張楚，蔡鵬程

（1.西南政法大學(xué)a.人工智能法學(xué)院，b.法學(xué)院，重慶401120）

一、問題的提出

貪污賄賂犯罪在我國一直以來都屬于比較高發(fā)的犯罪，這不僅損害了我國政府及司法機(jī)關(guān)在人民群眾心目中的形象，同時(shí)還損害人民群眾對我國司法制度的信任，目前在我國這類犯罪所呈現(xiàn)出的特點(diǎn)主要包括貪官級別高、涉案金額巨大以及“裙帶”關(guān)系現(xiàn)象突出，往往由一個(gè)案件牽扯出許多與之相關(guān)聯(lián)的其他案件。受到我國傳統(tǒng)文化的影響，在老百姓心目中對這種犯罪是十分之痛恨的，因此這類犯罪不容小覷。然而，目前我國《刑法》對賄賂犯罪范圍的規(guī)定過于狹窄，根本沒辦法應(yīng)對現(xiàn)在社會上不斷出現(xiàn)的新型犯罪。自1997年《刑法》第385條將賄賂的范圍限制為“財(cái)物”之后，我國《刑法》經(jīng)歷了十次修正，但關(guān)于“財(cái)物”的界定仍然沒有任何變化。隨著“性賄賂”行為的逐漸泛濫，上述《刑法》中對“財(cái)物”界定過于狹窄的問題也就越發(fā)凸顯，所謂“性賄賂”指的是權(quán)色交易的行為，也即行為人直接或間接地通過與受賄人發(fā)生性行為以謀取不正當(dāng)利益的行為。在我國一些地方，這種現(xiàn)象較多，越來越多的案件都有涉及這樣的行為，例如李平性賄賂成克杰案、陳麗性賄賂焦俊賢案、胡長清受賄案等等，但是受制于我國《刑法》對于賄賂犯罪范圍的限定，沒有辦法對這類行為予以刑法上的規(guī)制。因此就引申出一個(gè)問題：“性賄賂”究竟是否應(yīng)當(dāng)被視為是一種犯罪行為，并以刑法予以規(guī)制？本文擬對此問題展開分析。

二、“性賄賂”行為：歷史沿革、基本內(nèi)涵及其具體判斷

（一）“性賄賂”行為在我國的歷史沿革

眾所周知，我國是一個(gè)擁有五千年文明的歷史古國，是一個(gè)十分重視人倫道德的傳統(tǒng)國家。在這種背景下，“性”在我國一直都是一種尷尬而難以啟齒的事。因此，在古代就已經(jīng)對這種行為進(jìn)行了許多的規(guī)制。早在我國夏朝就有相關(guān)這方面的規(guī)定，例如《尚書·大傳》曰：“男女不以義交者，其刑宮。”這里的“義”同儀，通“偶”，意指配偶。也就是說男女之間如果不是配偶而性交者，對男性就應(yīng)當(dāng)處以宮刑，從這種嚴(yán)酷的刑罰就可以看出，我國古代對“性”的觀念是極其保守且重視的。古代人對“性”觀念的保守自有其道理，因?yàn)檫@不但事關(guān)人倫道德，而且由此還極可能延伸出其他嚴(yán)重的犯罪行為，例如一些不法者用“性”去換取一些不正當(dāng)?shù)睦?。?jīng)研究表明，“性賄賂”在我國古代就已初現(xiàn)端倪，并且數(shù)量還不少，例如在春秋戰(zhàn)國時(shí)期越王勾踐派西施去色誘吳王夫差，使其沉迷女色，荒廢國政，迫害忠良，并最終將勾踐釋放回國。王允將貂蟬明許董卓，暗許呂布，以此來挑撥二人之間的關(guān)系并最終自相殘殺，從而達(dá)到了自己的目的。拋開政治因素不談，就其行為本身而言，本質(zhì)上與權(quán)色交易并無兩樣，謂之“性賄賂”也非常恰當(dāng)。

在我國現(xiàn)行法律當(dāng)中，將賄賂犯罪的范圍僅僅定性為財(cái)產(chǎn)性利益，并沒有將“性賄賂”納入到懲罰的范圍當(dāng)中，這也就造成了許多貪官污吏在實(shí)施貪污受賄犯罪之后，其收受性賄賂的行為沒能受到刑罰的嚴(yán)厲制裁。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法，國家工作人員接受性賄賂是不用承擔(dān)任何刑事責(zé)任的。換而言之，目前我國對性賄賂的懲治還僅僅停留在行政處分、黨紀(jì)處分等懲罰力度相對較弱的階段。然而，這種懲罰方法的選擇，在筆者看來并不能起到約束違法者的效用，詳言之，應(yīng)當(dāng)從刑事立法的角度來探尋規(guī)制這類行為的懲罰方法。

（二）“性賄賂”行為的基本內(nèi)涵

關(guān)于“性賄賂”的內(nèi)涵，學(xué)界有不同的界定，但是實(shí)際上均大同小異。例如有學(xué)者認(rèn)為，“性賄賂”行為并非一個(gè)法律詞語，其尤指國家工作人員利用職務(wù)之便，以權(quán)牟色的權(quán)色交易行為。還有的學(xué)者認(rèn)為性賄賂的實(shí)質(zhì)是提供性服務(wù)，用性服務(wù)來謀求行賄的目的，即謀求不正當(dāng)利益。筆者認(rèn)為，對于性賄賂一詞，我們可以將其拆分為“性”和“賄賂”兩個(gè)部分來加以理解。所謂“性”應(yīng)當(dāng)特指有關(guān)于兩性之間的性交行為。而這種“性”應(yīng)當(dāng)肯定其在刑法語境下的特殊利益。所謂“賄賂”，則應(yīng)當(dāng)特指一種行賄行為，具體表現(xiàn)為犯罪主體為謀求不正當(dāng)利益而用某種利益與國家工作人員的職務(wù)便利相交換的行為，而在本文“性賄賂”行為的語境下，犯罪人所使用的某種利益，特指“性服務(wù)”。

綜上而言，“性賄賂”就是將性與賄賂相結(jié)合，采取直接或間接向國家工作人員提供性服務(wù)的方式以謀求不正當(dāng)利益的行為。

（三）“性賄賂”行為的具體判斷

司法實(shí)務(wù)中如何判斷一個(gè)行為是否屬于“性賄賂”是我們研究性賄賂行為入罪所無可避免的問題。筆者認(rèn)為，初步判斷一個(gè)行為是否為“性賄賂”，可以遵循以下幾個(gè)步驟：首先，應(yīng)當(dāng)判斷該受賄人必須具有國家工作人員這個(gè)特殊身份。其次，主觀上該受賄人認(rèn)識或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到為其提供性服務(wù)的人是有所請求的。再次，客觀上以正常人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否能夠認(rèn)定為性服務(wù)的行為，如果得出肯定答案，那么無論是直接的還是間接的，也不問性服務(wù)的內(nèi)容，都可以肯定受賄人客觀上接受了賄賂。最后，還需判斷受賄人是否為提供性服務(wù)的人謀求了不正當(dāng)?shù)睦?，或者有證據(jù)證明其允諾將會為提供性服務(wù)者謀求不正當(dāng)利益。經(jīng)過層層判斷，都能得到肯定答案的情況下，那么就能肯定行賄人所實(shí)施的行為屬于“性賄賂”。

除此之外，在初步判斷形成內(nèi)心確信的基礎(chǔ)之上，為了能夠更為精準(zhǔn)地判斷“性賄賂”行為，我們還應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面的細(xì)節(jié)：

1.注意區(qū)分“性賄賂”與通奸行為之間的區(qū)別

首先，從概念上理解二者就截然不同，“性賄賂”是國家工作人員以權(quán)換色或其他行為人以色牟權(quán)的行為，通奸則是指男女之間違背人倫道德的性行為。其次，從譴責(zé)角度上看，二者也不盡相同，性賄賂的本質(zhì)是權(quán)色交易，其損害的是公共利益，因此更偏向于法律層面的譴責(zé)，而通奸的癥結(jié)在于其違背人倫道德，因此更偏向于道德層面的譴責(zé)。再次，從行為主體上看，“性賄賂”接受主體必須是國家工作人員，而通奸則沒有這個(gè)要求。最后，從利益追求上看，“性賄賂”行為追求的利益更為寬泛，包括金錢、財(cái)富等物質(zhì)利益以及升遷、升學(xué)、出國等非物質(zhì)利益，而通奸行為追求的利益一般而言就是兩性之間的性快感。

2.注意區(qū)分“性賄賂”與強(qiáng)奸二者之間的區(qū)別

強(qiáng)奸是指以暴力、脅迫或者是其他方式強(qiáng)奸婦女的行為，由此可知強(qiáng)奸與“性賄賂”是兩種截然不同的行為。在主觀意識層面，一般而言，“性賄賂”當(dāng)中充當(dāng)性賄賂主體的女性（雖是少數(shù)，但也可能是男性）都是自愿實(shí)施性行為的，而在強(qiáng)奸罪當(dāng)中的女性都是被迫進(jìn)行性行為的。所以如果在“性賄賂”過程中，女性不是自愿地實(shí)施性行為的，就應(yīng)當(dāng)被定性為強(qiáng)奸，而不是“性賄賂”。

3.注意區(qū)分“性賄賂”與賣淫、嫖娼之間的區(qū)分

賣淫、嫖娼是指行為人將性服務(wù)作為商品公開出售，有違人倫道德的行為，嚴(yán)格說來并不是刑法所管制的范圍，因?yàn)榭v觀我國刑法規(guī)定并不存在“賣淫罪”“嫖娼罪”，但是如果有聚眾淫亂的行為，則另當(dāng)別論。究其本質(zhì)，“性賄賂”與賣淫、嫖娼之間有著明顯的區(qū)別，筆者認(rèn)為，“性賄賂”與賣淫、嫖娼之間區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)在于是否具有追求不正當(dāng)利益的目的，在“性賄賂”中行為人之所以提供性服務(wù)就是為了追求某些不正當(dāng)利益，而在賣淫、嫖娼活動當(dāng)中行為人一般沒有這樣的目的，雙方更多是在維持著以金錢為紐帶的“皮肉交易”。當(dāng)然在主體上二者也是不同的，賣淫、嫖娼是任何主體都可以實(shí)施的行為，但是“性賄賂”中接受性服務(wù)的一方必須是國家工作人員，否則不能稱之為“性賄賂”。再者，性賄賂與賣淫、嫖娼受到譴責(zé)的角度亦不盡相同，雖然在某些時(shí)候，二者被譴責(zé)的角度會存在一定程度的重疊，但是總體而言，“性賄賂”偏向于法律層面的譴責(zé)，而賣淫、嫖娼更偏向于道德層面的譴責(zé)。

三、“性賄賂”行為入罪之理論反思

（一）對“性賄賂”入罪否定論之反駁

從理論界現(xiàn)有觀點(diǎn)中，我們可以得知反對“性賄賂”行為入罪的觀點(diǎn)主要包括三種，分別是“性賄賂”行為入罪是對女性身份的一種不尊重與歧視；將“性賄賂”行為入罪某種程度上侵犯了公民個(gè)人隱私；“性賄賂”行為調(diào)查取證過程相當(dāng)復(fù)雜困難，不宜入罪。但是，筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)有待商榷，下文將就三種觀點(diǎn)進(jìn)行反思。

1.歧視女性的說法不成立

歧視女性的說法從理論上就是站不住腳的。理由主要包括：第一，對這種行為進(jìn)行規(guī)制的出發(fā)點(diǎn)就在于防止將女性當(dāng)作物品來對待，因此本質(zhì)上是對女性的一種尊重。性賄賂當(dāng)中，行賄人往往是利用女性去提供性服務(wù)從而謀取不正當(dāng)利益，刑法對這種行為的規(guī)制，其實(shí)是對女性的一種保護(hù)，如果說有歧視存在，那也是行賄人利用女性的這個(gè)行為，而不是刑法對該行為的懲治，這個(gè)問題的提出從一開始在邏輯上就存在錯(cuò)誤。第二，性賄賂的主體不單單是指女性，還有男性。換而言之，對性賄賂的懲罰男性也不例外。在實(shí)務(wù)中，雖然絕大多數(shù)，都是以女性作為提供性服務(wù)的中介，但是這并不排除有男性提供性服務(wù)的情況。例如在原深圳市羅湖公安分局局長安惠君受賄一案當(dāng)中正是如此。因此，綜上而言，將“性賄賂”入罪會歧視女性這一說法不能成立。

2.侵犯個(gè)人隱私權(quán)的說法不能成立

首先，我們應(yīng)當(dāng)對個(gè)人隱私權(quán)加以界定。隱私權(quán)是指人們享有的個(gè)人隱私，依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種權(quán)利。但是我們應(yīng)當(dāng)清楚的認(rèn)識到，一旦行為人的行為有侵犯他人或者是社會的法益之時(shí)，此時(shí)的“隱私”將不再是隱私。如果我們將這種侵害他人利益、社會利益的行為定義為合法的個(gè)人隱私的話，那么在司法實(shí)務(wù)中將會有一大批的案件無從下手。尤其是在貪污受賄類的案件當(dāng)中，犯罪人絕大多數(shù)都是非常小心謹(jǐn)慎的，沒有哪個(gè)犯罪人會輕易將自己的犯罪證據(jù)暴露在眾目睽睽之下，都會小心翼翼將這些證據(jù)作為個(gè)人隱私藏起來，不讓大家發(fā)現(xiàn)。難道我們對這種所謂的“隱私”就不能管了嗎？非也。所以將性賄賂這種危及社會的行為定性為合法的個(gè)人隱私是不可取的，就好比搬起石頭砸自己的腳。筆者認(rèn)為，將這種行為定性為個(gè)人隱私的學(xué)者更多地是站在法律的角度來進(jìn)行評價(jià)的，但是他們沒能充分地了解到，法律與道德并非涇渭分明的兩個(gè)不同領(lǐng)域，兩者在某些地方是完全有可能發(fā)生重合的，有些行為不論是從道德還是從法律上看都是極具負(fù)面意義的，而性賄賂行為正是其中的一種。博登海默曾精辟地指出：數(shù)個(gè)世紀(jì)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何法律制度都不可能將法律與道德精確地區(qū)分開來，二者必然在一定程度上存在著重疊的部分。

3.調(diào)查取證難并不是否定將“性賄賂”入罪之理由

理由主要包括兩個(gè)方面：其一，調(diào)查取證難這個(gè)問題在很多的犯罪當(dāng)中都存在，尤其是在貪污賄賂類犯罪當(dāng)中，由于貪污賄賂的手段隱秘、新穎并且所有實(shí)施犯罪的人都不想東窗事發(fā)，那么在實(shí)施犯罪的過程中自然是非常的謹(jǐn)慎小心，盡量不留下犯罪的蛛絲馬跡，因此在這種情況下調(diào)查取證的難度可想而知。所以如果因?yàn)檎{(diào)查取證難，而將性賄賂行為排除在外，那么為何其他同樣情況的犯罪卻沒有被排除出去呢？其二，這不符合我們的法律精神。困難如果能夠成為阻礙司法實(shí)踐進(jìn)步的原因，一方面說明我們的司法環(huán)境并沒有真正地取得進(jìn)步，另一方面則說明我們的一些司法工作人員思想上存在一定的劣根性。事實(shí)確實(shí)如此，作為法律人，我們就應(yīng)當(dāng)有一種鍥而不舍，追求正義的精神，而不是說碰到問題就逃避或者退縮。試看其他的犯罪的偵破亦絕非一朝一夕即可完成的“容易事”，每件案子的背后，都凝聚檢察官、法官、律師等法律人的心血與汗水。所以性賄賂的調(diào)查取證雖然難，但是這不是我們放棄的理由。

（二）“性賄賂”入罪必要性之我見

理論界就“性賄賂”行為之所以需要入罪提出各種各樣的理由，然而筆者認(rèn)為，結(jié)合“性賄賂”行為的客觀特質(zhì)而言，主要理由應(yīng)當(dāng)包括以下幾點(diǎn)：

1.黨規(guī)黨紀(jì)、行政處分不足以遏制性賄賂行為

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是我國《刑法》的基本理念之一，其基本內(nèi)涵為刑罰的輕重必須與犯罪的輕重相適應(yīng)，不能重罪輕判，也不能輕罪重判，也即犯罪社會危害性程度的大小，是決定刑罰輕重的重要依據(jù)，犯多大的罪就處多重的刑，做到重罪重罰、輕罪輕罰，罪刑相當(dāng)、罰當(dāng)其罪。如上所述，“性賄賂”在我國已經(jīng)是一種非常嚴(yán)重的犯罪行為，但是我國刑法并沒有將其納入到犯罪的行列，目前僅是以黨規(guī)黨紀(jì)和行政處分來對這種行為進(jìn)行規(guī)制。要知道行政處分和黨規(guī)黨紀(jì)規(guī)定的處罰和“性賄賂”這種行為之嚴(yán)重性是不相匹配的，對于接受“性賄賂”而違法違規(guī)的人員要么是記大過要么是開除黨籍和撤職，這些處罰與“性賄賂”行為的危害性相比并不協(xié)調(diào)，換而言之，行政處分和黨規(guī)黨紀(jì)對性賄賂行為的處分根本無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

2.“性賄賂”具有嚴(yán)重的社會危害性

行為具有社會危害性，意味著行為人的行為給社會造成了不好的影響或者結(jié)果，具體而言，就是對刑法所保護(hù)的利益造成了客觀具體的侵害，為社會所不認(rèn)可的一種客觀存在?！靶再V賂”行為的危害性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出我們的想象，不是一般的行政處分和黨規(guī)黨紀(jì)可以遏制得了的。事實(shí)上連否定論者對此也不得不承認(rèn)：任何一位反對將“性賄賂”入罪的學(xué)者，并沒有否定性賄賂在道德上的惡劣性和社會危害上的嚴(yán)重性?！斗ㄖ圃鐖?bào)》在2006年曾經(jīng)進(jìn)行了一次關(guān)于“性賄賂”現(xiàn)象的公眾調(diào)查。在嚴(yán)重程度方面，絕大多數(shù)民眾都認(rèn)為“性賄賂”是一種比較嚴(yán)重的犯罪行為，而認(rèn)為非常嚴(yán)重的民眾占比高達(dá)17.3%。時(shí)至今日，隨著社會的不斷發(fā)展，性賄賂現(xiàn)象的不斷發(fā)生，17.3%這一數(shù)字恐怕也還只是一個(gè)保守的結(jié)論。所以，綜上而言，“性賄賂”現(xiàn)象具有如此嚴(yán)重的社會危害性，我們不得不考慮對“性賄賂”行為進(jìn)行刑法上的規(guī)制。

3.“性賄賂”入罪是罪刑法定原則的必然要求

罪刑法定原則，是刑法當(dāng)中最為重要的一項(xiàng)基本原則，可以說是貫穿整個(gè)刑法歷史的帝王原則，也是刑法的生命力所在，其基本內(nèi)涵是犯罪與刑罰的內(nèi)容只能由刑法來加以規(guī)定，換而言之，法無明文規(guī)定不處罰，法無明文規(guī)定不為罪。至于有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為性賄賂入罪是違反罪刑法定原則的原因在于，我國《刑法》中明文規(guī)定，將貪污賄賂犯罪的范圍僅限于財(cái)物，并沒有包含“性賄賂”這樣的非物質(zhì)型利益。但是筆者認(rèn)為，性賄賂入罪并不違反罪刑法定原則。理由主要有二：其一，我們必須弄清楚一個(gè)邏輯關(guān)系，我們現(xiàn)在討論的是應(yīng)當(dāng)將性賄賂入罪，而非超出目前刑法的規(guī)定，將“性賄賂”硬說成是一種犯罪行為。首先，我們承認(rèn)目前刑法確實(shí)沒有把性賄賂歸入到犯罪的行列當(dāng)中。正是因?yàn)闆]有歸入到犯罪當(dāng)中，因此我們就呼吁應(yīng)當(dāng)將其歸入到犯罪之列。一來我們沒有對刑法的內(nèi)容進(jìn)行類推解釋，二來沒有生硬地將性賄賂說成是刑法中的犯罪行為，因此從這個(gè)邏輯上講根本不存在違反罪刑法定原則的問題。其二，對賄賂范圍的解釋，我們不能犯教條主義的錯(cuò)誤。如果說因?yàn)樾谭ㄖ械馁V賂，其本身意義不包括性賄賂而在任何情形下都把性賄賂排除出去的話，這其實(shí)犯了教條主義的錯(cuò)誤，對法律條文的理解過于僵硬。畢竟“刑法理論創(chuàng)新不是空談玄虛，而是需要關(guān)注活生生的真實(shí)案例”。(1)姜濤，柏雪淳.刑法解釋當(dāng)重視法理思維的運(yùn)用［J］.學(xué)術(shù)界，2019，05:130.換而言之，“在刑法解釋的對象和范圍上，刑法解釋不僅限于對刑法條文的解釋，還應(yīng)當(dāng)包括對政策、目的等非規(guī)范性內(nèi)容的解釋?！?2)童德華，任殷浩.刑法解釋目標(biāo)的確定與方法選擇［J］.遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2020，04:85.法學(xué)是人文科學(xué)，人文科學(xué)的特點(diǎn)就是存在很大的不確定性，并且對人文學(xué)科研究的最終目的就是服務(wù)于整個(gè)人類社會，但是人類社會是一個(gè)不斷變化的主體，社會在不斷變化，那么以它為研究主體的法學(xué)，自然也會順著變化而變化。因此，對于一些刑法條文，我們也應(yīng)當(dāng)靈活理解，靈活運(yùn)用，為了解決社會中不斷發(fā)生的各種各樣的犯罪問題，我們對一些刑法條文進(jìn)行擴(kuò)大解釋又有何不可呢？正如貝卡利亞所述：“什么是刑罰的政治目的呢？是其對他人的威懾……主要的是不要讓任何暴露的罪犯逍遙法外……”(3)貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)，譯.北京:中國大百科全書出版社，1999:51.

四、關(guān)于“性賄賂”的立法建議

現(xiàn)代文明國家所進(jìn)行的刑法立法活動都具有鮮明的目標(biāo)指向，或是懲罰犯罪而保護(hù)社會抑或是防范權(quán)力濫用而保障權(quán)利，但是歸根結(jié)底，國家在當(dāng)今法律的創(chuàng)制活動中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守，并與時(shí)俱進(jìn)不斷地修改刑法以適應(yīng)新的社會形勢，及時(shí)解決因立法疏漏而引發(fā)的社會問題，這是刑法規(guī)范面向社會現(xiàn)實(shí)所必須完善的。經(jīng)過上述對“性賄賂”入罪合理性的邏輯推導(dǎo)后，不難發(fā)現(xiàn)“性賄賂”入罪在我國勢在必行，但是入罪的具體操作如何，這是我們研究分析所不能避開的一個(gè)問題。筆者綜合各個(gè)學(xué)者的觀點(diǎn)以及本人的思考認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對“性賄賂”行為單獨(dú)入罪，具體入罪建議如下:

（一）解讀性賄賂罪的犯罪構(gòu)成

對性賄賂設(shè)立單獨(dú)罪名，就是在刑法條文中增加一個(gè)性賄賂罪，具體內(nèi)容如下：性賄賂罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，向他人索取性服務(wù)的，或者接受他人提供的直接或者間接的性服務(wù)并為他人謀取不正當(dāng)利益的犯罪行為。由于是單獨(dú)設(shè)立一個(gè)新的罪名，因此有必要對其犯罪構(gòu)成做出詳細(xì)的解讀，以此對司法實(shí)踐提供更直接的操作指南。

1.性賄賂罪的犯罪客體

性賄賂罪的犯罪客體應(yīng)當(dāng)是國家工作人員的職務(wù)廉潔性與不可收買性。行為之所以構(gòu)成犯罪，首先就在于其侵犯了一定的社會關(guān)系，而這一社會關(guān)系便是我國刑法理論當(dāng)中的犯罪客體，社會關(guān)系是人們在共同生產(chǎn)、生活中形成的人與人之間的相互關(guān)系，涉及社會生活的各個(gè)方面、各個(gè)領(lǐng)域，因此我國刑法所保護(hù)的犯罪客體是一個(gè)復(fù)雜的概念。然而從界定犯罪本質(zhì)的屬性要求來看，厘清犯罪的客體是無法回避的一個(gè)重要話題。就性賄賂罪而言，由于其本身屬于貪污賄賂犯罪中的一分子，因此為兼顧刑法的體系性要求，不宜單獨(dú)為其再尋找犯罪客體，而應(yīng)當(dāng)與貪污賄賂犯罪保持一致，具體而言應(yīng)當(dāng)與刑法第三百八十五條相一致，即客體應(yīng)為國家工作人員的職務(wù)廉潔性與不可收買性。

2.性賄賂罪的犯罪客觀方面

性賄賂罪的犯罪客觀方面為國家工作人員利用其職務(wù)便利實(shí)施侵犯職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性的行為，該行為既可以是作為也可以是不作為。作為形式多表現(xiàn)為國家工作人員利用職務(wù)便利主動與行賄者達(dá)成某種利益交換。不作為形式多表現(xiàn)為國家工作人員明知行賄者帶有某種不正當(dāng)目的而實(shí)施性賄賂行為時(shí)，有義務(wù)拒絕而不拒絕。

3.性賄賂罪的犯罪主體

性賄賂罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)是國家工作人員。國家工作人員必須符合兩個(gè)基本特征：第一，必須是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的人員或者上述機(jī)關(guān)、單位委派到其他單位的人員。第二，必須是依照法律的規(guī)定而從事公務(wù)的人員。例如村民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，利用職務(wù)上的便利接受性賄賂的，同樣可以以該罪追責(zé)。

4.性賄賂罪的犯罪主觀方面

性賄賂罪的犯罪主觀方面為故意，這種故意既可以是直接故意也可以是間接故意，同時(shí)并帶有為行賄人謀取不正當(dāng)利益的目的。無論直接故意抑或是間接故意都是認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一。所謂認(rèn)識因素是指對事物本身的客觀認(rèn)識，例如看到眼前的蘋果，而對蘋果這一事物認(rèn)知并在心里形成答案過程的最終結(jié)果便是認(rèn)識因素，而意志因素則是指對事物的變化發(fā)展，行為人內(nèi)心所持的一種支持或者反對的態(tài)度，例如行為人看見自己保管的危險(xiǎn)物品發(fā)生危險(xiǎn)并危及他人，但是心里卻對此并不在意，甚至樂意讓這一結(jié)果發(fā)生，而這其中的“并不在意”與“樂意”便是意志因素。在直接故意中，認(rèn)識因素是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，意志因素則是希望危害結(jié)果的發(fā)生，而在間接故意當(dāng)中，認(rèn)識因素為明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，意志因素則是放任危害結(jié)果的發(fā)生。在本罪中分別表現(xiàn)為，行為人明知對方有不法利益的謀求而接受對方提供的性服務(wù)；行為人明知對方可能會謀求不法利益提供性服務(wù)，而接受該服務(wù)。

將“性賄賂”單獨(dú)成罪，體現(xiàn)了我國對這種行為的重視，順應(yīng)民意?？紤]到性賄賂行為的社會危害性以及在群眾心目中的惡劣影響，對這個(gè)行為單獨(dú)設(shè)立罪名能夠有效的回應(yīng)民意，增加人民群眾對我國立法司法水平的內(nèi)心確信以及維護(hù)社會和諧與安定。

（二）認(rèn)定“性賄賂”犯罪過程中應(yīng)當(dāng)注意的問題

1.要準(zhǔn)確認(rèn)定“性賄賂”既遂與否

關(guān)于認(rèn)定性賄賂既遂與否，應(yīng)當(dāng)以該罪所保護(hù)的法益是否受到了實(shí)際侵害為判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，該罪所保護(hù)法益實(shí)際受到侵害的時(shí)候應(yīng)當(dāng)是受賄人實(shí)施了為行賄人謀取不正當(dāng)利益的行為那一刻，換而言之，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)施謀取不正當(dāng)利益那一刻作為既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)。所以，只要受賄人在接受性服務(wù)后實(shí)施謀求不正當(dāng)利益行為，該罪就應(yīng)當(dāng)被定性為既遂。

2.要準(zhǔn)確認(rèn)定“性賄賂”共犯問題

共同犯罪在我國《刑法》中被規(guī)定為兩個(gè)人以上基于共同的犯罪故意所實(shí)施的共同犯罪行為。要構(gòu)成共同犯罪，必須滿足幾個(gè)條件：第一，行為人必須為兩個(gè)以上。第二，行為人之間具有共同的意思聯(lián)絡(luò)。第三，行為人必須基于共同的意思聯(lián)絡(luò)實(shí)施了犯罪行為。那么性賄賂中的共犯，同樣也應(yīng)當(dāng)滿足這三個(gè)條件。首先在“直接型性賄賂”(4)“直接型性賄賂”指的是，行為人自己充當(dāng)性服務(wù)的“主角”對受賄人進(jìn)行“性賄賂”，從而謀取不正當(dāng)利益。當(dāng)中，一般不存在共犯問題，因?yàn)閷?shí)施性服務(wù)的人就是本人，在行為主體數(shù)量要求上就已經(jīng)被排除出性賄賂共犯的范疇了。其次在“間接型性賄賂”(5)“間接型性賄賂”包括兩種：一種是無共謀的間接性賄賂，也就是出錢雇性工作者去間接性地提供“性賄賂”，另一種是有共謀的間接性賄賂，也就是行賄人讓自己的家屬子女充當(dāng)“性工具”去間接地提供性賄賂。當(dāng)中，要分情況而論，在有共謀的“間接型性賄賂”當(dāng)中，提供性服務(wù)者應(yīng)當(dāng)與指使者構(gòu)成性賄賂犯罪的共同犯罪。在無共謀的間接型性賄賂當(dāng)中，由于提供性服務(wù)的人只是一個(gè)中立的“性工具”，主觀上沒有與行賄人合謀的意思，因此也就不滿足共同犯罪的具有共同的意思聯(lián)絡(luò)的主觀條件，從而不構(gòu)成性賄賂的共同犯罪。最后，在“混合型性賄賂”(6)“混合型性賄賂”是指行賄人不但向受賄人提供了直接或者間接的性服務(wù)而且還向其提供了財(cái)物的賄賂類型。實(shí)務(wù)中絕大多數(shù)的案件都是這一類型。當(dāng)中，在這種類型的賄賂當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)分別而論。對其中涉及性賄賂的部分，如果有共謀的應(yīng)當(dāng)歸入到性賄賂共同犯罪的范疇當(dāng)中，如果沒有共謀那么就不納入，對其中財(cái)物賄賂的部分就按照賄賂罪論處即可。

五、結(jié)語

正義是社會制度的首要德行，就如同真理是思想體系的首要德行一樣，無從反駁，正義的理念帶給我們的是一種理論，無論某些法律和制度如何的高效并且井然有序，只要它侵害了人民對正義的實(shí)質(zhì)情感，那么就必須加以改造與廢除。而法律的任務(wù)維護(hù)是社會公平正義，讓合法的人不受到法律的懲處，同時(shí)也讓違法的人逃不出法律懲處的“五指山”。隨著新的犯罪行為出現(xiàn)，法律應(yīng)當(dāng)調(diào)整自身，不能讓這些犯罪行為逃離法網(wǎng)?！靶再V賂”行為的出現(xiàn)，既是對傳統(tǒng)倫理道德的褻瀆，也是對現(xiàn)代法治建設(shè)的挑戰(zhàn)。如果不能化解這一難題，必然會對社會和諧與發(fā)展造成不容忽視的影響。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展需要，結(jié)合現(xiàn)代刑法理論與刑事司法的經(jīng)驗(yàn)，以某種符合法教義學(xué)理念與精神的體系性架構(gòu)將其納入到刑法規(guī)制的范圍內(nèi)，才能更好地維護(hù)社會公平正義。