高 巍

（云南大學 法學院，云南 昆明 650091）

法律必須穩(wěn)定，但又不能禁止不變。“穩(wěn)定與變化”是法律系統整體在自身局限性與適用性之間的來回關照。而刑法的“變”，即為刑法的修改變化，是其應時代所需的積極擔當。從1997年刑法大規(guī)模修訂至今，20 余年間我國刑法通過修正案的方式進行了十一次修訂，共增加或修正了刑法211 個條文，修改的范圍涉及1997年刑法最初頒布的全部章節(jié)，罪名由最初的414 個變?yōu)?83 個，立法節(jié)奏似乎過頻。這種大規(guī)模、高頻次的刑法修訂，標志著刑法立法進入活性化時代。刑法立法的活躍，在刑法教義學逐漸興起并如火如荼之時，立法問題再次成為刑法學研究關注的中心。黃明儒教授主筆的《刑法修改理性研究》（中國檢察出版社2019年版）一書，立足于刑法理性立場，從宏觀罪刑法定指導、中觀刑法修改理性范疇把握、到微觀具體路徑實現以及刑法理性規(guī)范實現，給出了刑事立法活性化熱潮下的回答，即“理性是法律的生命和本質”。在刑法修改中把握“理性”，用“理性”將刑事立法沖動框定在罪刑法定原則和謙抑性原則之中，充分體現其在這個領域深耕多年學術成就和理論前瞻，立論嚴謹，具有強烈的現實反思，可以說是一部系統而又全面研究刑法修改的鼎新之作。

第一，實現刑法修改的本土化轉向，彰顯刑法的良法之治。良法建設的本質是立法完善，規(guī)范修改是完善立法的重要方式。刑法修改作為一項系統、復雜、特殊的立法過程，既要服務于國家與社會治理，又要在刑法修改整個過程中堅守罪刑法定原則，既要實現對憲法的有效遵循，又要實現法律部門之間協調統一。該書剖析了我國刑法修改的現狀與問題，并對刑法理性修改的包容性、全面性、概括性、技術性進行了與時俱進的論證，深入分析我國刑法理性修改的主體要素、對象要素、方法要素，使刑法修改理性向“良法”靠近，堅持刑法修改本土化轉向，有的放矢地回應中國現實問題。本土化立法否定刑法修改“拿來主義”，認為刑事立法“必然根植于中國特色國情與社情”，不能一味“師從蘇俄”“效法德日”，不加區(qū)分地繼受。《刑法修改理性研究》認為刑法修改急需兩個方面的回應：一是新型案件急需立法回應。隨著中國經濟建設急速發(fā)展，新型案件頻現，特別是網絡犯罪、金融犯罪領域的中國第一案往往也是世界第一案。對此，刑法修改有義務提供解決問題的選擇方案。如果仍囿于路徑依賴，從域外理論與制度求解，只能是緣木求魚。二是在國際刑法與跨國犯罪、國際司法協助領域需要有中國聲音。在中國綜合國力日益提升，國際影響力日漸加大的當下，我國在刑法領域面臨的已不是與國際接軌，而是要作出自身貢獻、引領討論并取得話語權的問題。所以，我國刑法理性修改是對原有刑法制度的守正創(chuàng)新，而非“另起爐灶”地構建刑法新制度，應保持與社會治理的同一性，以實現“良法善治”。

第二，把握刑法修改理性范疇，貫徹刑法謙抑性原則。刑法理性是指刑事立法與刑事司法過程中任何行為與結論都應該遵循罪刑法定原則與刑法謙抑性原則要求的合目的性。黃明儒教授基于刑事立法的科學性與民主性，提出刑法修改理性的三個基本原則——慎重必要性原則、合法性原則、協調性原則，以保持社會轉型期刑事立法限度內的擴張。兩個創(chuàng)新性觀點特別值得推崇：一是旗幟鮮明提出刑法修改應避免在民憤、輿論等壓力下情緒化立法，避免盲目直接在民法、行政法以及司法解釋能夠適用情況下直接修法；二是首次站在合憲性與國際條約角度論證刑法修改，刑法修改既要體現涵蓋自由、平等、安全等憲法法治國精神，又要協調國際或區(qū)域間的條約，落實國際條約義務。著作剖析了刑法修正案、單行刑法等修改方法的合理性，探討了刑法規(guī)范語言表達的嚴謹性、簡潔性、伸縮性以及特定性，主張強化“假定-處理-制裁”規(guī)范邏輯結構的實踐性。刑法理性修改需要保持總則與分則、罪與罪之間、刑與刑之間、罪與刑之間的基本協調統一，減少矛盾與不明確性。完善刑法修改程序作為理性機制重要一環(huán)，應當以刑法修改啟動、刑法修改準備、刑法修改權力保障作為切入點，在刑法“立廢改釋”運行機制中貫徹落實謙抑性原則。刑法的謙抑性并不反對刑法修改的犯罪化，但這不是積極主義立法觀擴張的辯護之義。中國近現代尚無接受刑法的謙抑性精神的洗禮，人權保障理念沒有深入人心而成為法律精神的一部分，此時，拋棄刑法的謙抑性或對刑法的謙抑性進行改造，轉而主張積極刑法立法觀，則會有強化刑法工具主義的風險。社會不能過度依賴刑罰，刑法修改的理性要求其自身必須保持獨立的品格，刑法只是作為社會治理的最后一道防線，故刑法修改的形式程序與實質內容都應始終貫徹謙抑性原則。

第三，提倡民權刑法觀，明確刑法理性修改具體路徑。民權刑法觀以公民權利為本位、為核心，是法治國在刑法領域本質體現，是現代刑法理念和原則變遷的必然，無論是制定法、還是修正案，最終的目的都是保障人權。刑法修改中犯罪圈的劃定以及刑法自身體系的完善不能非理性。有兩個方面非理性立法現象需要反思：一是犯罪圈的劃分中，反思刑法修改的過程中過分依賴功利主義刑法觀而擴大國家刑罰權、盲目非理性吸納民意、刑法絕對刑事政策化等刑事擴張現象。法益保護與人權保障才是刑法修改的基礎，刑法不能走向安全刑法，自由法治國刑法的權利本質應當維持；二是刑法自身修改的體例完善中，保持民權主義刑法觀對刑法修正過程的指導，反思了犯罪主體、犯罪主觀要件等構成要件，明確需修正排除犯罪行為的范疇以及刑罰結構與刑罰種類，以此來防范積極主義的刑法觀的沖擊。著作對刑法修改理性進行全方位的思考與嘗試，論證刑事責任年齡與能力范圍意義，確定單位犯罪需故意的罪過形式，闡述正當防衛(wèi)等正當化事由作為消極的構成要件可行性，強調完善嚴而不厲的刑罰結構，實現輕罪輕罰，重罪重罰等，還對刑法分則中經濟犯罪、侵犯公民人身權利犯罪、貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪特殊性以及個罪修改要求作出理性反思與重點說明?？傮w來說，這是一本具有實踐性的刑法修改論厚實著作，對刑事立法精細化有重要的理論與實踐意義。在積極主義刑法觀日益高漲的今天，學界傳遞出民權刑法觀的吶喊十分必要。積極主義刑法觀只能是在民權主義刑法觀的基礎上，進行有限且謙抑的犯罪圈擴張。民權主義刑法注重的是國民權益的保護，也是發(fā)揮刑法的人權保障機能?；诖耍谭ㄐ薷木筒辉偈菄覇畏矫鎽椭畏缸锏母鶕?，而成為限制國家刑罰權的手段。

第四，完善刑法修改與刑法解釋良性互動，消解立法與解釋的沖突。解釋論的興起并不意味著修改論的沉寂，兩者相輔相成。作者在堅持理性修改刑法的基礎上批判了司法機關過于依賴形式規(guī)范的刑法解釋進行裁判，認為其自身既作為裁判者，又作為規(guī)則制定者，是一種司法權對立法權的僭越。解決理性刑事立法的流程是，首先明確刑事解釋是對罪刑法定與法益保護原則的遵循，其次要依程序制定刑事解釋，最后是要及時清理失效刑法解釋等，以實現刑法解釋內容的規(guī)范化，消解刑法解釋與刑法修改理性的沖突。理性修法建議采取以下具體適用方案：一是刑法具體條文若經解釋不能補正后才能予以立法修改，以發(fā)揮刑事立法的積極指導作用；二是刑法解釋應以規(guī)范文本的具體規(guī)范適用問題為前提，刑法修改則是以抽象性規(guī)范問題為前提，以解決司法權與立法權交叉難題。刑法解釋與刑法修改是完善刑法的兩種不同方法，也是刑法治理的重要手段，刑法修改是刑法解釋在規(guī)范文本基礎上作出符合法治原則與時代需求解釋的前提，刑法解釋是刑法修改在形式與實質罪刑法定司法適用上的準確落實。刑法修改理性的視域不是局限于單純的刑法修改過程，而是以理性的眼光看待刑法的完善過程，這也是構建刑事一體化的要求。

刑事立法修改的源泉是社會生活的變化，目的是與時俱進滿足社會治理的需要。若對刑法修改的時代性、實踐性、主體性缺乏認知，刑法規(guī)范則難以在歷史與現實之間尋找到契合點。刑法隨著時代的變化而對新的犯罪形態(tài)做出反應，承擔社會治理的功能，但刑法作為其他法律的保障法，謙抑性與罪刑法定又是刑法的重要原則。因而，依據理性主義的刑法修改研究，是對積極刑法觀理論熱點和刑法活性化趨勢下的冷思考和理性審視，是對刑法的治理功能和刑法謙抑品質的平衡維系，是發(fā)揮刑法良善之治的必要之舉。