力反駁的凱爾森在整個魏瑪時(shí)期的政治公共領(lǐng)域始終處于邊緣，這也能從側(cè)面揭示魏瑪憲法意欲實(shí)現(xiàn)的分權(quán)制衡憲制在德國面臨著極大的思想與文化障礙。從這個意義上看，第48條規(guī)定的總統(tǒng)緊急狀態(tài)專政權(quán)條款可以說是魏瑪制憲者無意識間造成的致命漏洞。

但是，還存在另一種不同的觀點(diǎn)能將本文問題的討論推向更為立體復(fù)雜的層面。這種觀點(diǎn)認(rèn)為其實(shí)魏瑪共和國與魏瑪憲法并不缺少可以保護(hù)自己的法律手段，毋寧說魏瑪共和國缺少的是愿意窮盡既有憲法手段去一般性地或常規(guī)性地反對極端右翼與左翼的強(qiáng)烈政治意志與基本政治共識。不僅魏瑪?shù)臍v史實(shí)實(shí)在在地印證了這一判斷,而且韋伯、蒙森、施托萊斯等不同時(shí)期不同領(lǐng)域的德國知識分子也已考察論及。作為德國政治領(lǐng)導(dǎo)層中堅(jiān)力量的資產(chǎn)階級主要政黨沒能形成最低共識與共同政治關(guān)切，議會長期形成不了多數(shù)黨與政治共識，最終陷入癱瘓。制憲者預(yù)想的議會制民主無法發(fā)揮正常作用，加上巨大經(jīng)濟(jì)危機(jī)等外部因素的激擾，極端右翼政治力量就獲得了利用制度漏洞上臺的機(jī)遇與空間。當(dāng)然，納粹上臺還與這個政黨機(jī)器出色的政治動員有關(guān)，不過這個因素何以對魏瑪憲法最終失敗構(gòu)成關(guān)鍵影響已超出本文預(yù)設(shè)的主題范圍，暫不討論。

無論如何可以說，在導(dǎo)致魏瑪憲制民主崩潰的諸多原因中，誠然有憲法文本自身的結(jié)構(gòu)缺陷等原因，但更關(guān)鍵的其實(shí)是文本之外的政治、社會、文化因素，是魏瑪?shù)聡嬖趶?qiáng)大的反自由民主的社會力量、政治傳統(tǒng)與文化形態(tài)。這些力量強(qiáng)大與頑固到足以使一部制憲意圖整體良好的憲法難逃任人打扮的命運(yùn)。納粹既是反魏瑪體制的重要力量，同時(shí)它又充分利用了德國社會各種反魏瑪民主體制的敘事、話語與力量。

上述分析進(jìn)路揭示了一個引人深思的一般性議題，即一個國家憲法的運(yùn)作、憲制的命運(yùn)與一國政治統(tǒng)治階層的政治意志，主要政黨的政治意志之間存在極為重要的關(guān)聯(lián)。這一點(diǎn)對我國憲制理論研究有深刻啟發(fā)意義。我國憲法理論研究既應(yīng)關(guān)注憲法文本與憲法規(guī)范的體系化解釋建構(gòu)，更應(yīng)關(guān)注對憲法實(shí)施與憲法命運(yùn)具有深刻影響的政黨制度、社會結(jié)構(gòu)與政治觀念理性化。

至此，可以初步回答本文開篇提出的問題了。魏瑪憲法誕生于一種秩序，普羅伊斯敏銳地指出的這種必要性：給予不信任議會主義的德國人民一種也認(rèn)可其他形式的民主之正當(dāng)性——全民公決和帝國總統(tǒng)直接選舉——的秩序?！?1〕［德］克里斯托夫·默勒斯：《德國基本法：歷史與內(nèi)容》，趙真譯，中國法制出版社2014年版,第33頁。但魏瑪憲法制憲者沒有給這套用心良苦的二元化民主結(jié)構(gòu)配備防御機(jī)制，使個人與社會免于激進(jìn)民主威脅。德國基本法吸取了這些教訓(xùn)，建立了一種一以貫之的、更為純粹的代議制—自由民主秩序即一種防御性民主秩序。在這個秩序中，任何形式的國家權(quán)力都由議會以某種方式授予，同時(shí)任何國家權(quán)力包括議會的權(quán)力以及所有想要進(jìn)入議會場域的政黨又都要接受以個人基本權(quán)利為實(shí)質(zhì)價(jià)值基準(zhǔn)的合憲性控制。這意味著德國當(dāng)代憲法既繼承了魏瑪憲法中的代議制民主傳統(tǒng)，又否定了魏瑪憲法中那種純粹民粹主義民主機(jī)制，同時(shí)添加了魏瑪憲法中沒有的防御性民主機(jī)制。