胡 杰

公共事項言論是公民對政府監(jiān)督權(quán)的具體化。公共事項言論超出了公民日常生活規(guī)范，是國家政治生活中權(quán)力監(jiān)督的重要組成部分。通過網(wǎng)絡監(jiān)督公眾人物已經(jīng)成為公民行使監(jiān)督權(quán)的重要方面。根據(jù)誹謗罪的成立條件，公民在監(jiān)督時需要證明公共言論所涉事實的真實性，從而給公民增加了過多的“自我檢閱”任務，最終必然會限制公民監(jiān)督權(quán)的行使。為平衡人格權(quán)保障與言論自由的沖突，理論界首先需要建構(gòu)以憲法基本權(quán)利為出發(fā)點的規(guī)范機制及思考方法(1)王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京：北京大學出版社，2013 年，第308-309 頁。。在國家機關工作人員作為原告的涉及公共事項言論的案件中，國家工作人員如要勝訴，就需要證明被告有關監(jiān)督言論的事實是完全沒有任何資料和根據(jù)的捏造事實；或者有關事實雖然有一定的資料和根據(jù)，但是有關資料和根據(jù)或者是錯誤的、捏造的；或者資料和根據(jù)與監(jiān)督言論的事實沒有必要的應然邏輯關系。從結(jié)果來看，特定公共事項言論雖然有可能侵犯刑法中的名譽權(quán)，但同時存在著行使表現(xiàn)自由權(quán)的一面，這樣的行為符合對優(yōu)越法益保護的要求。從特定行為來看，有關的公共事項言論符合“正當目的的相當手段”的正當性條件，而且符合從“目的說”排除違法性的構(gòu)成要件。本文對于公眾人物名譽權(quán)保護，誹謗罪入罪界限和公共事項言論的刑法規(guī)制，亦即刑法對公民監(jiān)督言論如何實施具體有效的保護進行討論。

一、公共事項言論的刑事違法性

有關公共事項言論客觀事實的真實性證明作為免除責任的條件，是不充分的。就公共事項言論的違法性判斷而言，如果行為人在行為發(fā)生時對于公共事項言論的事實根據(jù)具有真實性認識，那么即使沒有客觀的事實，也應當認定這種行為不具有違法性。公民就公共事務發(fā)表言論的行為，通常阻卻行為的違法性，因而不宜輕易認定為犯罪，否則，憲法規(guī)定言論自由的目的就會落空(2)張明楷：《網(wǎng)絡誹謗的爭議問題探究》，《中國法學》2015 年第3 期。。公共事項言論即使不通過錯誤論的解釋，就其違法性判斷而言，公共事項言論本身就是阻卻違法性的。但是，我國刑法并未規(guī)定違法性阻卻的一般適用原則，也沒有其他法律法規(guī)條文規(guī)定滿足怎樣的條件就可以阻卻行為的違法性，因此，如何從刑法角度解釋此類行為違法性的性質(zhì)以及滿足怎樣的條件即可以阻卻行為的違法性，我國需要借鑒大陸法系刑法的經(jīng)驗。公共事項言論排除行為的違法性，在德國與日本的法律中都有相關的規(guī)定。德國刑法第193 條規(guī)定了“正當利益擁護”的行為，該條規(guī)定是對違法性阻卻事由的理解；日本刑法第230 條第2 款有“真實性證明，不罰”的規(guī)定，因此，如果滿足日本刑法第35 條有關“正當行為”規(guī)定的言論，也應當阻卻行為的違法性而不被處罰。這兩種不同的阻卻違法性的解釋，對于我國公共事項言論的違法性阻卻的討論具有借鑒意義。

二、德國刑法第193 條與公共事項言論保護

（一）德國刑法193 條規(guī)定

德國刑法第193 條規(guī)定：“有關科學、藝術(shù)、職業(yè)上的成就所進行的批判，或與此類似的履行或為了保護權(quán)益，或代表正當權(quán)益所發(fā)表的言論，以及上級對下屬的訓誡與責備，官員職務上的告發(fā)或判斷，以及諸如此類的情況”，原則上不處罰。該項從該條文可以看出，雖然該條文包括的情形比較多，但是作為正當理由在德國刑法的總論部分已經(jīng)有所規(guī)定，在分則中的規(guī)定只是進一步進行強調(diào)。例如，上級對下屬的訓誡與責備，官員職務上的告發(fā)或判斷都屬于正當行使職責的行為。而有關科學、藝術(shù)、職業(yè)上的成就所進行的批評，則是作為一種特殊的正當理由，與其他的行為有所區(qū)分。一般來說，不僅一個簡單的作品就可以作為該條的適用對象，還應當注意與有關的原創(chuàng)者本身進行綜合的考慮，客觀上允許批評的不只是作品本身，而且還可以針對藝術(shù)家的廣泛創(chuàng)造力等進行批評。

與上述情形均有所不同的是，有關“正當利益保護”的規(guī)定僅是“或代表正當利益所發(fā)表的言論”，有關這種正當利益的保護并沒有適用的對象、適用的范圍、適用的條件等任何具體的規(guī)定，可以說，這種規(guī)定是相當抽象的。但是，正是這種抽象性擴大了對符合正當目的、正當手段的言論的保護范圍。

正當利益保護適用范圍的廣泛性與上述正當利益保護的抽象性密切相關。正是由于正當利益保護的抽象性，其適用的范圍才具有廣泛性。由于德國刑法第193條適用范圍的廣泛性，德國司法判例原則上限制了行為人自身利益代表的行為，但又不得不將自身利益這一概念廣泛定義，特別是與行為人個人“緊密聯(lián)系”的他人（如協(xié)會、階層代表、社區(qū)成員）利益納入保護(3)Hermann Blei,Strafrecht Besonderer Teil,1983,S.105.。所謂的“共同利益”（如政治、宗教、世界觀等），德國學界認為，只有在行為人由于其特殊的職位而代表相應的利益時，才符合德國刑法第193 條的規(guī)定(4)Reinhart Maurach,Deutsches Strafrecht Besonderer Teil,1964,S152.。

德國刑法第193 條中有關“正當利益的保護”的規(guī)定具有特殊性。正當利益保護作為一項概括性規(guī)定只是在侵犯名譽的犯罪上適用的違法阻卻事由，在其他的正當理由中都沒有類似的論述。一般的違法性阻卻事由只是在總論中進行規(guī)定，而德國刑法第193 條是一條分則條文，卻使用了類似總論的概括性描述，這體現(xiàn)了德國刑法對公共事項言論的特殊保護。在德國，既有的判例和學說將刑法第193條作為責任阻卻事由的規(guī)定進行把握，但是刑法第193 條在本質(zhì)上并非責任阻卻事由，而是作為違法性阻卻事由進行規(guī)定的?，F(xiàn)在的德國學界通說是將刑法第193條與正當防衛(wèi)、緊急避險與被害人承諾等一般的正當化事由作為違法性阻卻事由進行理解(5)Reinhart Maurach,Deutsches Strafrecht Besonderer Teil,1964,S149.。

對于德國刑法第193 條，有研究者提出，根據(jù)不同的情況對所保護的利益及侵害的利益進行比較衡量，與侵害的利益相比，如果所保護的利益具有“壓倒性優(yōu)勢”，相關言論是作為免于起訴的條件；如果兩種利益無法進行具體的比較，則相關言論體現(xiàn)的是公民的辯護權(quán)(6)Hermann Blei,Strafrecht Besonderer Teil,1983,S.107.。但是這種觀點是有問題的。德國刑法第193 條有關正當利益的保護，關注點并非所保護的利益是否具有“壓倒性優(yōu)勢”，而是所保護的利益本身，即法律所保護的“正當利益”。

一般來說，德國刑法第193 條的適用在符合條件的前提下是不能排除適用的，這種適用是補充性的，只有在總則規(guī)定的一般違法性阻卻事由無法適用時才作為在分則上個別適用的特殊的正當化事由。因此，“正當利益的保護”的規(guī)定只是發(fā)揮了輔助作用，而學界對這種“輔助作用”的理解存在爭議。具體來說，有關正當利益的保護的規(guī)定是發(fā)揮著“創(chuàng)造性作用”還是“宣告性作用”(7)Reinhart Maurach,Deutsches Strafrecht Besonderer Teil,1964,S148.存在爭議。

（二）創(chuàng)造性作用的刑法界定

所謂創(chuàng)造性作用是指正當利益的規(guī)定，雖然作為總論的原則性規(guī)定無法直接適用時的輔助性規(guī)定，但是這種規(guī)定本身保護的對象與價值具有完全的獨立性與創(chuàng)造性，在必要的情形下，可以不同于一般的違法性阻卻事由；而宣告性作用是指，正當利益保護的對象僅是總論中的一般違法性阻卻事由的具體化，不能夠與一般的違法性阻卻事由相背離。但是，無論是對創(chuàng)造性作用的理解還是對宣告性作用的解釋，對于正當利益的保護都認為是法律所認可的完全的違法性阻卻事由。

法院在按照規(guī)定判斷行為人是否追求合法利益時，如果僅僅一公共事項言論未違反法律及社會道德，或者公共事項言論符合一般的社會觀念以及正當性觀念，就可以認定行為人的行為合法的話，這種限制是不夠的。因為不僅需要行為目的是正當?shù)?，還需要實現(xiàn)這一正當目的的方式也是正當?shù)?。因此，不僅利益訴求要合法，實現(xiàn)利益的具體行為也應該是合法的。也就是說，只有在行為目的與具體行為之間存在必要的聯(lián)系，才可以認為行為人從事了代表合法利益的行為。所謂的目的與行為之間不存在必要聯(lián)系且二者都合法，例如，一個報刊的編輯為了提升報刊的銷量，對于并不屬于該報刊閱讀范圍的人發(fā)表侵犯其名譽權(quán)的轟動性的報道。就該行為而言，行為人雖然是出于正當?shù)哪康?，但是其行為并非該正當目的下應有的行為，因而并不能根?jù)德國刑法第193 條排除該行為的違法性。

盡管合法代表利益的存在賦予了行為人一個證明合法性的法律途徑，但是存在一個問題，即德國刑法規(guī)定的所有侮辱誹謗行為是不是都適用該項法條的規(guī)定？也就是說，一些言論本身具有違法性，因為其行為具有相當大的社會危害性，以至于即使符合合法代表利益的情形也不應當排除其違法性。具體來說，就是德國刑法第193 條是否適用于第189 條對于死者的誹謗以及第187 條惡意誹謗的情形。第189 條是對死者的名譽毀損的規(guī)定，一般來說，對嚴重損害名譽的行為的處罰相較于一般的名譽毀損處罰更為嚴厲；而第187 條則規(guī)定的惡意誹謗是指有意識、有目的地扭曲事實真相的言論。在德國的司法判例中，原則上排除第193 條在上述情形下的適用，當然也并非絕對，在少數(shù)情況下也存在例外的情形，特別是當行為人所謂的違背真實性的舉證是其唯一的方式來為自己辯護的情形。德國學界大部分都支持這個觀點，小部分則完全反對刑法典第193 條適用于187 條與189 條的。雖然這兩種意見并不相同，但共同之處是都認可刑法第193 條的輔助性特征。

三、日本刑法公共事項言論的保護路徑

在日本刑法中，對名譽權(quán)進行保護的規(guī)定主要有日本刑法第230 條，第230 條將對名譽毀損的行為作為處罰對象，但除了死者的名譽外，一般情形下，無論損害他人名譽的言論涉及的事實真實與否都被認定為損害名譽的行為而進行處罰。有關事實指摘毀損了虛名，虛名作為人在社會生活中享有的社會評價，是人的一種利益，對其實施保護是很有必要的。日本刑法第230 條規(guī)定，對他人公然進行事實的指摘，毀損他人名譽者均以毀損名譽罪論處（不問這種事實的真?zhèn)危?/p>

（一）虛名保護的爭議

公民的虛名如何保護？對于公民虛名造成損害的行為是否也對公民的社會評價造成損害？學界在此問題上存在爭議。公共事項言論是公民對政府的正當批判和社會發(fā)展進步的原動力，與這種利益相比，人在社會生活中享有的虛名保護不得不后退。所謂的優(yōu)越利益保護原則，即對于虛名保護有關的利益在與表現(xiàn)自由權(quán)保護的利益相比時，后者的利益更為優(yōu)先與重要。因此，有關公共事項言論在保護名譽的同時，也需要對表現(xiàn)自由權(quán)進行保護。

第二次世界大戰(zhàn)后，日本制定了新憲法，新憲法包含對言論自由的保護，體現(xiàn)新憲法精神的日本刑法修正案對事實證明的規(guī)定重新進行了設定，這就是日本刑法第230 條第2 款的規(guī)定。根據(jù)該款規(guī)定，公共事項言論，并非損害他人名譽的都必須承擔相應的刑事責任，如果當事人能夠證明事實的真實性就可以免除刑罰。具體來說，如果相關言論能夠滿足摘示事實的公共性、目的的公共性以及事實的真實性證明這三個條件，那么行為人都可以免除處罰。如果不能證明事實的真實性時，刑法第230 條第2 款是不能適用的?？梢哉f，刑法第230 條第2 款對公民行使表現(xiàn)自由權(quán)具有積極保護意義。在公共事項問題討論時，并以不損害他人名譽為條件，如果是真實的事實，這樣的言論能夠獲得法律的保護。

前文從行為無價值論出發(fā)，對公共事項言論進行正當化的論述，但是由于行為無價值論并非日本刑法學界的通說，所以遭到了結(jié)果無價值論者的反駁。正當化事由的事實前提是誤認沒有過失的場合，即行為正當化的主張包含非常重大的倫理價值，必須慎重地檢討。前述結(jié)論作為行為無價值、主觀違法論情形表示的典型，根據(jù)行為無價值論的強調(diào)與刑法的主觀化和倫理化相關聯(lián)，表明客觀的違法論、基本的結(jié)果無價值論仍然是需要堅持的。名譽毀損行為作為違法性阻卻事由，根據(jù)有關真實性的證明，其行為并非行為后的事情，而是行為時存在的事情，從對言論自由的保障以及對名譽的保護在憲法上調(diào)和的角度來看，是合理的。但是，有關阻卻違法的要求僅以事實的公共性和合理的根據(jù)為要件，與刑法第230 條第2款的要求相比更為寬松，對于表現(xiàn)自由權(quán)過度保護的傾向也是存在疑問的。

（二）刑法中真實性證明的性質(zhì)

隨著新的刑法條文的規(guī)定，新的討論也隨之而來。公共事項言論是否僅指在訴訟中完成真實性證明的言論？這是值得討論的問題。真實性證明作為一種事后的、訴訟意義上的活動，在行為人言論的時候，如果以確保在事后的訴訟中能夠證明真實性為限，這對公民的言論自由保護是過于嚴苛的要求。更為重要的是，如果行為人在言論時，根據(jù)必要的資料、依據(jù)能夠相信有關事實的真實性，但在訴訟中未能完成真實性證明，如果不對這樣的言論進行保護，將不利于保護公民言論自由，不利于社會的發(fā)展和進步，也不利于憲法權(quán)利的維護。

事實證明，前述規(guī)定的法律性質(zhì)的論證對事實真實性的誤信情形處理的方法有很大的差別，對于犯罪行為是否成立有著非常重要的影響。因此，為了擴大對公民言論自由的保護，對于日本刑法第230 條第2 款事實真實性證明的法的性質(zhì)，學術(shù)界展開了廣泛的討論。從阻卻違法性角度對公共事項言論的保護，也就是從所謂違法性的方法入手，將公共事項言論解釋為符合日本刑法第35 條的“法令或正當業(yè)務的行為”，阻卻行為的違法性。

有關公共利害相關的事實，出于公益目的，應將公眾的知悉權(quán)納入正當權(quán)利的保障范圍，必須完全排除刑罰制裁的觀點；出于對真實性言論的保護，即使未能證明對傷害他人名譽言論的真實性，行為時事實蓋然性較高的言論的發(fā)表，亦即根據(jù)確實的資料、根據(jù)對真實性相信的言論，并不應當接受刑事制裁，這是作為正當權(quán)利的行使，也是作為法律保障的要求(8)藤木英雄：《事実の真実性の誤信と名譽毀損罪》，《法學學會雑誌》第86卷第7－12號，1972 年，第1104-1124 頁。。有關真實性的確信的資料、根據(jù)的場合是指，根據(jù)事實的真實性，優(yōu)勢證據(jù)是具有客觀蓋然性的證據(jù)。

名譽毀損行為的違法性阻卻事由，出于對言論自由的保障和名譽保護的平衡，根據(jù)對有關真實性的合理確信，有關事實的摘示，如果相關行為缺乏客觀的過失，是應當作為正當行為阻卻違法性的。對于他人名譽毀損的行為，如果已經(jīng)履行了必要的調(diào)查義務，則應當免除名譽毀損罪的罪責，所謂言論自由的保障與名譽保護調(diào)和的觀點是妥當?shù)摹；诤侠淼母鶕?jù)，有關真實性誤信的場合作為阻卻違法事由，行為者在行為的時候根據(jù)相當?shù)馁Y料、依據(jù)，也就是對這種事實的摘示有相當?shù)睦碛?，即使沒有客觀的事實的場合，這種行為也可以作為違法性欠缺的解釋。但是，事實前提誤認，在沒有過失的場合可以作為正當化的事由，而這種真實性的誤信在沒有過失的場合根據(jù)刑法第35 條阻卻違法性(9)藤木英雄：《名譽毀損罪における事実の証明——事実を真実であると誤信した場合の罪責(詐欺罪における財産上不法な利益——刑法第246條第2項の罪の成立要件)》，Jurist(増刊)，東京：有斐閣，1967年，第208-211頁。。可以說，這是從對言論自由的保障以及行為無價值重視的立場上得出的觀點。

“事實的真實性”問題也是“表現(xiàn)自由的界限”問題，而非“虛名保護的界限”問題。也就是說，對于名譽，“表現(xiàn)自由的界限”作為問題，并非“虛名剝奪的界限”的問題。從這個立場來說，表現(xiàn)自由是否僅僅在有關虛名保護時具有優(yōu)越性，不具有真實名譽時表現(xiàn)自由是否需要充分保護，必須進行慎重的檢討(10)平川宗信：《名譽毀損罪と表現(xiàn)の自由》，東京：有斐閣，1983 年，第85-109 頁。。表現(xiàn)自由認可的場合，最初僅限于虛名剝奪的場合，不能論證作為事實的前提。但是，對于言論是錯誤的場合，也應當予以考慮，是作為“表現(xiàn)自由界限”的問題進行考慮，從更廣泛的范圍和從表現(xiàn)自由的角度進行考慮。

（三）刑法規(guī)范中的憲法價值保護

根據(jù)憲法論反映的違法論的觀點，基于合理的根據(jù)進行事實的摘示，以日本憲法第21 條言論自由的根據(jù)作為法令的行為阻卻違法性，也就是說，根據(jù)刑法第35條阻卻行為的違法性。另外，刑法第230 條第2 款是基于合理根據(jù)的違法阻卻事由以及基于真實性證明的處罰阻卻事由的規(guī)定。為了達到對言論自由的保障和對與名譽保護進行調(diào)和的目的，一方面，毀損他人名譽、進行事實的摘示者，慎重地對有關要求履行調(diào)查義務并給予合理根據(jù)摘示的場合，無論事后有關真實性證明的有無，否定名譽毀損罪的成立；另一方面，即使輕率地對有關事實給予摘示，如果事后有關真實性被成功證明，名譽毀損罪雖然成立，但是免予除處罰。

事實的真實性與否以及言論的違法阻卻，作為表現(xiàn)自由與名譽保護在憲法上的調(diào)和，憲法第21 條對有關問題的規(guī)定，側(cè)重于對必要、有益情報的流通的保障。而這種保障相較于對其他一般權(quán)利的保障具有優(yōu)越的地位，應當優(yōu)先予以保障。對表現(xiàn)自由的保障，比對名譽的保障而言處于優(yōu)先的地位(11)平川宗信：《名譽毀損罪——表現(xiàn)の自由と名譽の保護》，阿部純二、板倉宏、內(nèi)田文昭、香川達夫、川端博、曽根威彥編：《刑法基本講座》第6 卷《各論の諸問題》，法學書院1998 年版，第110-122 頁。。對他人名譽侵害的事實構(gòu)成犯罪必須具有正當性，否則言論是不具有違法性的，這種保障范圍，是為了防止“自己檢閱”，對于自由討論的保障并不充分。因此，即使并非真實的事實，有關事實的真實性推測是基于相當合理的根據(jù)、資料時，可以認為阻卻行為的違法性。

為了保護表現(xiàn)自由，作為阻卻違法性的問題，有關合法言論成立的條件是：第一，有關問題屬于憲法中公共事項的問題，事實具有公共性。第二，有關事實的真實性、有關推測的程度，有相當?shù)母鶕?jù)，是基于這種相當根據(jù)的言論。僅以表現(xiàn)自由“知的權(quán)利”為限的作為“自由情報流通的權(quán)利”，言論的違法性源于言論的內(nèi)容，以及作為樣態(tài)根據(jù)客觀的事實進行的判斷，所謂的“真實性的確信”以及“為了公共利益”并不作為要求。需要注意的是，上述這些要件，檢察官需要承擔舉證責任，特別是檢察官在對“相當?shù)母鶕?jù)”存在無法立證的時候，阻卻違法性。違法阻卻事由的錯誤，也就是基于合理的根據(jù)存在誤信的場合，作為事實的錯誤阻卻故意的成立。

平川教授的觀點是，基于合理的根據(jù)進行的事實摘示是正當行為，阻卻違法性，這與藤木教授的觀點是一脈相承的。所不同的是，平川教授的觀點比藤木教授的觀點更為徹底。也就是說，藤木教授有關公共事項的言論是按照第230 條第2款的真實性證明來阻卻刑罰的，只有在真實性無法證明且行為人是基于合理的資料、根據(jù)的時候，根據(jù)刑法第35 條的正當事由阻卻刑罰；而平川教授則認為，基于合理的根據(jù)進行事實摘示的行為，根據(jù)刑法第35 條阻卻違法性，只有根據(jù)第35 條無法阻卻違法性并且能夠進行真實性證明的時候，阻卻處罰。此外，根據(jù)平川教授的觀點，有關事實的真實性符合大致推測的程度，并且具有相當合理的根據(jù)時證據(jù)就已經(jīng)充分，而藤木教授認為，有關真實性的事實，必須是具有高度蓋然性真實的事實，真實性的判斷必須達到無過失的程度，需要有確實的資料、根據(jù)。同時，藤木教授認為需要行為人有關的目的公益性以及真實性確信的主觀要件作為必要的條件，而平川教授則認為并不需要?？梢哉f，平川教授對于行為人主觀方面的認識要求比藤木教授更為寬松，行為人主觀方面即使存在過失，也并不影響阻卻行為的違法性。另外，根據(jù)平川教授的觀點，有關真實性的舉證責任的要求，是需要由檢察官來承擔的，而藤木教授則仍然認為應當由被告人來承擔。從這一點來看，平川教授對于被告人的保護更加充分。

四、公共事項言論刑法規(guī)制的本土化路徑

德國刑法并沒有直接規(guī)定公共事項言論的特別保護條款，而是在第193 條作為“正當利益擁護”的言論中的一種情形，作為一般的違法性阻卻事由排除了言論的違法性。有關“正當利益擁護”的言論，雖然在法條中規(guī)定得比較抽象，但是德國刑法學者通過刑法總則的理論支撐，對該項規(guī)定進行了獨具特色的解釋。德國刑法中輔助性條款規(guī)定了一般違法性阻卻事由，而我國刑法總論中缺少一般違法性阻卻事由的規(guī)定。“正當利益的擁護”作為分則有關的違法性阻卻事由的規(guī)定，需要以總則相關違法性阻卻的一般性原則作為成立的必要基礎。在我國有關違法性阻卻的討論僅限于正當防衛(wèi)與緊急避險，并沒有作為一般的、原則性的違法性阻卻事由的規(guī)定。

違法性阻卻事由的成立條件，有著嚴格的限制條件。正是由于這種嚴格的限制條件，才使作為正當利益的擁護的規(guī)定具有非常充分的成立的前提性規(guī)定。即使沒有分則有關“正當利益擁護”的規(guī)定，根據(jù)刑法的一般原則，有關違法性阻卻事由的成立條件充足的情況，也可以作為有關公共事項言論阻卻違法性成立的依據(jù)。在我國刑法分則中，沒有類似德國刑法中“正當利益擁護”這種抽象性、概括性的條文。一般來說，法律的明確性是立法的基本要求，這一特點無論是學者對條文的學理解釋，還是司法工作人員在實踐操作中的理解，都是必不可缺的前提。在德國，雖然刑法第193 條規(guī)定了抽象性的條款，但是，由于對刑法總則部分的解釋，該條文的適用范圍還是相對明確的，而在我國，無論是學界還是司法實務界，還不具備能與之匹配并且能夠準確、翔實地解釋條文的能力。因此，對于這種抽象性分則條款如果直接在我國刑法中加以規(guī)定，直接借鑒德國刑法規(guī)定并不合適。

我國刑法也沒有類似日本刑法第35 條對正當行為加以明確規(guī)定的條款。但是，日本刑法第35 條作為一項兜底條款，并非必須具有這樣的條款才能排除行為的違法性。對于任何行為，如果不具有違法屬性，則必須排除該行為的違法性。公共事項的言論，在一定條件下，如果不排除這種言論的違法性，可能會存在侵犯憲法基本權(quán)利的可能。正是出于對憲法表現(xiàn)自由權(quán)保護的考量，如果有關行為本身履行了必要的義務，具有正當?shù)哪康?，那么，對于這種行為就應該予以保護。從刑法角度來說，這樣的行為是不具有違法性的，當然應該阻卻行為的違法性。

公共事項言論的入罪界限，應充分考慮名譽權(quán)與表現(xiàn)自由權(quán)的平衡和對憲法基本權(quán)利的維護。公民監(jiān)督權(quán)作為憲法賦予公民的一項基本權(quán)利，處于國家法秩序的頂端，它是國家法治的“血肉”(12)王濤：《網(wǎng)絡公共言論的法治內(nèi)涵與合理規(guī)制》，《法學》2014 年第9 期。。對于公民監(jiān)督權(quán)的行使來說，相比擁有廣泛社會資源、政治資源、媒體資源的國家工作人員，普通公民的力量是相當弱小的。為了名譽保護和言論自由之間的協(xié)調(diào)，司法者對言論自由進行了有利于被告人的解釋：合理確信規(guī)則使言論自由的憲法規(guī)定效力射程及于客觀虛假但“主觀真實”的事實言論(13)劉艷紅：《網(wǎng)絡時代言論自由的刑法邊界》，《中國社會科學》2016 年第10 期。。因此，對于普通公民來說，所謂的監(jiān)督言論所必要的資料、根據(jù)的搜集也是相當困難的。要求公民的監(jiān)督言論的事實有充足的資料、根據(jù)的論證，并且排除錯誤事實發(fā)生的可能性，是過于嚴苛的要求。這種過于嚴格的資料、根據(jù)的搜集要求，增加了公民不必要的搜集資料、根據(jù)的義務。

為了保護公民的表現(xiàn)自由權(quán)，需要降低對公民資料搜集、根據(jù)的要求。具體來說，公民發(fā)表的監(jiān)督言論，如果已經(jīng)履行了資料、根據(jù)的搜集義務，并且搜集的資料、根據(jù)與監(jiān)督言論之間具有必要的邏輯因果關系，即使公民對于言論的虛假性具有認識的可能性，也應當認為這種言論符合正當目的的“相當手段”的要求。公眾批評可以督促一個法定監(jiān)督機構(gòu)對一個國家工作人員或另一公權(quán)力機構(gòu)履行制約與監(jiān)督的法定職責，并可以為法定監(jiān)督機構(gòu)提供違法犯罪信息(14)侯?。骸墩u謗罪、批評權(quán)與憲法的民主之約》，《法制與社會發(fā)展》2011 年第4 期。。因此，對于監(jiān)督言論，為了滿足“相當手段”的條件，本文認為，公民對國家工作人員的監(jiān)督，出于公益性目的，且已搜集了一定的資料、根據(jù)，并且從一般意義上來說，搜集的資料、根據(jù)與監(jiān)督言論的事實之間已具有必要的應然邏輯關系，在這種條件下，可以說已經(jīng)滿足正當目的的“相當手段”的條件。

（一）必要的應然邏輯關系判斷標準

對于“必要的應然邏輯關系”標準的衡量，可以從以下三方面展開。首先，如果認為公民的監(jiān)督言論是虛假的，不具有真實性，則必須出示一定的資料、根據(jù)的證明；如果完全是憑空捏造的虛假言論，即使是出于公益性目的的監(jiān)督言論，也不具有正當性。其次，公民進行監(jiān)督而發(fā)表的錯誤言論，如果進行了資料、根據(jù)的搜集，但是，如果公民搜集的資料、根據(jù)與損害他人名譽的錯誤言論之間完全沒有因果聯(lián)系，例如，“甲官員喜歡笑，所以甲官員是個貪官”的言論，即使搜集了再多甲官員的證據(jù)，但是這種證據(jù)與最后的言論之間并沒有任何必然的邏輯聯(lián)系，這種言論同樣不具有正當性。最后，公民如果進行了資料、根據(jù)的搜集，搜集的資料、根據(jù)與誹謗言論之間具有邏輯關系，但是，這種邏輯關系還需要滿足必要的條件才能成立。例如，“乙官員是個胖子，所以乙官員公款吃喝”，或許乙官員之所以是個胖子，正是因為乙官員太多的公款吃喝，但是“肥胖的官員就必然公款吃喝”的邏輯性并未達到“必要的應然邏輯關系”的條件。因此，公民的資料、根據(jù)的搜集與監(jiān)督言論之間必須存在“必要的應然邏輯關系”，至于具體的“必要的應然邏輯關系”的理解，本文認為，應當符合必要性與適格性的要求。

所謂具有必要性的言論是指，有關公共事項的言論，如果公民在言論時已經(jīng)做了必要的相當準備，也就是說已經(jīng)履行了自己能力范圍之內(nèi)的必要義務，在這個前提下，即可以說公民已經(jīng)排除了言論錯誤的“危險”，即使在事后未能證明，也應當屬于法律所允許的“危險”的范圍之內(nèi)，這個時候就應當認為符合手段的相當性，是具有必要性言論的前提。需要注意的是，所謂言論的必要性，并非指有關言論必須是某一場合的唯一手段。在幾種手段同時存在的場合，選擇最為穩(wěn)健的手段也可以認為具有必要性。例如，某人在其小區(qū)內(nèi)，看到乙官員多次開車經(jīng)過該小區(qū)，并在小區(qū)停留，該行為人就舉報該乙官員與小區(qū)內(nèi)某女子有不正當關系，可以認為在這種情形下，這種邏輯關系并不具有高度的應然性。乙官員來到某一小區(qū)，或許是為了看望朋友，或許在該小區(qū)另有住所，行為人的監(jiān)督言論僅是眾多可能中的一種，并且這種可能遠非是最有可能性的一種判斷，因此不具有必要性。但是，如果行為人不僅看到乙官員將車停在小區(qū)內(nèi)，而且能夠證明該官員在小區(qū)內(nèi)明確的目的地住址，并且該地址的住戶是一名年輕女子，在這種情形下，應當說行為人的言論就是具有必要性的言論。

在這種情形下，該女子可能是該官員的親屬，也可能是該官員的普通朋友，根據(jù)行為人搜集的證據(jù)、資料，則可以推斷在這諸多的可能性中行為人所指稱的事實具有相當?shù)目赡苄浴＿@種可能性雖然并非唯一的結(jié)論，但是仍然可以認為是具有必要性的結(jié)論。又如，如果行為人看到乙官員多次開車經(jīng)過小區(qū)前面的高檔會所，并多次出現(xiàn)在會所門口，行為人以此舉報該官員公款吃喝。同樣地，雖然行為人的證據(jù)并不充分，官員出現(xiàn)在某會所門口與該官員公款吃喝，或許并沒有完全等同的因果關系。行為人在自己的能力范圍之內(nèi)盡可能搜集的證據(jù)，并且搜集的證據(jù)雖然可以得出多種結(jié)論，但是，只要其指稱的結(jié)論是作為最為穩(wěn)妥的結(jié)論，就應當認為這樣的言論具有必要性。在這種情形下，應當對行為人的監(jiān)督言論進行保護。

（二）適格性標準

所謂的適格性是指，某一發(fā)表公共事項言論的行為在事后來看，是為了正當利益的擁護，為了有效性的促進并能夠被法律認可。具體來說，有關公共事項的言論，行為人是符合法律要求的，其言論并沒有明顯地超出合理的范圍，行為人雖然對國家工作人員的名譽造成了損害，由于是依據(jù)必要的資料、根據(jù)得出的合理結(jié)論，可以認為這種言論是一種對社會整體利益進行有效性促進的言論，當這種有效性促進能夠被認可，就可以斷定是適格性的言論。例如，行為人為了舉報官員甲，指出不僅甲官員接受賄賂，而且甲官員的妻子也接受賄賂，同時又舉報甲官員的妻子私生活混亂。在這里，對于甲官員及其妻子接受賄賂的舉報，是符合監(jiān)督適格性標準的，是對于官員正當監(jiān)督的必要言論。但是，對于甲官員妻子私生活混亂的事實，一方面甲官員的妻子并非國家工作人員，另一方面，甲官員妻子的生活作風問題與對國家工作人員的監(jiān)督并沒有任何聯(lián)系。因此，這樣的言論并不是符合適格性標準的言論，即適格性是有適用范圍的。又如，某市的一家報紙刊文指出，在該市打擊賣淫活動并對相關人員進行抓捕時，該市有官員也一同被抓捕，但是并沒有指出是哪些官員。在其他報紙進行轉(zhuǎn)載的過程中，某報紙不僅將該新聞事實予以轉(zhuǎn)載，同時指出涉事的兩位官員的姓名。對于后一家報紙來說，雖然是有關公共事項問題的討論，但是在并不知情的情況下，用推測的方式指出涉事的官員，這樣的言論已經(jīng)超出了適格性的范圍，并不具有正當性。

適用范圍的廣泛性，會造成對公共事項言論的保護重點不突出的問題。由于正當利益擁護的適用范圍并不限于公共事項言論的保護，原則上為了擁護正當利益的言論，都可以適用該條文。這樣的規(guī)定當然不存在問題，但是作為本文討論的重點，對于公共事項言論的保護，適用范圍過于寬泛會造成重點不突出、適用對象不明確的問題。相比較而言，所有為了正當利益擁護的言論，對于公共事項言論的特殊保護更具有重要性與緊迫性，因此，原則上本文對有關言論的特殊保護，僅限于公共事項的言論。

（三）輔助參考的標準

公民在行使監(jiān)督權(quán)時，應當符合“正當目的的相當手段”的條件。即公民在發(fā)表有關公共事項言論時，是根據(jù)一定的資料、依據(jù)而發(fā)表的具有必要性與適格性的言論，這種資料、根據(jù)需要與監(jiān)督言論的事實存在必要的應然邏輯關系。需要注意的是，即使通過“必要性與適格性”作為“必要的應然邏輯關系”的限定，但是，以“必要的應然邏輯關系”作為認定判斷的標準，在某種意義上仍然存在界限不夠清晰的問題?，F(xiàn)實生活中的言論的具體情狀是相當復雜的，需要根據(jù)言論的具體的背景、情況，言論的時間、地點，言論行為人的職業(yè)等情形進行綜合的分析。作為判斷的因素，以下幾個因素可以作為判斷時的輔助參考：

首先，對比分析對名譽權(quán)這一法益侵害的程度的范圍以及對表現(xiàn)自由權(quán)的法益所應當保護程度的范圍，對于已經(jīng)遠遠超出表現(xiàn)自由權(quán)所應當需要保護的范圍、嚴重侵害名譽權(quán)法益的言論，原則上不需要保護。如果有關言論所涉的事情越是重要，則有關言論所涉的利益的價值越高，作為誹謗言論的正當利益保護所要求的檢討義務也就相對較低。

其次，有關言論虛假性的應然性程度作為是否具有必要邏輯性輔助的判斷標準，如果這種真實性的應然性程度很低，就可以認為有關資料、根據(jù)與監(jiān)督言論之間沒有邏輯聯(lián)系。例如，僅僅看到某一官員的轎車停在其他小區(qū)的停車場，就認為該官員的作風有問題，這種情形并不能認為具有邏輯關系。

最后，如果對有關資料、根據(jù)與言論的事實之間是否具有邏輯聯(lián)系難以判斷抉擇時，原則上為了保護公民的表現(xiàn)自由權(quán)，應當傾向于認為兩者間具有邏輯聯(lián)系。也就是說，公民所進行的資料、依據(jù)的搜集與有關監(jiān)督言論之間，可以認為具有邏輯關系，也可以認為不具有邏輯關系時，應當以表現(xiàn)自由權(quán)的保護作為重要法益的保護，排除行為的違法性。公民發(fā)表的監(jiān)督言論，如果履行了一定的資料、根據(jù)的搜集，就應當排除行為的違法性，但是，這種資料、根據(jù)的搜集還不能明確認定行為人主觀上已經(jīng)排除了過失的可能。