曹興國

(大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

在國際投資爭端解決去政治化的整體思路下，晚近國際投資爭端治理的關(guān)注焦點(diǎn)更多集中于國際投資協(xié)定中的投資者與東道國投資爭端解決機(jī)制(以下簡稱ISDS機(jī)制)談判以及投資仲裁的國際實(shí)踐，國內(nèi)司法在某種程度上被作為國際投資仲裁的價(jià)值襯托而被邊緣化。這種對于ISDS機(jī)制國際、國內(nèi)層面不平衡的關(guān)注態(tài)勢隨著國際投資仲裁遭遇合法性危機(jī)而凸顯其不足，國內(nèi)法院在國際投資爭端治理中的“回歸”得到關(guān)注：這不僅表現(xiàn)為部分國家(如尼加拉瓜、委內(nèi)瑞拉、玻利維亞、阿根廷)放棄國際投資仲裁而使國際投資爭端解決完全重回當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的軌道，也表現(xiàn)為不少學(xué)者重提用盡當(dāng)?shù)厮痉ň葷?jì)(1)Daniel Kalderimis, Back to the Future: Contemplating a return to the Exhaustion Rule, in Reshaping the Investor-State Dispute Settlement System, Leiden: Brill Nijhoff, 2015, pp.310-343.，呼吁國內(nèi)法院回歸ISDS機(jī)制的主體地位(2)梁雪: 《國際投資爭端解決中東道國法院主體地位的缺失與回歸》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會科學(xué)版)，2020年第6期。。

但是，ISDS機(jī)制的特殊性在于其必須兼顧政治效果與法律效果的統(tǒng)一，相關(guān)改革需要避免從一個(gè)極端走到另一個(gè)極端的誤區(qū)——由完全的商事化走向過度的政治化(3)曹興國：《裁判者信任困境與國際投資爭端解決機(jī)制的信任塑造》，《政法論叢》，2021年第3期。。國內(nèi)法院在ISDS機(jī)制中的回歸，不應(yīng)是簡單放棄國際投資仲裁，使投資爭端解決重回當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，而應(yīng)考慮如何統(tǒng)籌國內(nèi)法院在國際投資爭端治理中的參與維度和角色設(shè)置，如何實(shí)現(xiàn)國內(nèi)司法與國際投資仲裁的良性互動，優(yōu)化國際投資爭端治理的整體效果。對我國而言，在習(xí)近平法治思想堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治的總體指引下，如何統(tǒng)籌我國法院在國際投資爭端治理中的參與立場，優(yōu)化國內(nèi)司法與國際投資仲裁在ISDS機(jī)制中的關(guān)系配置，完善和提高相應(yīng)的司法參與機(jī)制和參與能力是我國完善國內(nèi)投資法治環(huán)境、維護(hù)我國國際投資利益、參與國際投資全球治理必須重視的問題。有鑒于此，本文以統(tǒng)籌推進(jìn)為理念，梳理國內(nèi)法院在國際投資爭端治理中的參與維度和面臨的挑戰(zhàn)，厘定我國法院的參與立場，并提出相應(yīng)的制度應(yīng)對建議。

一、國內(nèi)法院參與國際投資爭端治理的維度統(tǒng)籌

國際投資爭端治理是一個(gè)典型的需要統(tǒng)籌治理的復(fù)雜場域：在法律體系上，它涉及國際和國內(nèi)兩個(gè)法律系統(tǒng)，需要國內(nèi)法治與涉外法治的統(tǒng)籌應(yīng)對；在治理方式上，存在磋商、調(diào)解、仲裁、司法等多種爭端解決機(jī)制以及爭端預(yù)防等新維度，需要調(diào)適相互間的關(guān)系配置；在治理效果上，需要平衡投資者的私人利益和東道國的公共利益，考慮海外投資利益保護(hù)和本國外資吸引力保障的多重維度。作為國際投資爭端治理的重要力量，國內(nèi)法院在投資爭端治理中的參與不僅體現(xiàn)在為投資者提供東道國司法救濟(jì)這一傳統(tǒng)維度，也包括對國際投資仲裁的司法制約以及投資爭端預(yù)防的新維度。為此，國內(nèi)法院需要在上述三個(gè)參與維度統(tǒng)籌其在國際投資爭端治理中的參與角色和立場。

(一)爭端解決的政治與法律效果統(tǒng)籌

東道國司法救濟(jì)是國際投資爭端解決的傳統(tǒng)渠道。雖然國際投資仲裁機(jī)制的引入賦予了投資者在國際層面直接提起針對東道國的仲裁的機(jī)會，但東道國的司法救濟(jì)不僅仍是投資者根據(jù)國內(nèi)法以及國際投資協(xié)定解決投資爭端的法定渠道之一，而且也是實(shí)踐中很多投資者先予考慮的途徑。事實(shí)上，國際投資仲裁與國內(nèi)司法在爭端解決的法律效果與政治效果方面各有優(yōu)勢：前者在仲裁員指定、程序推進(jìn)等方面賦予投資者的決定權(quán)以及相應(yīng)的中立性保障能較好實(shí)現(xiàn)爭端解決的法律效果；而后者在兼顧當(dāng)?shù)胤珊臀幕?，平衡東道國的公共治理和公共利益訴求等方面能更好維護(hù)爭端解決的政治效果。因此，ISDS機(jī)制的理想構(gòu)成應(yīng)是國內(nèi)司法和國際投資仲裁的有機(jī)結(jié)合。其中，國內(nèi)司法參與爭端解決的重要意義在于給爭議雙方提供一段時(shí)間的“冷卻期”，以利東道國政府充分發(fā)揮協(xié)調(diào)功能，避免爭端進(jìn)一步走向國際化(4)溫先濤：《孰南? 孰北? 妥協(xié)還是共識? ——評中國—加拿大投資保護(hù)協(xié)定》，《武大國際法評論》，2013年第2期。。當(dāng)然，國內(nèi)法院在爭端解決中偏向政府利益的擔(dān)憂是各國維護(hù)自身海外投資利益必須顧及的。而且在爭端解決環(huán)節(jié)過多回歸國內(nèi)法院對東道國而言也并非絕對有利：當(dāng)前多數(shù)國家不愿意取消國際投資仲裁條款，就是擔(dān)心取消之后被排斥在條約和投資仲裁機(jī)制福利之外，影響其吸引外來投資和保護(hù)對外投資的競爭性優(yōu)勢(5)Anthea Roberts, Powers and Persuasion in Investment Treaty Interpretation: The Dual Role of States, American Journal of International Law, Vol. 104, No.2, 2010, p.192.。

基于此，一國對國內(nèi)法院在國際投資爭端治理中的參與設(shè)定首先需要根據(jù)其對ISDS機(jī)制的政治和法律訴求，考慮國內(nèi)法院與國際投資仲裁的關(guān)系配置。從某種意義上，哪些投資爭端只能由國內(nèi)法院審理而不能提交國際仲裁，是否將國內(nèi)司法救濟(jì)作為提交國際投資仲裁的前置程序要求，發(fā)揮著平衡投資者保護(hù)和東道國規(guī)制權(quán)，實(shí)現(xiàn)ISDS機(jī)制政治效果與法律效果的平衡閥作用。在目前國際投資法沿著均衡自由主義路徑演進(jìn)的整體背景下(6)單文華，王鵬：《均衡自由主義與國際投資仲裁改革的中國立場分析》，《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)，2019年第5期。，在投資者保護(hù)與東道國管制權(quán)維護(hù)之間保持恰當(dāng)?shù)膹埩蛯徤鞯钠胶獬蔀榻^大部分國家在國內(nèi)法院參與國際投資爭端解決上更合理的選擇和目標(biāo)。一國在簽訂投資協(xié)定時(shí)，往往通過設(shè)置一般例外條款，或者明確允許提交國際投資仲裁的爭端類型，將部分事關(guān)其核心公共政策、不愿交由國際仲裁評價(jià)的爭端保留給國內(nèi)法院解決。在此過程中，締約國可以過濾部分敏感的投資爭端，確立締約國在ISDS機(jī)制中權(quán)力讓渡的“底線”和國際投資仲裁的“禁區(qū)”，統(tǒng)籌國際投資爭端解決的管轄權(quán)分配。

(二)仲裁司法監(jiān)督與干預(yù)的立場統(tǒng)籌

在國際投資仲裁機(jī)制被廣泛引入投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定后，國際投資爭端解決方式的多樣化使得投資者可以尋求救濟(jì)的渠道不再單一。尤其是交錯(cuò)的國際投資協(xié)定使得投資者可以在投資時(shí)對法人結(jié)構(gòu)(國籍)進(jìn)行設(shè)計(jì)，以便使自己在多樣化的投資協(xié)定下獲得最大的保護(hù)，增加其在國際機(jī)構(gòu)提出訴求的機(jī)會(7)Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review, Vol. 32, No.1, 2014, p.632.。但這也產(chǎn)生了平行程序甚至是投資者濫訴問題，即同一投資爭端或者若干密切相關(guān)的投資爭端被同時(shí)提交國內(nèi)法院和國際投資仲裁庭，或者被同時(shí)提交至多個(gè)國際投資仲裁庭。這不僅增加?xùn)|道國的訴累，而且可能導(dǎo)致管轄權(quán)和裁決的沖突。對于平行訴訟和投資者的濫訴行為，通過國內(nèi)法院的禁仲裁令加以制止是實(shí)踐中已被采取的方法，其配合蔑視法庭等民事或刑事處罰機(jī)制，能夠?qū)ν顿Y者形成有效的威懾。同時(shí)，雖然ICSID公約明確排除了締約國對ICSID仲裁裁決的司法審查，但實(shí)踐中非ICSID仲裁案件的數(shù)量仍相當(dāng)可觀(8)根據(jù)UNCTAD的數(shù)據(jù)庫，在其統(tǒng)計(jì)的1104個(gè)國際投資仲裁案件中，ICSID仲裁案件為589件，略多于非ICSID仲裁案件。參見https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement, 2020年12月31日。，這部分裁決不僅可能受到仲裁地國裁決撤銷程序的制約，而且在承認(rèn)與執(zhí)行階段，第三國法院也可能依據(jù)相關(guān)國際公約(如《紐約公約》)或國內(nèi)法對裁決進(jìn)行審查。由此，國內(nèi)法院對國際投資仲裁程序的干預(yù)和對仲裁裁決的司法審查也成為國內(nèi)法院參與國際投資爭端治理的重要維度。

當(dāng)然，國內(nèi)法院對仲裁的監(jiān)督和干預(yù)也須統(tǒng)籌其限度。國內(nèi)法院對簽發(fā)禁仲裁令的自由裁量權(quán)運(yùn)用和對裁決審查的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定，都是其國際仲裁司法政策的重要體現(xiàn)。實(shí)踐中，旨在打造國際仲裁目的地的國家通常在裁決的司法審查環(huán)節(jié)自限權(quán)力，因?yàn)槿绻麑Σ脹Q審查過嚴(yán)，當(dāng)事人和仲裁庭就不愿選擇將這些國家作為仲裁地。同樣，對仲裁程序的過度干預(yù)也會被國際仲裁界打上仲裁不友好國家的標(biāo)簽，不利于本國國際仲裁業(yè)的發(fā)展。而且因不存在從屬關(guān)系，國際投資仲裁庭也可以無視國內(nèi)法院的禁仲裁令，甚至還可能做出進(jìn)一步的對抗性措施。因此，國內(nèi)法院必須統(tǒng)籌好對國際投資仲裁的制約限度和標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范自由裁量權(quán)行使：既需要對存在法定缺陷的仲裁程序和結(jié)果予以糾正，確保仲裁的公正性，對當(dāng)事人的惡意濫訴進(jìn)行必要的鉗制；又不應(yīng)對投資仲裁的仲裁自治性造成不當(dāng)?shù)母蓴_，防止這些制約機(jī)制淪為國家保護(hù)主義和地方保護(hù)主義的有利“武器”(9)楊翠柏，張雪嬌：《禁止仲裁令及其對我國企業(yè)境外投資的影響》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會科學(xué)版)，2022 年第1 期。。

(三)爭端預(yù)防的治理新維度統(tǒng)籌

國際投資爭端治理體系應(yīng)當(dāng)由有效的投資爭議預(yù)防、必要的替代性爭議解決方法以及不斷完善的ISDS機(jī)制有機(jī)構(gòu)成(10)參見漆彤：《投資爭議處理體系的三大構(gòu)成》，《社會科學(xué)輯刊》，2018年第4期。。其中，國際投資爭端預(yù)防因其具有符合各方共同利益需求、比爭端解決更具經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢、為經(jīng)貿(mào)交往提供規(guī)模性保護(hù)等獨(dú)特優(yōu)勢而受到越來越多的關(guān)注。國際投資爭端預(yù)防機(jī)制應(yīng)當(dāng)是一個(gè)包含國內(nèi)制度與國際制度的綜合性、多元性的機(jī)制(11)楊松：《 “一帶一路”下國際投資爭議協(xié)同治理機(jī)制的構(gòu)建》，《國際法學(xué)刊》，2019年第1期。。從廣義的角度出發(fā)，所有有助于防止國際投資爭端產(chǎn)生或升級的機(jī)制都可歸入投資爭端預(yù)防機(jī)制的范疇，包括投資便利化措施、投資條約的聯(lián)合解釋機(jī)制，乃至投資實(shí)體規(guī)則的澄清和完善等。因此，國際投資爭端預(yù)防是一個(gè)開放的議題，包括國內(nèi)法院在內(nèi)的國際投資爭端治理主體可以從不同的角度參與。

依托于審判職能，國內(nèi)法院在投資爭端預(yù)防環(huán)節(jié)具有天然優(yōu)勢，尤其在投資法律規(guī)則的釋明和國內(nèi)投資治理能力建設(shè)上具有廣闊的發(fā)揮空間。在投資法律規(guī)則的釋明方面，國內(nèi)法院對國內(nèi)投資法律的解釋和適用，有助于明晰投資管理等活動中各方的權(quán)利義務(wù)，為投資管理和矛盾處理提供更為清晰和明確的規(guī)則指引；在國內(nèi)投資治理能力建設(shè)方面，國內(nèi)法院可以通過對其受理的投資爭議的總結(jié)研究，反饋投資監(jiān)管中常見爭議的風(fēng)險(xiǎn)防范建議，提升投資者在投資決策過程中和相關(guān)部門在政策制定與實(shí)施過程中的爭端風(fēng)險(xiǎn)意識，特別避免各級政府因缺乏對投資協(xié)定、投資合同以及外商投資法律制度的準(zhǔn)確、統(tǒng)一理解而導(dǎo)致其對投資者做出違反東道國義務(wù)的行為。

二、國內(nèi)法院參與國際投資爭端統(tǒng)籌治理的挑戰(zhàn)

誠然，充分統(tǒng)籌國內(nèi)法院在投資爭端治理中的作用有助于將潛在爭端在國內(nèi)層面過濾，形成良好的當(dāng)?shù)刂卫硇Ч?，但這種良好治理效果的實(shí)現(xiàn)在實(shí)踐中受制于多重因素。如何把握好國內(nèi)法院的參與限度、處理好國內(nèi)司法與國際投資仲裁之間的關(guān)系面臨多方位的挑戰(zhàn)。

(一)爭端解決政治化的擔(dān)憂

去政治化是ISDS機(jī)制追求的核心價(jià)值之一，國際投資仲裁機(jī)制的產(chǎn)生和擴(kuò)展在根本上即源于此。但由于ISDS機(jī)制的管轄權(quán)分配首先取決于締約國的條約談判，因而政治化風(fēng)險(xiǎn)難以完全革除。實(shí)際上，國內(nèi)司法和國際投資仲裁在投資爭端解決上的關(guān)系調(diào)配本身就是一個(gè)政治決定的過程：在20世紀(jì)90年代以新自由主義范式為導(dǎo)向的國際投資條約實(shí)踐中，基于擴(kuò)大外資并加強(qiáng)外資保護(hù)的需要，不對可提交國際投資仲裁的爭端類型進(jìn)行限制，不將當(dāng)?shù)鼐葷?jì)設(shè)定為前置的程序要求成為發(fā)達(dá)國家的首選；而伴隨著以發(fā)達(dá)國家為被告的案件增多以及晚近國際投資法向內(nèi)嵌式自由主義的范式轉(zhuǎn)向，包括《美加墨協(xié)定》在內(nèi)的不少投資條約都重新將用盡東道國司法救濟(jì)作為提起國際投資仲裁的前置條件，而且通過一般例外條款或?qū)ｉT的ISDS例外條款等排除ISDS條款對特定爭端適用的做法也越來越普遍。

國內(nèi)法院在ISDS機(jī)制中回歸，無疑代表了政治考慮的回歸，將不可避免地加劇投資爭端解決的政治化風(fēng)險(xiǎn)：國內(nèi)法院在審理針對本國政府提起的訴訟時(shí)是否能保持客觀性和中立性始終令人懷疑(12)Jacob Katz Cogan, National Courts, Domestic Democracy, and the Evolution of International Law: A Reply to Eyal Benvenisti and George Downs, European Journal of International Law, Vol. 20, No.1, 2009, pp.1015-1019.。尤其在保護(hù)主義抬頭的背景下，國內(nèi)法院也難免受到國內(nèi)排外情緒的影響，其在爭端解決的獨(dú)立性和效率方面的表現(xiàn)難以保證。這種擔(dān)憂也為針對投資者的ISDS機(jī)制調(diào)查所印證：在所有的投資爭端解決途徑中，投資者對東道國國內(nèi)法院救濟(jì)的認(rèn)可程度最低，只有21%的投資者持認(rèn)可態(tài)度，遠(yuǎn)低于基于條約和合同的仲裁(認(rèn)可率分別為73%和81%)(13)2020 QMUL-CCIAG Survey: Investors’ Perceptions of ISDS, P.7. https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/QM-CCIAG-Survey-ISDS-2020.pdf, 2021年2月3日。。因此，基于國內(nèi)治理需要而產(chǎn)生的國內(nèi)法院回歸現(xiàn)象雖有其合理性，但對于類似我國的新興投資大國而言，東道國救濟(jì)下投訴無門或者久拖不決的風(fēng)險(xiǎn)仍不可忽視。

(二)國內(nèi)司法與國際投資仲裁的互動有待優(yōu)化

如前所述，從統(tǒng)籌治理效果的角度出發(fā)，國內(nèi)司法與國際投資仲裁顯然不應(yīng)是非此即彼的關(guān)系，“經(jīng)濟(jì)自由主義”或“經(jīng)濟(jì)民族主義”的投資爭端治理范式在當(dāng)下并非理性選擇，通過適用順序、爭端范圍等的調(diào)配以及司法監(jiān)督和支持立場的協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)司法與國際投資仲裁的良性互動才是應(yīng)然方向。然而，如何清晰地界定兩者的適用關(guān)系，實(shí)現(xiàn)兩者的良性互動卻是難題：一方面，仲裁庭在管轄權(quán)自裁原則下，可能呈現(xiàn)管轄權(quán)擴(kuò)張的傾向，如通過最惠國待遇條款的援引或者目的解釋和無效例外解釋來規(guī)避當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款的適用，通過對提交仲裁的投資爭端范圍的寬泛解釋和“保護(hù)傘條款”的擴(kuò)張適用對投資協(xié)定中仲裁條款的適用范圍進(jìn)行擴(kuò)張；另一方面，各國法院在如何確定投資者存在濫用法律程序的情形、對投資仲裁裁決適用何種審查標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵問題上也缺乏統(tǒng)一和清晰的實(shí)踐。例如，當(dāng)前各國對法院簽發(fā)禁仲裁令的條件規(guī)定都比較原則，判定投資者構(gòu)成重復(fù)訴訟(仲裁)的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一、透明，東道國法院在簽發(fā)禁令干預(yù)其認(rèn)為不當(dāng)?shù)膰H投資仲裁程序時(shí)帶有比較強(qiáng)的主觀性。同時(shí)，各國國內(nèi)法院在對國際投資仲裁裁決的司法審查中，對仲裁庭的管轄權(quán)是采取重新審查標(biāo)準(zhǔn)還是形式審查標(biāo)準(zhǔn)這一關(guān)鍵問題的認(rèn)識也不統(tǒng)一：美國聯(lián)邦最高法院在BG Group plc v. Republic of Argentina案中認(rèn)為當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款的解釋和適用應(yīng)該由仲裁庭來決定，法院不應(yīng)進(jìn)行重新審查(14)BG Group Plc. v. The Republic of Argentina, 134 S.Ct.1198.；但包括英國、新加坡、荷蘭等國在內(nèi)的國內(nèi)法院則采取重新審查的標(biāo)準(zhǔn)，在Sanum v. Laos案中，新加坡上訴法院明確其在管轄權(quán)認(rèn)定上不需要遵從仲裁庭的任何裁決(15)Sanum Investments Limited v. the Government of the Lao People’s Democratic Republic, [2016] SGCA 57.。審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇具有重要影響，一旦采取重新審查標(biāo)準(zhǔn)，則意味著法院在投資者的資格認(rèn)定、條約的適用范圍等眾多問題上將重新認(rèn)定和解釋相關(guān)證據(jù)與法律。此外，部分投資協(xié)定的措辭對國內(nèi)法院對國際投資仲裁裁決的審查權(quán)的影響也存在不確定性，如投資協(xié)定中“仲裁庭的裁決是終局的，對爭議當(dāng)事雙方具有拘束力”的約定是否排除了國內(nèi)司法的審查可能引發(fā)不同的理解(16)魏彬彬，及小同：《國際投資條約仲裁司法審查的制度困境與完善路徑》，《國際商務(wù)研究》，2021年第5期。。

國內(nèi)司法與國際投資仲裁的互動不足可能埋下程序沖突的隱患：在投資條約有關(guān)可提交仲裁的爭端范圍、當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的適用條件、例外條款的具體內(nèi)涵等存在不同解釋可能時(shí)，仲裁庭與國內(nèi)法院之間可能發(fā)生管轄權(quán)的競爭與沖突，產(chǎn)生已決案件的“再次”審理，或者對彼此程序的否定性評判，進(jìn)而產(chǎn)生國際投資爭端國內(nèi)治理與國際治理的緊張關(guān)系，甚至是對立局面。

(三)國內(nèi)法院參與國際投資爭端治理的能力和機(jī)制不足

國內(nèi)法院參與國際投資爭端治理的效果，不僅取決于投資條約對其參與角色的分配以及與國際投資仲裁的關(guān)系構(gòu)建，也在根本上取決于其治理能力的提升和參與機(jī)制的建設(shè)。

在參與能力方面，國內(nèi)法院不僅在可預(yù)見性以及法律適用等方面面臨先天制約，而且在參與意識以及配套機(jī)制方面也存在后天不足：首先，各國各異、復(fù)雜的司法環(huán)境和法律制度，決定了國內(nèi)司法難以提供像國際投資仲裁那樣相對具有可預(yù)見性的、統(tǒng)一的法律和程序框架，這使得國內(nèi)司法對投資者的保護(hù)難以有效預(yù)期(17)Leon E. Trakman and Kunal Sharma, Jumping Back and Forth between Domestic Courts and ISDS: Mixed Signals from the Asia-Pacific Region, in Steffen Hindelang and Markus Krajewski, Shifting Paradigms in International Investment Law, Oxford: Oxford University Press, 2016, pp.332-334.。而且各國法院參差不齊的司法透明度水平也在客觀上制約了國內(nèi)法院在不同投資關(guān)系下的參與程度，如采取相似司法制度的發(fā)達(dá)國家之間可能基于相互間的司法互信而放心讓投資爭端解決完全重回國內(nèi)司法救濟(jì)，但對于不同法系的發(fā)展中國家，司法信任的不足必然存在。其次，國際投資條約在不少國家(如澳大利亞、加拿大、法國、印度、英國等)并不能為國內(nèi)法院直接適用，這直接影響了國內(nèi)法院參與爭端治理的效果，因?yàn)楹芏嗲闆r下，投資者挑戰(zhàn)的恰恰是可能與投資條約相悖的東道國國內(nèi)法(18)寧紅玲：《投資者-國家仲裁與國內(nèi)法院相互關(guān)系研究》，北京：法律出版社，2020年版，第26頁。。最后，因國際投資仲裁實(shí)踐集中于少數(shù)國際仲裁中心，大部分的國內(nèi)法院缺乏與國際投資仲裁的銜接機(jī)會，難以真正通過司法監(jiān)督和支持參與國際投資爭端治理，長此以往，將不可避免地形成參與治理機(jī)會缺失與參與治理能力不足的惡性循環(huán)。

在參與機(jī)制建設(shè)方面，雖然有巴林等少數(shù)國家成立了專門的投資法院，但包括我國在內(nèi)的大多數(shù)國家的國內(nèi)法院并未對投資爭端設(shè)立專門的管轄或者程序機(jī)制。事實(shí)上，因?yàn)榇蟛糠謬以趪H投資仲裁裁決司法審查、禁仲裁令處理等方面的實(shí)踐空白，有關(guān)國際投資仲裁的司法政策和司法機(jī)制并未引起足夠的重視。同時(shí)，因投資爭端預(yù)防理念和機(jī)制尚處于探索初期，如何系統(tǒng)發(fā)揮國內(nèi)法院在投資爭端預(yù)防方面的作用尚無可被廣泛推廣的良好實(shí)踐。

三、我國法院參與國際投資爭端治理的立場統(tǒng)籌與制度應(yīng)對

因我國并無投資協(xié)定范本，我國面臨的投資爭端風(fēng)險(xiǎn)整體可控以及我國仲裁機(jī)構(gòu)參與國際投資仲裁實(shí)踐的匱乏等因素，我國對國內(nèi)法院在國際投資爭端治理中的參與維度和相應(yīng)的機(jī)制建設(shè)并無全盤的統(tǒng)籌。而且簽訂于不同時(shí)期的投資協(xié)定在對國內(nèi)司法救濟(jì)與國際投資仲裁的利用方式上存在顯著差異，尤其早期簽訂的投資協(xié)定簡單將允許提交投資仲裁的爭端范圍限于征收補(bǔ)償數(shù)額的做法與新時(shí)期我國國際投資利益保護(hù)訴求的變化并不契合。因此，在我國國際投資利益不斷擴(kuò)大、國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)也開始籌劃投資仲裁業(yè)務(wù)的背景下，我國法院參與國際投資爭端治理的立場統(tǒng)籌和相應(yīng)的制度安排也應(yīng)提上日程。

(一)爭端解決的參與統(tǒng)籌與能力建設(shè)

1. 投資協(xié)定中東道國司法救濟(jì)的限制性立場

我國對國內(nèi)法院在ISDS機(jī)制中的角色定位立基于投資東道國與投資者母國的雙重身份。整體而言，雖然過去考慮到我國外資審批制度與操作存在的缺陷，以及外資企業(yè)與我國政府間可能發(fā)生的爭端在數(shù)量及標(biāo)的額上遠(yuǎn)甚于我國海外投資企業(yè)與東道國政府間可能產(chǎn)生的爭端，我國更應(yīng)堅(jiān)持用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則的考慮具有合理性(19)李灃樺：《東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則在ICSID 仲裁領(lǐng)域的運(yùn)用研究》，《法律科學(xué)》，2015年第3期。，但伴隨我國對外投資在“走出去”戰(zhàn)略中的日益壯大和以《外商投資法》為代表的國內(nèi)投資法治的完善，我國投資協(xié)定的基本理念也在轉(zhuǎn)型，即更加側(cè)重于將其當(dāng)作保護(hù)我國境外直接投資的法律工具(20)沈偉：《投資者—東道國爭端解決條款的自由化嬗變和中國的路徑》，《經(jīng)貿(mào)法律評論》，2020年第3期。，由此對當(dāng)?shù)厮痉ň葷?jì)的運(yùn)用也應(yīng)轉(zhuǎn)變。特別考慮到“一帶一路”倡議下不乏一些法治水平較低、投資環(huán)境不穩(wěn)定的東道國，我國海外投資者投資爭端管理經(jīng)驗(yàn)相對匱乏，作為我國海外投資主力的國有企業(yè)的投資容易因東道國聲稱國有企業(yè)投資者不受制于市場條件或?qū)野踩仍斐赏{而受到規(guī)制性安排(21)車路遙：《針對國有企業(yè)海外投資的規(guī)制性特殊安排: 原理分析與路徑重構(gòu)》，《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》，2020 年第1期。，大國博弈背景下民粹主義、單邊主義和保守主義的回潮導(dǎo)致我國海外投資面臨碰壁風(fēng)險(xiǎn)，以及我國投資者在采礦業(yè)、電力、熱力等比較敏感的基礎(chǔ)行業(yè)的投資并購快速增長等因素，我國海外投資面臨的投資爭端風(fēng)險(xiǎn)更令人擔(dān)憂，我國海外投資利益的保護(hù)訴求相比之下更為緊迫。

以上述利益保護(hù)判斷為基礎(chǔ)，我國應(yīng)當(dāng)在投資協(xié)定中堅(jiān)持對國際投資仲裁的開放利用，對國內(nèi)法院采取相對限制的參與立場。投資協(xié)定中對國內(nèi)司法的參與方式可設(shè)定如下：第一，將部分事關(guān)東道國核心公共政策的敏感爭端留給國內(nèi)法院審理，對其他爭端采取國內(nèi)司法的選擇模式而非前置模式，允許投資者自由選擇將爭端提交國內(nèi)司法或者國際仲裁；第二，為提升投資者對國內(nèi)司法的信心，鼓勵(lì)投資者選擇國內(nèi)法院作為ISDS機(jī)制首先的嘗試項(xiàng)，不應(yīng)當(dāng)設(shè)置岔路口條款，并對國內(nèi)司法程序設(shè)定合理的期限，以此督促國內(nèi)法院提高司法效率；第三，基于避免國際仲裁與國內(nèi)司法的平行訴訟的考慮，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定如果一方當(dāng)事人已經(jīng)啟動司法或者仲裁程序，則不能再同時(shí)訴諸另一種程序。當(dāng)然，需要進(jìn)一步考慮的是保留給國內(nèi)法院審理的敏感爭端的范圍如何界定，因?yàn)橥顿Y協(xié)定實(shí)踐中對一般例外、安全例外通常采用寬泛的措辭方式，而國際投資法對根本安全利益、國家利益、公共秩序等的判斷標(biāo)準(zhǔn)不甚清晰，這可能存在被濫用的政治化風(fēng)險(xiǎn)。為此，在短期內(nèi)無法清晰地界定或者統(tǒng)一對這些概念的認(rèn)識的情況下，可以考慮針對例外條款的解釋和適用嵌入締約方的聯(lián)合解釋機(jī)制，以此防止例外的濫用。可為參考的是《中國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》針對一方采取的措施是否屬于非歧視的和出于合法公共利益目標(biāo)的措施規(guī)定的聯(lián)合磋商機(jī)制：被訴方在收到投資者就特定爭議的磋商請求之日起30日內(nèi)，可向申訴方及非爭端締約方提供說明其立場理由的“公共利益通知”，聲明其認(rèn)為被指控的措施屬于公共利益例外。在發(fā)送公共利益通知后，被訴方與非爭端締約方應(yīng)在90日內(nèi)進(jìn)行磋商，在此期間國際投資仲裁程序自動中止。若雙方就此磋商達(dá)成了一致意見，則該共同決定對正在進(jìn)行的或后續(xù)的爭端的仲裁庭具有約束力。如果90日無法達(dá)成一致意見，則不妨礙仲裁庭的成立(22)參見該協(xié)定第9章第11條和第18條。。

2.投資糾紛的訴訟機(jī)制和能力建設(shè)

截止到目前，針對中國政府提起的國際投資仲裁案件共有7件，在數(shù)量上相較于我國的外資引進(jìn)規(guī)模和儲量并不算多，但這并不意味著我國政府沒有投資爭端的困擾。根據(jù)已經(jīng)公開的裁判文書，外商投資企業(yè)針對商標(biāo)注冊、房屋征收、清算程序等類型的糾紛提起的行政訴訟案件并不少，僅2020年度以“行政案由”和“外商投資企業(yè)”為關(guān)鍵詞的初步檢索就有1370 份(23)參見池漫郊，任清：《中國國際投資仲裁年度觀察(2021)》，《北京仲裁》，2021年第2輯。。因此，我國法院實(shí)際承擔(dān)著很重要的投資爭端當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的職能。為此，從保障投資糾紛當(dāng)?shù)刂卫硇Ч?、讓投資者能夠在當(dāng)?shù)鼐葷?jì)中感受到公正與高效的需要出發(fā)，我國法院還需不斷提升投資糾紛解決的業(yè)務(wù)能力，并已有學(xué)者提出建立專門解決投資者與東道國之間投資爭議的投資法院的建議(24)梁雪: 《國際投資爭端解決中東道國法院主體地位的缺失與回歸》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會科學(xué)版)，2020年第6期。。但筆者認(rèn)為，在當(dāng)前我國面臨的國際投資爭端風(fēng)險(xiǎn)整體可控、通過設(shè)立投資法院提升外資吸引力的需求并不突出的背景下，建立一套專門的投資法院體系并無成本效益上的突出價(jià)值。相比之下，明確投資者與東道國之間投資爭議的管轄級別，即明確投資者與東道國之間的投資爭議屬于應(yīng)當(dāng)由中級人民法院管轄的重大涉外案件(根據(jù)個(gè)案情形，還可以由高級人民法院，甚至是最高人民法院管轄)，建立此類爭議向上級法院的通報(bào)制度以構(gòu)建案件審理質(zhì)量的把控機(jī)制，并研究我國國際商事法庭擴(kuò)大對國際投資爭端的管轄范圍(25)薛源，程雁群：《以國際商事法庭為核心的我國“一站式”國際商事糾紛解決機(jī)制建設(shè)》，《政法論叢》，2020年第1期。更具可行性。同時(shí)，在加強(qiáng)業(yè)務(wù)能力的同時(shí)，也需做好投資爭端治理的對外宣傳，如通過定期公布外商投資企業(yè)與中國政府部門的典型行政糾紛案例，彰顯我國法院對于投資者的公平公正對待，提升我國司法的透明度。

此外，國內(nèi)司法救濟(jì)在國際投資爭端解決中的信任構(gòu)建和參與拓展，還需要依靠其他國家司法環(huán)境和能力的同步提升，這意味著我國法院也需要積極參與和推動國際社會在國內(nèi)司法環(huán)境和國內(nèi)法院投資爭端解決能力上的建設(shè)。其中，在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)第三工作組有關(guān)ISDS機(jī)制改革議題中受到廣泛關(guān)注的國際投資法律咨詢中心建設(shè)方案值得特別注意，如果該中心未來得以獲建，應(yīng)當(dāng)推動該中心將提升國內(nèi)法院的投資爭端解決能力作為其重要工作任務(wù)。

(二)仲裁監(jiān)督的審慎立場與制度完善

現(xiàn)階段我國并非國際投資仲裁的主要仲裁地和裁決承認(rèn)與執(zhí)行地，我國法院尚無通過仲裁裁決審查和程序介入?yún)⑴c國際投資爭端治理的實(shí)踐。但長遠(yuǎn)上，對涉外仲裁裁決的司法審查是展示我國涉外司法形象的重要觀測點(diǎn)(26)張春良：《論涉外仲裁撤裁依據(jù)的競合適用及其厘正——以仲裁協(xié)議為中心的實(shí)證考察》，《政法論叢》，2021年3期。，我國相應(yīng)的立場厘定和制度應(yīng)對仍應(yīng)提前籌劃。整體而言，基于打造國際仲裁目的地的整體目標(biāo)，我國對國際投資仲裁的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，以免造成我國司法過度干預(yù)仲裁，對國際仲裁不友好的國際印象。

在國際投資仲裁裁決的司法審查上，我國可對其適用與國際商事仲裁裁決同樣的制度：一方面，這是國際上其他主流國家的普遍做法，如新加坡和加拿大對國際投資仲裁的司法審查適用的法律與其他國際商事仲裁一樣，都是《國際仲裁法》；另一方面，通過發(fā)布執(zhí)行通知、建立報(bào)告制度、制定司法解釋、個(gè)案答復(fù)、信息化建設(shè)、法官培訓(xùn)等措施(27)高曉力：《中國法院承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的積極實(shí)踐》，《法律適用》，2018年第5期。，我國對國際商事仲裁的司法立場和制度建設(shè)已經(jīng)趨于成熟和完善，并與國際接軌。當(dāng)然，仍需進(jìn)一步完善和明確的是：第一，在《仲裁法》的修改中消除現(xiàn)有第2條將可仲裁的事項(xiàng)規(guī)定為“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”的限制，拓寬可仲裁事項(xiàng)，為國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的國際投資仲裁實(shí)踐及相應(yīng)的司法審查提供法律依據(jù)(28)值得注意的是，在2021年7月30日司法部公開征求意見的《中華人民共和國仲裁法(修訂)(征求意見稿)》中，已經(jīng)刪除了本條中“平等主體”的限制性表述。；第二，在審查的權(quán)力上，需明確我國法院并無審查ICSID仲裁裁決的權(quán)力，我國民事訴訟領(lǐng)域的審判監(jiān)督程序在ICSID仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行環(huán)節(jié)并無適用的空間；第三，從完善國際投資仲裁案件司法依據(jù)、進(jìn)一步與國際接軌的角度出發(fā)，我國應(yīng)當(dāng)撤銷對《紐約公約》適用于國際投資仲裁案件的限制(29)最高人民法院于1987年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行我國加入的〈承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》明確將“外國投資者與東道國政府之間的爭端”排除在外，這使得域外非基于ICSID公約作出的投資仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行在我國無法適用《紐約公約》，只能依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定按照互惠原則辦理。；第四，考慮到國際投資仲裁案件的一方當(dāng)事人為主權(quán)國家以及國際投資案件在國際范圍內(nèi)可能引起廣泛關(guān)注，尤其當(dāng)承認(rèn)、執(zhí)行環(huán)節(jié)涉及國際投資仲裁庭管轄權(quán)審查、國家財(cái)產(chǎn)豁免等問題時(shí)，相關(guān)問題的處理不僅代表了我國的司法立場，而且亦可能影響到我國簽訂的國際投資條約的解釋問題，因此，有必要提高對國際投資仲裁司法審查案件的管轄級別，確立最高人民法院國際商事法庭為管轄法院。同時(shí)，作為配套，根據(jù)ICSID公約第54條第2款的規(guī)定，我國應(yīng)當(dāng)將此決定通知國際投資爭端解決中心秘書長，向國際社會告知未來ICSID仲裁裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行將由我國最高人民法院國際商事法庭負(fù)責(zé)。

對于國際投資仲裁程序的介入，我國法院已有依據(jù)《民事訴訟法》第100條等規(guī)定裁定當(dāng)事人禁止采取、撤回或終止與其審理的爭議相沖突的外國訴訟程序的實(shí)踐(30)如華為技術(shù)有限公司等訴文森無線許可公司案，(2019)最高法知民終732、733、734號之一；小米通訊技術(shù)公司等訴Inter Digital, Inc.,等案，(2020)鄂01知民初169號。，這種行為保全制度已經(jīng)可以為我國政府在面臨投資者的濫訴行為時(shí)提供兜底的國內(nèi)法救濟(jì)選擇。同時(shí)，基于維護(hù)我國重要公共利益以及司法權(quán)不被侵蝕的考慮，也有學(xué)者建議我國構(gòu)建有限度的禁訴令和反禁訴令制度(31)伊魯：《論中國反禁訴令制度的構(gòu)建》，《中國海商法研究》，2020年第2期；沈紅雨：《我國法的域外適用法律體系構(gòu)建與涉外民商事訴訟管轄權(quán)制度的改革》，《中國應(yīng)用法學(xué)》，2020年第5期。。對此，筆者認(rèn)為雖無十分緊迫的必要，但結(jié)合我國當(dāng)前加快推進(jìn)涉外領(lǐng)域立法，充實(shí)應(yīng)對挑戰(zhàn)、防范風(fēng)險(xiǎn)的法律“工具箱”的內(nèi)在要求，在《民事訴訟法》的修改中做進(jìn)一步的制度儲備，規(guī)定獨(dú)立的禁訴令制度也是可取的。當(dāng)然，從效果上來說，因國內(nèi)法院依據(jù)國內(nèi)法做出的裁決原則上只對仲裁地位于本國的仲裁庭具有約束力，我國法院作出的行為保全或者禁訴令無法約束仲裁地位于國外的仲裁庭，且容易帶來與仲裁庭的程序?qū)癸L(fēng)險(xiǎn)。為此，一方面，基于前述打造國際仲裁目的地的目標(biāo)，我國法院應(yīng)當(dāng)對行為保全裁定和禁訴令遵循謹(jǐn)慎適用的整體立場，另一方面，鑒于國際投資協(xié)定中的相關(guān)規(guī)定對仲裁庭具有直接約束力，在國際投資協(xié)定和國際投資仲裁程序內(nèi)部提供應(yīng)對投資者濫訴的規(guī)則保障同樣值得關(guān)注，如對投資者有權(quán)提起仲裁的條件和范圍作出更明確的規(guī)定，對仲裁庭合并仲裁的規(guī)則進(jìn)行細(xì)化設(shè)計(jì)等。值得關(guān)注的是，雖然包括《美加墨協(xié)定》在內(nèi)的不少投資協(xié)定都對合并仲裁規(guī)則進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，但是既有的合并仲裁規(guī)則仍存在諸多限制。比如《美加墨協(xié)定》的合并仲裁條款僅適用于基于本協(xié)定提出的仲裁程序，不能延伸適用于基于其他協(xié)定提出的仲裁程序。但實(shí)踐中，投資者經(jīng)常利用身份籌劃依據(jù)不同的投資協(xié)定提出基于相同事實(shí)和情形的多個(gè)仲裁請求。因此，合并仲裁規(guī)則的設(shè)計(jì)還需進(jìn)一步解決跨投資協(xié)定的仲裁合并問題。對此，推動實(shí)踐中應(yīng)用最多的ICSID仲裁規(guī)則和UNCITRAL仲裁規(guī)則納入明確的合并仲裁規(guī)則可能效果最佳，這樣依據(jù)不同投資協(xié)定提起，但同樣適用ICSID仲裁規(guī)則和UNCITRAL仲裁規(guī)則的投資仲裁就可以跨投資協(xié)定進(jìn)行合并。同時(shí)，利用這兩個(gè)規(guī)則的影響力，逐漸推動各國投資協(xié)定中合并仲裁規(guī)則的更新。

(三)投資爭端預(yù)防的多方聯(lián)動

基于爭端預(yù)防的獨(dú)特優(yōu)勢，未來我國應(yīng)當(dāng)通過建立投資爭端預(yù)防和管理機(jī)構(gòu)、信息收集和溝通系統(tǒng)、政府機(jī)構(gòu)責(zé)任制度，確認(rèn)并監(jiān)控敏感行業(yè)等措施(32)劉萬嘯：《國際投資爭端的預(yù)防機(jī)制與中國選擇》，《當(dāng)代法學(xué)》，2019年第6期。，構(gòu)建一個(gè)國際、國內(nèi)統(tǒng)籌推進(jìn)，行政部門、司法機(jī)構(gòu)、民間組織等多方參與的國際投資爭端預(yù)防體系。為此，我國法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮司法能動性，多方聯(lián)動，積極參與投資爭端預(yù)防機(jī)制的構(gòu)建，重點(diǎn)包括：第一，主動對接全國外商投資企業(yè)投訴中心、各地外商投訴工作機(jī)構(gòu)、協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)以及政府外資管理部門，為其處理外商投訴和爭議提供必要的法律指導(dǎo)，提高它們投訴處理的專業(yè)性和效率。同時(shí)，最高人民法院可以通過必要的司法解釋工作，明確遭遇投訴或者被訴的投資法律規(guī)則的適用爭議，統(tǒng)一投資爭議的裁判規(guī)則和理念。例如，在《外商投資法》頒布后，最高人民法院及時(shí)發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》就有利于避免因新法頒布而帶來的理解爭議。第二，與外商投資企業(yè)投訴機(jī)構(gòu)、外資管理部門等建立信息共享和聯(lián)系機(jī)制，對于外商投資者提起的行政訴訟，法院應(yīng)當(dāng)意識到其演變?yōu)閲H層面投資爭端的風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)合調(diào)解、仲裁等一站式糾紛解決平臺的建設(shè)，釋明投資爭端的其他化解渠道，引導(dǎo)投資爭端的合理化解，建立爭議的聯(lián)動處理和追蹤機(jī)制。第三，通過建立前述提及的投資案件的通報(bào)制度，建立案件數(shù)據(jù)庫，總結(jié)中央和地方政府被指控的違反投資協(xié)定的措施，形成優(yōu)化政府監(jiān)管行為或者完善投資協(xié)定的司法建議。

結(jié)語

國際投資爭端治理包括爭端預(yù)防、爭端解決等多個(gè)環(huán)節(jié)，需要國際國內(nèi)多元主體的統(tǒng)籌治理(33)曹興國：《歐盟ISDS 機(jī)制改革中的歐盟法挑戰(zhàn)：歐盟法院的解釋與啟示》，《中國海商法研究》，2021年第4期。。國內(nèi)法院是國際投資爭端治理體系中不可或缺的參與主體，在爭端解決、投資仲裁的制約以及爭端預(yù)防等不同方面都可以發(fā)揮重要作用，并需要結(jié)合本國投資利益的現(xiàn)實(shí)需求統(tǒng)籌其參與限度和參與效果，尤其是協(xié)調(diào)與國際投資仲裁機(jī)制的關(guān)系配置，在爭端解決的政治效果和法律效果之間實(shí)現(xiàn)最佳平衡。在國內(nèi)法治與涉外法治的統(tǒng)籌推進(jìn)中，我國法院應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起參與和推動國際投資爭端治理走向更合理狀態(tài)的使命擔(dān)當(dāng)，通過制度完善以及司法能動，在上述不同的參與維度更好地實(shí)現(xiàn)我國在國際投資爭端中的治理權(quán)。