劉方可

內(nèi)容提要：刑事責(zé)任的理解是有層次的，第一層是 “可譴責(zé)性”，第二層是 “犯罪的法律后果”。單位犯罪刑事歸責(zé)的核心問題是“單位犯罪意志”，就此，有個人責(zé)任模式、組織責(zé)任模式、決策責(zé)任模式三種方法。企業(yè)合規(guī)視域下的組織體責(zé)任論（“單位獨立意志論”）并不能表明企業(yè)沒有犯罪意志或者犯罪意圖，只是表明企業(yè)一貫良好經(jīng)營的 “法人品格”，其并不能發(fā)揮否定單位犯罪可譴責(zé)性的作用，無法發(fā)揮犯罪構(gòu)成層面上的出罪功能。這意味著，企業(yè)合規(guī)無法有效減少單位犯罪。單位刑事歸責(zé)應(yīng)堅持 “主客觀相統(tǒng)一”原則下的決策責(zé)任模式。在 “犯罪的法律后果” 這一層面上，企業(yè)合規(guī)作為 “法人人格”的體現(xiàn)可以為構(gòu)罪企業(yè)提供司法程序上的出罪紅利以及刑罰裁量上的減輕、免除效果。總之，應(yīng)當(dāng)否定企業(yè)合規(guī)的“實體出罪” 功能，強化其合規(guī)不起訴及刑罰減等功能。

引言

“無責(zé)任則無犯罪，無責(zé)任則無刑罰” 這一刑法格言提醒我們，構(gòu)成任何犯罪都需要責(zé)任，給予任何犯罪處罰也離不開責(zé)任。從《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三十條、第三十一條規(guī)定來看，單位犯罪也是如此。傳統(tǒng)理論上，就單位犯罪而言，主要是圍繞單位犯罪構(gòu)成條件及處罰原則展開的爭論。其中，最有爭議的莫過于單位犯罪 “單位整體意志”（犯罪意思）的認定。值得注意的是，新近以來，在單位犯罪領(lǐng)域，企業(yè)合規(guī)①雖然企業(yè)只是單位犯罪主體之一種，企業(yè)合規(guī)似乎代表不了單位合規(guī)，但是鑒于習(xí)慣用法，為行文方便，本文所稱企業(yè)合規(guī)并不僅僅指稱企業(yè)類犯罪主體合規(guī)，還包括單位犯罪中其他類型的主體合規(guī)。在本文中，企業(yè)、法人、單位都在同一意義上使用。的興起給單位犯罪刑事責(zé)任的認定及處理帶來較大沖擊。尤其是企業(yè)合規(guī)視域下單位組織體責(zé)任理論的出現(xiàn)，為認識單位犯罪提供新的思路和新的視角。在企業(yè)合規(guī)不起訴試點如火如荼開展的過程中，給予合規(guī)的企業(yè)以訴訟優(yōu)惠及量刑減等似乎正在形成統(tǒng)一意見。不過，有的學(xué)者并不滿足于此，進一步提出企業(yè)合規(guī)的出罪機能，主張企業(yè)合規(guī)可以否定單位犯罪的犯罪意圖（單位犯罪意志），從而證明單位無罪。其實，這個問題涉及刑事責(zé)任該如何理解，以及企業(yè)合規(guī)到底對單位犯罪刑事責(zé)任是否能產(chǎn)生影響，如果有影響，是對單位犯罪成立層面的刑事責(zé)任起作用，還是對單位犯罪處罰層面的刑事責(zé)任發(fā)揮效力。本文擬就企業(yè)合規(guī)對單位犯罪刑事責(zé)任的影響展開討論。首先，明確闡述刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)在 “犯罪的法律后果” 與“可譴責(zé)性” 兩個層次進行理解。其次，論證企業(yè)合規(guī)、組織體責(zé)任論等并不具有單位犯罪“實體出罪” 功能，單位犯罪刑事歸責(zé)應(yīng)堅持傳統(tǒng)的認定歸責(zé)。最后，討論企業(yè)合規(guī)對單位犯罪刑事責(zé)任真正發(fā)揮影響力的領(lǐng)域：單位犯罪后的訴訟裁量優(yōu)惠及刑罰裁量減讓。

一、刑事責(zé)任的兩種理解

刑事責(zé)任這個概念來自蘇聯(lián)刑法學(xué)。自引進我國以來，它就是在“犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)” 這個命題下進行討論。刑事責(zé)任是 “犯罪的法律后果” 的觀念也就逐漸在刑法學(xué)界確立起來，并長時間占據(jù)統(tǒng)治地位。但改革開放后，尤其是二十世紀(jì)八九十年代，隨著西方刑法理論的再次引進、介紹，在三階層犯罪論體系的沖擊下，刑事責(zé)任的理解才出現(xiàn)新的火花。其實，在當(dāng)代哲學(xué)和心理學(xué)中,刑事責(zé)任仍保持有兩層基本含義：對過失的歸因和承擔(dān)義務(wù)。②譚小宏、秦啟文：《責(zé)任心的心理學(xué)研究與展望》，載 《心理科學(xué)》 2005 年第4 期。單位犯罪刑事責(zé)任也應(yīng)該從多層次進行闡釋。鑒于此，本部分主要就存在于我國刑法規(guī)定中的以及刑法理論中的刑事責(zé)任進行分析，闡明對其的不同層級理解以及與單位犯罪結(jié)合的效果。

（一）“犯罪的法律后果” 意義上的刑事責(zé)任

關(guān)于刑事責(zé)任概念的理解，我國刑法理論中存有多種觀點。比如，法律關(guān)系說、法律責(zé)任說、否定評價說、法律義務(wù)說、法律后果說等，③參見張永興：《對刑事責(zé)任的幾點認識》，載 《云南警官學(xué)院學(xué)報》 2008 年第4 期。從譴責(zé)、懲罰、否定評價、義務(wù)、后果等不同角度對其進行闡釋。④高永明、萬國海：《刑事責(zé)任概念的清理與厘清》，載 《中國刑事法雜志》 2009 年第3 期。其中最為流行、認可度最高的是法律后果說，即刑事責(zé)任是行為人不履行或者實施違反刑法上的義務(wù)的行為所應(yīng)得承擔(dān)的刑事法律上的后果。⑤馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999 年版，第78 頁。由此說來，犯罪是刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，而刑事責(zé)任則是犯罪的法律后果。犯罪是因，刑事責(zé)任是果，兩者存在因與果的關(guān)系，就此，我們可以說 “無犯罪則無刑事責(zé)任”。之所以能將刑事責(zé)任作上述理解，主要理由如下。第一，從我國傳統(tǒng)刑法理論出發(fā)，可以得出犯罪構(gòu)成及犯罪成立是刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)論。在我國，無論是刑法理論上還是司法實踐中，四要件的犯罪構(gòu)成都占有相當(dāng)重要的地位。根據(jù)傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論，犯罪成立的唯一根據(jù)是客體、客觀方面、主體、主觀方面等四個要件，四個要件充足才能構(gòu)成犯罪，而構(gòu)成犯罪之后才會面對是否承擔(dān)刑事法律后果的問題，也就是說，在成立犯罪之后才能討論是否承擔(dān)刑事責(zé)任。刑事責(zé)任處于犯罪構(gòu)成之外，而不是犯罪成立條件之一。第二，從我國刑事法律具體規(guī)定來看，多處使用了刑事責(zé)任這一術(shù)語，而大多數(shù)場合下都可以將法條中的刑事責(zé)任作“犯罪的法律后果” 來理解。比如，《刑法》 第三百四十七條規(guī)定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰”，該法條中的刑事責(zé)任顯然就是與刑事處罰等同意義上使用的，也就是說，走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都構(gòu)成犯罪，相應(yīng)的刑事責(zé)任（法律后果）就是刑事處罰。又比如，《刑法》 總則第十五條第二款規(guī)定，過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任。這里的刑事責(zé)任顯然也是行為人行為構(gòu)成過失犯罪之后才考慮的法律后果，如果不構(gòu)成過失犯罪，行為人是不可能負刑事責(zé)任的。再比如，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱 《刑事訴訟法》）中直接使用刑事責(zé)任這個詞語的法條有19 個。除第四十二條之外，其他所有的刑事責(zé)任都應(yīng)當(dāng)作犯罪法律后果理解，否則很多法條將解釋不通。

總之，無論是刑事法規(guī)定還是刑法理論，將刑事責(zé)任作“犯罪的法律后果” 來理解都能獲得一定的支撐。當(dāng)然，“犯罪的法律后果” 不僅僅指刑罰處罰，定罪量刑也只是刑事責(zé)任的表現(xiàn)方式之一。從我國刑事法規(guī)定來看，“追究刑事責(zé)任” “負刑事責(zé)任” 等的表現(xiàn)形式還包括另外兩種：第一種，定罪免刑。即只宣告被告人有罪，而免予刑事處罰。其根據(jù)是 《刑法》 第三十七條。第二種，立案偵查。即偵查機關(guān)啟動立案偵查的刑事追訴活動。其根據(jù)是 《刑事訴訟法》 第十六條⑥《刑事訴訟法》 第十六條：有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪……。筆者認為，從該法條來看，“已經(jīng)追究（刑事責(zé)任）” 的表現(xiàn)主要有偵查機關(guān)立案偵查、檢察機關(guān)提起公訴、審判機關(guān)審理案件等。也就是說，無論案件處于上述哪一個階段都可以稱得上是行為人被追究刑事責(zé)任。偵查機關(guān)立案偵查是追究行為人刑事責(zé)任的起點，也是行為人承擔(dān)犯罪的法律后果的第一步。因此，可以將立案偵查看作刑事責(zé)任被追究的表現(xiàn)，一旦立案偵查，行為人刑事責(zé)任追究進入正軌，承擔(dān)最終不利后果的風(fēng)險就會越來越大。。

（二）“可譴責(zé)性” 意義上的刑事責(zé)任

“犯罪的法律后果” 意義上的刑事責(zé)任只解釋了 “無責(zé)任則無犯罪，無責(zé)任則無刑罰” 這句格言的后半句。那格言前半句中的責(zé)任該作何解呢？從刑事責(zé)任的學(xué)術(shù)史及現(xiàn)行法律規(guī)定來看，可以理解為“可譴責(zé)性”。

正如前述，刑事責(zé)任這個概念不是中國的 “土特產(chǎn)”，而是“洋貨”。其實，蘇聯(lián)創(chuàng)造的刑事責(zé)任這個概念，也是借鑒德國古典刑法理論進行改造的成果。其改造的基本思路是：將德國古典的三階層犯罪構(gòu)成體系進行分解，構(gòu)成要件被符合性改造為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面等四個要件，以符合“主客觀相統(tǒng)一” 的犯罪成立條件。因為已經(jīng)將有責(zé)性中的故意、過失等主觀要素放入犯罪主觀方面，所以，空殼化的有責(zé)性就被改造成刑事責(zé)任這一概念繼續(xù)存在。只不過，此時的刑事責(zé)任（有責(zé)性）早已不是原先犯罪構(gòu)成的一部分，而是犯罪成立后才予以討論的東西。⑦參見陳興良：《從刑事責(zé)任理論到責(zé)任主義——一個學(xué)術(shù)史的考察》，載 《清華法學(xué)》 2009 年第2 期。就此，蘇聯(lián)刑法學(xué)者還提出“犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”⑧[蘇] A.H.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，王作富等譯，中國人民大學(xué)出版社1958 年版，第192 頁。這一命題。我國的刑事責(zé)任理論基本上是沿著這個命題展開的。但是，從刑事責(zé)任的改造歷史來看，刑事責(zé)任的最初靈感來源是“可譴責(zé)性” “非難可能性”，只不過由于犯罪構(gòu)成的改造走形，導(dǎo)致刑事責(zé)任的理解也背離最初的模樣。所以，筆者認為，對刑事責(zé)任作“可譴責(zé)性” 的理解具有歷史淵源上的脈絡(luò)。

為了對刑法或者刑事訴訟法上的法律規(guī)定做正確解釋，也有必要對刑事責(zé)任在“可譴責(zé)性” 意義上進行理解。上文已經(jīng)提到，刑法及刑事訴訟法中出現(xiàn)的刑事責(zé)任概念絕大多數(shù)都可以做“犯罪的法律后果” 理解。但是，在刑法及刑事訴訟法中，有些場合下的刑事責(zé)任概念如果仍然固守以前的理解，明顯解釋不通。比如，我國《刑法》 第五條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。本條規(guī)定，刑法理論上通常概括為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。刑法理論一致認為，刑罰的輕重只能與犯罪相適應(yīng)，也就是刑罰的輕重只能與行為人罪責(zé)相適應(yīng)。這樣看來，“犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任” 應(yīng)當(dāng)對應(yīng) “罪行” 與 “罪責(zé)”。從本條規(guī)定來看，犯罪分子所犯罪行顯然指的是犯罪的客觀方面與犯罪主體，也就是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中的 “罪行”。如果將刑事責(zé)任理解為犯罪的法律后果的話，那就意味著，刑罰只與犯罪分子客觀方面的犯行有關(guān)，而與犯罪行為人主觀無涉，這種解釋顯然不妥。所以，本條中的刑事責(zé)任明顯指的是行為人主觀方面的可譴責(zé)性。除第五條規(guī)定外，我國刑法中還有第十七條、第二十條、第二十一條、第二十五條等，其中的刑事責(zé)任也應(yīng)當(dāng)理解為“可譴責(zé)性” “非難可能性”。又比如，我國《刑事訴訟法》 第四十二條規(guī)定的刑事責(zé)任也不能理解為“犯罪的法律后果”，而應(yīng)該理解為“可譴責(zé)性”，否則會造成未滿12周歲的未成年人以及精神病人構(gòu)成犯罪的尷尬局面。所以，筆者認為，上述情形下的刑事責(zé)任指的是作為犯罪成立條件之一的主觀方面的責(zé)任要素，其表明的是行為人行為的可譴責(zé)性以及國家、社會對行為人作出否定評價的非難可能性。

（三）單位犯罪刑事責(zé)任的兩個層面

只有對刑事責(zé)任作上述兩個層面的理解，才能對刑事責(zé)任概念形成一個比較全面的認識。那種認為“我國傳統(tǒng)刑事責(zé)任的概念必須實現(xiàn)從結(jié)果轉(zhuǎn)向過程，從義務(wù)轉(zhuǎn)向可責(zé)性的評價過程，從處遇刑事責(zé)任轉(zhuǎn)向到定罪刑事責(zé)任”⑨參見前引④，高永明、萬國海文。的觀點，是不全面的，也不符合我國刑事立法的實際規(guī)定。筆者認為，中國刑法語境中的刑事責(zé)任不同于德日刑法中的 “有責(zé)性”，也早已區(qū)別于其最初的模樣。任何試圖否定刑事責(zé)任某個層面的作法都是不可取的。研究中國刑法中的刑事責(zé)任問題，必須在上述兩個層面對其展開理解。否則，研究結(jié)論難免陷入片面。單位作為特殊的犯罪主體，單位犯罪作為一種特殊的犯罪類型，其不僅面臨單位犯罪的成立問題，即犯罪構(gòu)成問題，也面臨單位犯罪的法律后果問題，即單位犯罪成立后的刑事處遇問題。所以，單位犯罪的刑事責(zé)任也應(yīng)在兩個層面進行理解。第一個是犯罪成立層面的刑事責(zé)任，相當(dāng)于單位犯罪的主觀意志、犯罪意圖、單位整體意志。第二個是單位犯罪成立后的法律后果層面，主要是指犯罪單位能否在訴訟程序上實現(xiàn)出罪以及能否對犯罪單位作出刑罰減等。

二、單位犯罪刑事歸責(zé)：合規(guī)出罪否定與“決策責(zé)任模式”

關(guān)于法人犯罪構(gòu)成層面的刑事責(zé)任問題，即單位犯罪歸責(zé)問題，無論在西方還是中國，隨著企業(yè)合規(guī)實踐的不斷發(fā)展，都經(jīng)歷了一個由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的更替過程。尤其是西方近些年興起的組織體責(zé)任觀念，對傳統(tǒng)單位犯罪歸責(zé)帶來不小沖擊與挑戰(zhàn)，以至于有人提出這樣一種觀點：企業(yè)、法人、單位作為有獨立犯罪能力及犯罪意志的有機組織體，當(dāng)企業(yè)合規(guī)時，表明單位無犯罪意志，不具有可譴責(zé)性，企業(yè)無罪。對此，筆者的基本看法是，企業(yè)合規(guī)并不能表明企業(yè)沒有犯罪意志或者犯罪意圖，只是表明企業(yè)一貫良好經(jīng)營的 “法人品格”，其并不能發(fā)揮否定單位犯罪可譴責(zé)性的作用，無法發(fā)揮犯罪構(gòu)成層面上的出罪功能。這意味著，企業(yè)合規(guī)無法有效減少單位犯罪。單位犯罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循傳統(tǒng)的“主客觀相統(tǒng)一” 原則進行認定。

（一）傳統(tǒng)的企業(yè)歸責(zé)原則

最初，世界上并沒有哪一個國家將企業(yè)當(dāng)作犯罪主體對待。但是，隨著工業(yè)文明的發(fā)展，企業(yè)組織體愈發(fā)復(fù)雜，經(jīng)營行為愈加多樣，企業(yè)時常利用自己的資源、地位、影響實施觸法行為。鑒于此，十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初，英國、美國等英美法系國家率先承認刑法可以追究企業(yè)刑事責(zé)任。大陸法系國家一直秉持羅馬法“組織不能犯罪” 的古老格言，不認可企業(yè)犯罪主體地位。二十世紀(jì)后半葉，企業(yè)實施的違法犯罪行為逐漸引起大陸法系國家重視，于是，除德國以外，法國、意大利、西班牙、日本等國紛紛將企業(yè)、法人等組織作為犯罪主體對待，以滿足刑法對新型犯罪治理的需要。但隨之而來的問題是，如何對企業(yè)犯罪進行歸責(zé)呢？對此，英美法系與大陸法系國家最初都形成了以個人責(zé)任為模式的歸責(zé)理論。

在美國，對企業(yè)進行歸責(zé)適用的原則是嚴(yán)格責(zé)任原則，包括雇主責(zé)任原則（上級責(zé)任原則）與同一視原則。雇主責(zé)任原則是指企業(yè)對其員工或代理人在職務(wù)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)企業(yè)的利益所實施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。同一視原則是指公司內(nèi)部的董事、經(jīng)理等高級管理人員作為法人的高級代理人，為實現(xiàn)法人利益，在其職責(zé)范圍內(nèi)實施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)由法人與該高級代理人各自承擔(dān)刑事責(zé)任。⑩陳瑞華：《合規(guī)視野下的企業(yè)刑事責(zé)任問題》，載 《環(huán)球法律評論》 2020 年第1 期。在英國，十九世紀(jì)承認法人犯罪以來一直適用替代責(zé)任原則與同一視原則追究法人犯罪刑事責(zé)任。替代責(zé)任原則與美國的雇主責(zé)任原則實質(zhì)并無差別。大陸法系國家刑法理論是以自然人刑事責(zé)任為基礎(chǔ)構(gòu)建的，長期未重視單位犯罪問題。但這種情況在二十世紀(jì)九十年代發(fā)生重大變化，法國、意大利等相繼通過法律懲治企業(yè)犯罪。受英美企業(yè)歸責(zé)理論影響，法國采取了代表責(zé)任原則，該原則是指只有代表公司的決策機構(gòu)或者董事、監(jiān)事、高級管理人員所實施的行為才應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于法人。意大利也大體采用了法國式的以自然人行為確定法人刑事責(zé)任的模式。在日本，就法人的處罰根據(jù)形成了無過失責(zé)任說與過失責(zé)任說的對壘。無過失責(zé)任說又稱轉(zhuǎn)嫁責(zé)任說，是指法人對于代表的行為負責(zé)，將代表者的犯罪行為轉(zhuǎn)嫁給法人，法人有無過失在所不問。這其實是一種嚴(yán)格代表責(zé)任或者說是嚴(yán)格替代責(zé)任，與英美法系國家以及法國、意大利等國的追責(zé)原則沒有實質(zhì)區(qū)別。過失責(zé)任說認為，處罰法人的前提是法人對從業(yè)人員所實施的犯罪行為存在監(jiān)督、注意義務(wù)上的過失。其實質(zhì)也是通過從業(yè)人員的違法行為推定企業(yè)具有過失。?馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002 年版，第144-145 頁。

上述理論的共同點是意圖揭示單位成員的意志、行為與單位意志、行為的同一性，即單位意志就是單位成員的意志，單位成員的意志就是單位意志，單位成員行為就是單位行為。上述各種觀點的實質(zhì)是企業(yè)歸責(zé)的個人責(zé)任模式，即單位的刑事責(zé)任來自單位成員的刑事責(zé)任，單位多是對單位成員行為承擔(dān)無過錯責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任）。個人責(zé)任模式存在以下幾點問題。

第一，要求單位對其普通員工的犯罪意志及犯罪行為承擔(dān)雇主責(zé)任或者替代責(zé)任，有違責(zé)任自負原則與個人責(zé)任主義原則。第二，將單位董事、監(jiān)事、高級管理人員的意志、行為當(dāng)作企業(yè)意志、行為并不妥當(dāng)。誠然，大多數(shù)情況下，公司高級管理人員的意志容易上升為公司意志，其行為在外界看來具有代表公司的普遍效力。但是，公司作為具有獨立人格、獨立意志、獨立財產(chǎn)經(jīng)費，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，享有民事權(quán)利的主體，個別高級管理人員并不能左右公司意志，未經(jīng)公司授權(quán)的行為也不可能讓單位承擔(dān)責(zé)任。第三，單位成員實施的危害社會的行為能否認定為單位犯罪行為，關(guān)鍵是看單位成員行為是否是處于單位整體犯罪意志支配之下。如果單位成員實施的行為是在執(zhí)行單位犯罪意志，則可以將該行為看作是單位犯罪行為，對單位可以歸責(zé)。徑直以單位成員行為追究單位刑事責(zé)任，犯了客觀歸罪的錯誤。第四，個人責(zé)任模式只是將自然人的行為與意志類推為單位的行為、意志，并沒有對此進行充分的說理，缺乏說服力。

（二）組織體責(zé)任論簡介

當(dāng)今社會，在單位犯罪主體肯定說占據(jù)絕對優(yōu)勢后，要追究單位犯罪刑事責(zé)任幾無爭議。問題是，單位犯罪的犯罪主觀方面（犯罪意志）如何認定。上文提到的替代責(zé)任、同一視責(zé)任、過失責(zé)任、無過失責(zé)任等個人責(zé)任模式理論并不成功。一方面，隨著企業(yè)規(guī)模的擴大，逐漸出現(xiàn)跨國公司、超大型集團企業(yè)，組織管理模式十分復(fù)雜，員工動輒幾千、幾萬，再讓企業(yè)為單位中普通員工犯罪行為承擔(dān)嚴(yán)格刑事責(zé)任，既不公平也不科學(xué)。另一方面，在個人責(zé)任模式下，涉案企業(yè)很容易被認定構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任，致使企業(yè)無法經(jīng)營，業(yè)績受損，員工受害，牽連企業(yè)其他無辜人員，從而使刑罰預(yù)防犯罪的效果打折，得不償失。面對上述困境，二十世紀(jì)九十年代在美國率先出現(xiàn)了企業(yè)合規(guī)實踐，在此基礎(chǔ)上，一種 “不依托作為單位組成人員的自然人，從單位組織體的結(jié)構(gòu)、制度、文化氛圍、精神氣質(zhì)等因素中推導(dǎo)出單位自身構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任的”?黎宏：《組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用》，載 《法學(xué)研究》 2020 年第2 期。組織體責(zé)任論逐漸興起并廣泛傳播，引起較大影響。

組織體責(zé)任論試圖將單位刑事責(zé)任歸咎于單位組織管理模式，其目標(biāo)是實現(xiàn)單位歸責(zé)原則由個人責(zé)任原則向組織責(zé)任模式轉(zhuǎn)變，進而實現(xiàn)組織體獨立責(zé)任與單位組成人員責(zé)任之間的分割，各負其責(zé)。依該模式，企業(yè)內(nèi)個人的犯罪行為不再是企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的必要條件，而應(yīng)根據(jù)企業(yè)決策、規(guī)章制度、慣例、文化來判斷企業(yè)自身過錯，從而認定企業(yè)責(zé)任。?蔡仙：《組織進化視野下對企業(yè)刑事歸責(zé)模式的反思》，載 《政治與法律》 2021 年第3 期。為此，為配合分割開來的單位刑事責(zé)任追究，英國不斷創(chuàng)設(shè)只處罰單位的單罰制罪名。比如，2010 年通過了 《反賄賂法》，確立了商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪。2017 年，英國通過《反金融犯罪法》，又為公司單獨設(shè)立兩個罪名：未能防范逃避英國稅收罪和未能防范逃避外國稅收罪。隨著歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》 在英國生效，英國正在準(zhǔn)備制定更多新的公司罪名。除實體法影響之外，圍繞組織體責(zé)任論，理論上出現(xiàn)了諸如法人主動過錯理論、法人反應(yīng)過錯理論、法人品格論、法人文化論等學(xué)說。這些理論都已經(jīng)擺脫以單位成員責(zé)任論證單位責(zé)任的模式，將討論重心放在單位組織體本身，只不過有的重視法人的品格，有的看重企業(yè)守法文化。

組織體責(zé)任同時也帶來兩個問題，需要引起注意。第一，組織體責(zé)任有時會造成泛刑法現(xiàn)象。因為，組織體責(zé)任論強調(diào)單位本身的組織管理之合理、無漏洞，以此證明單位對犯罪行為的管控、應(yīng)對與預(yù)防措施的有效性?？墒?，一旦發(fā)生涉及單位的犯罪行為，司法機關(guān)一般都會以單位管理漏洞等為由，起訴單位，追究刑責(zé)。比如非法吸收公眾存款行為，企業(yè)一旦發(fā)生經(jīng)營困難造成群體性事件，司法機關(guān)一般都會將案件作為單位犯罪處理，理由往往是企業(yè)存在管理漏洞等。第二，該理論沒有解決犯罪單位的刑事責(zé)任是犯罪能力還是受刑能力問題，反而將單位刑事責(zé)任能力與單位刑事歸責(zé)問題進行了混淆。

如果說組織責(zé)任模式下單位與單位成員責(zé)任分割是理論初衷的話，那么，當(dāng)組織責(zé)任模式與企業(yè)合規(guī)結(jié)合起來的時候，有學(xué)者在分割單位與單位成員責(zé)任基礎(chǔ)上向前邁出一大步，提出企業(yè)合規(guī)出罪觀點。該觀點認為，企業(yè)合規(guī)可以成為證明不存在主觀罪過或失職行為的證據(jù)。對于非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪?所謂非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪行為，是指在沒有企業(yè)集體決策，也沒有企業(yè)負責(zé)人作出授權(quán)或授意的情況下，企業(yè)內(nèi)部的某一高管、董事、員工、子公司、第三方等關(guān)聯(lián)人員，以企業(yè)名義并為實現(xiàn)企業(yè)利益而實施了犯罪行為，而企業(yè)對這類行為采取了接受、縱容態(tài)度，或者沒有采取制止或糾正措施的情形。案件，企業(yè)建立合規(guī)管理體系的可以從三個方面發(fā)揮免除刑事責(zé)任的效果：一是免除企業(yè)的主觀罪過；二是履行法定的管理義務(wù)；三是接受合規(guī)考察，消除潛在的制度隱患。?陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)出罪的三種模式》，載 《比較法研究》 2021 年第3 期。關(guān)于論者提出的企業(yè)合規(guī)出罪模式的第三個方面，即接受合規(guī)考察，消除潛在的制度隱患從而達到程序出罪的目的，筆者是贊同的，下文將予以詳述。因為論者提出的第二個出罪模式前提是實體法中存在大量只處罰單位的單位失職型犯罪，而我國刑法中并沒有這樣的規(guī)定，因此現(xiàn)在討論這個問題為時過早。筆者接下來主要圍繞論者提出的企業(yè)合規(guī)免除企業(yè)主觀罪過而出罪的模式發(fā)表自己看法。

（三）企業(yè)合規(guī)出罪的否定與“決策責(zé)任模式”

單位的意志到底是來自單位成員的意志（個人責(zé)任模式）還是單位組織的管理模式（組織責(zé)任模式）？通過上文的論述可見，個人責(zé)任模式已經(jīng)遭到摒棄并逐漸向組織責(zé)任模式靠攏。很明顯，企業(yè)合規(guī)免除企業(yè)主觀罪過的出罪模式也受到組織責(zé)任模式的影響。筆者認為，在非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪中，不能以企業(yè)實施合規(guī)計劃，履行合規(guī)義務(wù)，對關(guān)聯(lián)人員的犯罪行為采取零容忍的態(tài)度，采取制止、糾正措施作為否定企業(yè)主觀罪過（可譴責(zé)性）的依據(jù)。同樣，我們也不能因企業(yè)未對高管、員工、子公司或第三方的犯罪行為采取禁止、糾正、預(yù)防等措施而采取“主觀意志推定” 的方法。?參見李冠煜：《單位犯罪處罰原理新論——以主觀推定與客觀歸責(zé)之關(guān)聯(lián)性構(gòu)建為中心》，載 《政治與法律》 2015 年第5 期。單位犯罪行為是對單位犯罪意志的執(zhí)行，單位犯罪意志形成在前，犯罪行為受犯罪意志的支配。單位犯罪行為上附著的犯罪意志才是單位犯罪可譴責(zé)性的根本。這個根本不能求助于企業(yè)的日常經(jīng)營模式、商業(yè)模式，而應(yīng)當(dāng)向企業(yè)意志形成機構(gòu)尋求答案。為此，筆者認為，單位犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)堅持“主客觀相統(tǒng)一” 原則，尤其是主觀方面認定，應(yīng)當(dāng)堅持決策責(zé)任模式，即犯罪意志來源于單位“中樞神經(jīng)” ——單位決策機構(gòu)，以此奠定犯罪單位刑事非難的根基。

1.企業(yè)合規(guī)出罪的否定理由

第一，企業(yè)合規(guī)主觀過錯免責(zé)模式廣泛存在于英美國家司法實踐中，這是因為，這些國家在追究企業(yè)刑事責(zé)任時普遍采用的是替代責(zé)任、代理責(zé)任、代表責(zé)任、母子公司連帶責(zé)任、繼承責(zé)任、同一視原則等嚴(yán)格責(zé)任模式。個人責(zé)任模式不可避免地導(dǎo)致企業(yè)動輒因為代理人或者高級管理人員的犯罪行為而承擔(dān)整體性的刑事責(zé)任，?參見時延安：《合規(guī)計劃實施與單位的刑事歸責(zé)》，載 《法學(xué)雜志》 2019 年第9 期。單位極容易被牽連，承擔(dān)過重的犯罪負擔(dān)。可以說，企業(yè)合規(guī)出罪“給國民脆弱的人性傾注了刑法的同情之淚”。?參見[日] 大塚仁：《刑法論集》，有斐閣1978 年版，第240 頁。雖然我國刑法有122 個條文、150 多個罪名涉及單位犯罪，但是，我國刑法理論及司法實踐從來都不承認，也不認可在對單位歸責(zé)上采用無過錯嚴(yán)格責(zé)任，而是堅守“單位整體意志” 的觀點。所以，在我國不會發(fā)生英美國家那樣的企業(yè)動輒因組成人員過錯而承擔(dān)刑責(zé)的情況，采用企業(yè)合規(guī)主觀過錯免責(zé)模式缺乏相應(yīng)司法背景。

第二，論者為支持自己的觀點，提出“企業(yè)獨立意志理論” 作為理論支撐。其認為，在企業(yè)已經(jīng)實施合規(guī)管理體系的情況下，企業(yè)通過抽象企業(yè)行為與具體企業(yè)行為顯示出不鼓勵甚至禁止違法違規(guī)行為的主觀意志，任何關(guān)聯(lián)人員所實施的犯罪行為，已經(jīng)不再體現(xiàn)企業(yè)的主觀意識和主觀意志，而純屬其個人行為。?參見前引?，陳瑞華文。筆者認為，企業(yè)合規(guī)制度實際上是一種 “良民” 制度，鼓勵企業(yè)成為“良民”，主動抵制和譴責(zé)犯罪行為，從而達到減少企業(yè)犯罪的目的。?陳學(xué)權(quán)、陶朗逍：《企業(yè)犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應(yīng)對》，載 《政法論叢》 2021 年第2 期。單位是否合法成立、有無完善的法人治理結(jié)構(gòu)、有無獨立的財產(chǎn)利益、有無依章程運行也是判斷獨立法人人格的要素。據(jù)此可以判斷企業(yè)對其成員的違法行為是支持、縱容、默許還是反對或者否定。企業(yè)合規(guī)僅能表明企業(yè)一貫良好經(jīng)營的 “法人品格”，將企業(yè)的 “良民品性” 等同于企業(yè)無犯罪意志，違背犯罪行為與責(zé)任同在原則。這與自然人實施盜竊、殺人等犯罪行為后，我們不能因為該自然人一貫表現(xiàn)良好、品行端正、遵紀(jì)守法、嚴(yán)于律己、積極向上就否認其主觀上的盜竊、殺人意圖是同樣道理。并且，筆者認為，單位負有完善刑事合規(guī)義務(wù)，負有監(jiān)督管理本單位及其成員不實施違法犯罪的義務(wù)，這是單位的基本社會責(zé)任，也是區(qū)別于自然人的組織特征。另外，即便企業(yè)明確地禁止代理人犯罪、采取嚴(yán)密的監(jiān)管程序，“三令五申” 式地強調(diào)企業(yè)不允許代理人與客戶非正常交往和非正常接觸，區(qū)域負責(zé)人或分公司負責(zé)人仍然有可能為了單位的利益而命令單位員工以企業(yè)的名義從事犯罪行為。單位犯罪意志形成與企業(yè)合不合規(guī)沒有必然聯(lián)系。

第三，論者為支持自己的觀點，還提出“有效監(jiān)管理論” 作為理論支撐。其認為，對于那些建立企業(yè)合規(guī)管理體系，實現(xiàn)對內(nèi)部自我監(jiān)管的企業(yè)，“需要確立一種主觀意志推斷邏輯”，推定企業(yè)具有預(yù)防、阻止關(guān)聯(lián)人員違法犯罪行為的意識和意志。?參見前引?，陳瑞華文。同時，為激勵企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)，需要確立合規(guī)出罪機制，使其對于企業(yè)關(guān)聯(lián)人員的犯罪行為，不再承擔(dān)刑事責(zé)任。?鄧峰：《公司合規(guī)的源流及中國的制度局限》，載 《比較法研究》 2020 年第1 期。在此，論者的邏輯其實是：企業(yè)合規(guī)→加強內(nèi)部監(jiān)管→組織管理健全→推定企業(yè)無犯罪意志和意識→合規(guī)出罪。筆者認為，自然人犯罪主體的可譴責(zé)性或者非難可能性來自其不斷增長的年齡、智識支持下的認識能力、辨認能力與控制能力提高，人們有理由請求國家強制力量對成熟的成年人在完全刑事責(zé)任能力狀態(tài)中的行為進行犯罪的評價及處罰。也就是說，對于自然人而言，刑事責(zé)任能力（無論是犯罪能力還是刑罰承受能力）有一個“從無到有” 的過程，與人的成熟度成正相關(guān)關(guān)系。但是，如果承認企業(yè)合規(guī)能夠阻卻犯罪企業(yè)的犯罪意志，使其不具有可譴責(zé)性，進而出罪的話，則會造成以下極不合理的現(xiàn)象：單位在沒有合規(guī)計劃時實施犯罪行為很容易認定單位具有犯罪意圖，因為單位組織建設(shè)破敗不堪，沒有監(jiān)管機構(gòu)，缺少應(yīng)對機制，決策機關(guān)缺位，單位極不穩(wěn)定，表現(xiàn)出違法犯罪的傾向性。也就是說，不成熟的企業(yè)犯罪可以追究其刑事責(zé)任。但是，一旦企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)，完善組織機構(gòu)，建立預(yù)防機制、識別機制、應(yīng)對機制，單位決策更加科學(xué)，企業(yè)運營穩(wěn)定有序，并更加成熟穩(wěn)重時，就應(yīng)當(dāng)否定企業(yè)的犯罪意志。這樣的處理會使企業(yè)刑事責(zé)任隨著企業(yè)成熟發(fā)生 “從有到無” 的不合常理現(xiàn)象。按照常理，企業(yè)越是合規(guī)做得好，越是成熟穩(wěn)重，其認識自己經(jīng)營行為、分析市場、適應(yīng)市場、占有市場的能力，辨認合法、違法行為的能力，以及控制自己企業(yè)日常業(yè)務(wù)的能力就應(yīng)該越強，此時，其刑事責(zé)任不是消失而是增強了，其形成犯罪故意、犯罪過失等犯罪意圖、犯罪意志的能力不是消失而是增強了。所以，單位的犯罪意志與單位是否合規(guī)并沒有必然聯(lián)系。不能說，企業(yè)合規(guī)就說明企業(yè)沒有犯罪意志，也不能說，企業(yè)不合規(guī)就說明企業(yè)有犯罪意志。

第四，企業(yè)合規(guī)出罪的見解忽視了企業(yè)合規(guī)消極的一面及無效的一面。企業(yè)雖然建立并落實合規(guī)計劃，但并不代表其一定是有效的，尤其是面對行業(yè)、市場潛規(guī)則時。比如，葛蘭素史克、輝瑞制藥、摩根士丹利、IBM、朗訊、沃爾瑪、德普、艾利·丹尼森等內(nèi)控機制極為嚴(yán)格的國際企業(yè)巨頭，它們的企業(yè)合規(guī)計劃是 “輝煌” 的，但在面對中國市場潛規(guī)則時，都陷入商業(yè)賄賂犯罪中。?參見趙軍：《民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險控制困局透視——以2013 年若干“影響力個案” 為例》，載《法治研究》 2014 年第3 期?？梢?，企業(yè)合規(guī)的“明規(guī)則” 碰到“潛規(guī)則” 時，未必奏效。此外，企業(yè)建立有效的合規(guī)計劃必須有違規(guī)披露機制與違法犯罪行為應(yīng)對機制。可是，一旦企業(yè)認真執(zhí)行合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，其披露的本企業(yè)違規(guī)信息最終將被政府或民事訴訟用于攻擊企業(yè)，要么遭受行政處罰或者繳納高額罰金以獲得行政和解，要么遭受競爭對手或者其他相關(guān)企業(yè)的民事訴訟。因此，企業(yè)的合規(guī)計劃越有效，任何違法行為越可能暴露給執(zhí)法人員和潛在的民事訴訟當(dāng)事人。?菲利普·韋勒、萬方：《有效的合規(guī)計劃與企業(yè)刑事訴訟》，載 《財經(jīng)法學(xué)》 2018 年第3 期。另外，企業(yè)合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行也增加了潛在的刑事責(zé)任，有企業(yè)自證其罪的嫌疑。大量潛在民事及刑事責(zé)任的可能導(dǎo)致企業(yè)“裝點門面式” 的合規(guī)計劃，合規(guī)計劃的有效執(zhí)行變得缺乏動力。

通過以上分析可見，單位犯罪意志不能通過企業(yè)合規(guī)證有或證無。筆者認為，單位犯罪意志包括犯罪故意和犯罪過失，相應(yīng)地，單位犯罪也包括單位故意犯罪與單位過失犯罪。犯罪故意來自單位決策機構(gòu)的積極主動決定，而犯罪過失則產(chǎn)生于單位決策機構(gòu)的消極、怠慢、監(jiān)督管理不作為等，即從單位對于自然人違法行為的監(jiān)督管理義務(wù)的違反或缺失中尋找單位承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。?參見前引?，時延安文。我國的企業(yè)犯罪歸責(zé)以判斷企業(yè)是否滿足故意或過失的主觀構(gòu)成要件為核心，不存在適用“有效合規(guī)計劃” 這一免責(zé)事由的必要性。?參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)視野下的暫緩起訴協(xié)議制度》，載 《比較法研究》 2020 年第1 期。

2.單位犯罪主觀方面認定：決策責(zé)任模式

在我國，關(guān)于單位犯罪成立條件，通行的觀點是：其一，單位成員以單位名義實施犯罪行為;其二，單位成員為實現(xiàn)單位利益而實施了犯罪行為，亦即為單位謀取不正當(dāng)利益或者違法所得大部分歸單位所有;其三，需要具有獨立的“單位意志”，主要體現(xiàn)在單位集體研究決定，單位負責(zé)人決定或者同意，或者被單位授權(quán)的其他人員決定或者同意。?參見高銘暄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006 年版，第232-235 頁。總結(jié)起來，其實就是主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這種認定思路符合犯罪的一般發(fā)生機理與證明機理，因為犯罪的發(fā)生過程是從遠及近，從主觀到客觀，而犯罪的證明過程則是從近及遠，從客觀到主觀。

單位成員為了單位利益以單位名義實施犯罪行為，在司法實踐中比較容易認定，關(guān)鍵點與難點在于“單位意志” 的判斷上，前述個人責(zé)任模式與組織責(zé)任模式都是為此而提出來的。比如，有學(xué)者就認為我國刑法將企業(yè)集體或企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)意志簡單替代企業(yè)自身意志的做法采納的是以同一視原則為基礎(chǔ)的個人責(zé)任模式。?參見陳興良、周光權(quán)主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2011 年版，第564 頁。但其實，從我國司法判例來看，事實并非如此。例如，在王某某非法儲存爆炸物案中，?參見青海省格爾木市人民法院(2018) 青2801 刑初字102 號刑事判決書。裁判理由認為：本案之所以不構(gòu)成單位犯罪，原因在于無法證實該非法儲存爆炸物的行為是某礦業(yè)公司全體股東通過決議以單位名義作出的。可見，司法實踐中認定單位犯罪并不是僅僅依據(jù)主要負責(zé)人或者領(lǐng)導(dǎo)人員的意志，也并未簡單地將領(lǐng)導(dǎo)意志替代為企業(yè)意志。還有的學(xué)者提出，既然個人責(zé)任模式難以適用于規(guī)模較大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜的企業(yè)，那么，對于結(jié)構(gòu)相對簡單的中小型企業(yè)犯罪，可以考慮繼續(xù)采納傳統(tǒng)做法；對于大型企業(yè)，適用組織責(zé)任模式。?參見前引?，李冠煜文。這種觀點注意到了大型企業(yè)與小型企業(yè)的不同，意識到企業(yè)歸責(zé)的復(fù)雜性。但是，無論大型企業(yè)還是小微型企業(yè)都有組織結(jié)構(gòu)、管理模式、經(jīng)營模式、商業(yè)模式、企業(yè)文化等影響企業(yè)形象、塑造企業(yè)品格的因素，無論大小企業(yè)也都存在主要負責(zé)人 “一言堂” “一言九鼎” 等個人權(quán)威主義現(xiàn)象。所以，企業(yè)規(guī)模大小并不能成為采用不同歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的理由，我們應(yīng)當(dāng)?shù)狡髽I(yè)共同點中去找尋歸責(zé)的理由與依據(jù)。

筆者認為，就單位犯罪的刑事歸責(zé)而言，其犯罪意志來源于具有決策權(quán)的機構(gòu)（意思決定機構(gòu)）的決定、同意、默許、容認等，這種歸責(zé)模式可稱為 “決策責(zé)任模式”。需要指出的是，決策機構(gòu)在不同類型企業(yè)中有不同的表現(xiàn)形式。在大型企業(yè)中，決策機構(gòu)往往是股東大會、董事會等，小型企業(yè)組織的科層制結(jié)構(gòu)導(dǎo)致組織內(nèi)的特定目標(biāo)由處于權(quán)威系統(tǒng)中最高地位的有目的的行動者決定，?參見[德] 馬克斯·韋伯：《支配社會學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004 年版，第87 頁。往往是單位主要負責(zé)人或者分管負責(zé)人；在分公司、子公司中，公司負責(zé)人或者部門經(jīng)理就有權(quán)作出決策，調(diào)動企業(yè)的資源，實施單位行為；在家族式或者私營企業(yè)中，具有精神象征意義的企業(yè)家就是決策機構(gòu)。總之，只要在他們的意志支配下的行為能夠認定為單位行為即可。筆者之所以將單位決策機構(gòu)的犯罪決定等看作單位犯罪意志，是因為：

第一，根據(jù) 《民法典》 《公司法》 等民事法律規(guī)定，公司、企業(yè)必須滿足一定條件，才能成為民事主體，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。其中一個條件是組織機構(gòu)方面的要求，尤其是有限責(zé)任公司、有限股份公司等，要有決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)或者監(jiān)事機構(gòu)（有限責(zé)任公司不是必須）。一個公司在很多方面類似于一個人。它有一個控制全部行為的大腦和中樞神經(jīng)，也有根據(jù)中樞神經(jīng)的指示而掌握工具并實施行為的手。?[英] J.C.史密斯、B.霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000 年版，第207 頁。決策機構(gòu)就是公司、企業(yè)的“大腦和中樞神經(jīng)”，可以形成單位意志；執(zhí)行機構(gòu)就是“實施行為的手”，遵循單位意志而作為或者不作為。

第二，單位通過其負責(zé)人或決策機關(guān)而具有意思能力，從而單位可以符合犯罪主觀方面的要求。犯罪決定須經(jīng)單位集體研究或者由單位決策機關(guān)或負責(zé)人做出，無非是希望給單位搭建起類似于自然人的精神世界，使之擁有犯罪主體所必需的意思能力。事實上，在二十世紀(jì)九十年代 《刑法》 修訂研擬過程中，“單位集體決定或負責(zé)人決定” 與 “為單位謀取非法利益” 并列，曾是單位犯罪的兩個核心要素。?參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第213 頁。2017 年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》 第二十一條也指出，成立單位犯罪，要求“單位員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動”。顯然，這里的“單位決策” 不是指單位平時的日常經(jīng)營決策，而是員工實施犯罪活動時的“指導(dǎo)性決策”。

第三，堅持決策責(zé)任模式，有利于貫徹主客觀相統(tǒng)一的犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)；有利于維護“犯罪行為與刑事責(zé)任同在” 原則；有利于避免“仆人過錯主人擔(dān)責(zé)” 的個人責(zé)任主義弊端，將歸責(zé)邏輯轉(zhuǎn)化為 “主人指示下的仆人行為”，不至于把單位成員的犯罪行為直接無過錯地強加于組織體；有利于實現(xiàn)刑罰的報應(yīng)功能與預(yù)防犯罪目的。一方面，企業(yè)決策機構(gòu)作為控制企業(yè)的中樞核心，具有實施合法經(jīng)營行為的能力與意識，卻違背法律、法規(guī)指使、縱容、默許執(zhí)行機構(gòu)采取違法犯罪手段為自己謀取利益，在道義上來講，對企業(yè)進行刑事處罰是惡有惡報的體現(xiàn)，能夠?qū)崿F(xiàn)對決策機構(gòu)的威懾；另一方面，對犯罪單位進行刑罰處罰，必然促使決策機構(gòu)受到損傷，進行整改，以防止重新犯罪，達到預(yù)防單位犯罪效果。

三、單位犯罪法律后果：合規(guī)不起訴與刑罰減讓

如上文所述，雖然企業(yè)合規(guī)不能影響單位犯罪“可譴責(zé)性” 層面的刑事責(zé)任認定，但是，不可否認，企業(yè)建立有效的合規(guī)體系，表明其在預(yù)防、識別、應(yīng)對單位犯罪方面采取了積極態(tài)度，的確可以側(cè)面反映出企業(yè)的 “良好品行”，從而對單位犯罪后法律后果的承擔(dān)產(chǎn)生積極影響。即使企業(yè)涉嫌犯罪時沒有建立合規(guī)體系或者合規(guī)體系不完善，只要其有意愿建立或者健全合規(guī)管理體系，也能為企業(yè)帶來刑事訴訟或者刑事實體法上的優(yōu)惠。就目前而言，這種積極影響主要是訴訟裁量和刑罰裁量上的激勵機制。著名的 “西門子事件”?參見陳瑞華：《西門子的合規(guī)體系》，載 《中國律師》 2019 年第6 期。就是典型事例，西門子公司因涉嫌商業(yè)賄賂遭美國司法部調(diào)查，其通過實施合規(guī)計劃與美國司法部達成刑事和解，避免了被刑事公訴。在我國，訴訟裁量激勵機制主要表現(xiàn)為檢察院主導(dǎo)下的合規(guī)不批捕、合規(guī)不起訴；刑罰裁量上的激勵機制主要表現(xiàn)為合規(guī)從寬量刑。由此看見，企業(yè)合規(guī)對于單位犯罪刑事責(zé)任影響十分重大，檢察機關(guān)對涉案企業(yè)作出相對不起訴決定其實就意味著免除了企業(yè)的犯罪法律后果，即使企業(yè)進入法院審判階段，與沒有進行合規(guī)建設(shè)的被告單位相比，合規(guī)被告單位刑罰也會得到減等。

（一）訴訟裁量激勵機制

所謂訴訟裁量激勵機制是指涉罪企業(yè)在相關(guān)機關(guān)的監(jiān)督下，與檢察機關(guān)達成暫緩起訴或者不起訴協(xié)議，積極進行合規(guī)體系建設(shè)或者積極完善合規(guī)管理機制，從而利用訴訟程序機制給予合規(guī)企業(yè)以程序出罪優(yōu)惠的制度。企業(yè)合規(guī)不起訴實踐開始于20 世紀(jì)90 年代的美國。根據(jù)暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議制度，接受合規(guī)考察的企業(yè)一旦實施有效的合規(guī)計劃，就可以獲得無罪處理，避免遭受災(zāi)難性的后果，因此，大多數(shù)接受合規(guī)考察的企業(yè)都積極履行合規(guī)義務(wù)，這在客觀上推動了合規(guī)管理體系的普遍推廣。?陳瑞華：《美國暫緩起訴協(xié)議制度與刑事合規(guī)》，載 《中國律師》 2019 年第4 期。繼美國之后，英國、法國、新加坡、澳大利亞等國也確立了暫緩起訴協(xié)議制度。在我國，2018 年的“中興事件” 刺激了企業(yè)合規(guī)的發(fā)展，國家于同年分別出臺《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》 《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》 兩個指引，引導(dǎo)企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)，以應(yīng)對不斷增加的海外合規(guī)調(diào)查風(fēng)險。加之，傳統(tǒng)的單位犯罪治理造成企業(yè)破產(chǎn)倒閉，“辦一個案件，毀一個企業(yè)”現(xiàn)象時常發(fā)生，追訴或者處罰單位往往還會波及投資者、員工、養(yǎng)老金領(lǐng)取者、消費者等其他第三人利益，損害公共利益。此外，出于緩解法院“案多人少” 矛盾考慮，2020 年3 月在最高人民檢察院的指導(dǎo)下，檢察機關(guān)積極探索參與社會治理的新模式，實現(xiàn)單位犯罪相關(guān)聯(lián)案件分流目的，浙江、江蘇、上海、山東、遼寧和廣東深圳等地基層檢察機關(guān)以刑事合規(guī)不起訴方式積極探索適合我國的企業(yè)合規(guī)運行方式。?第一期試點單位為配合企業(yè)合規(guī)制度改革，相繼頒布了眾多配套政策文件。比如 《江蘇省人民檢察院關(guān)于服務(wù)保障民營企業(yè)健康發(fā)展的若干意見》 《遼寧省人民檢察院等十機關(guān)關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》 《深圳市寶安區(qū)人民檢察院、深圳市寶安區(qū)司法局關(guān)于印發(fā) 〈企業(yè)刑事合規(guī)協(xié)作暫行辦法〉 的通知》 《寧波市檢察機關(guān)關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見（試行）》 等。2021 年4 月，最高人民檢察院發(fā)布 《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作的方案》，啟動了第二期企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改革試點。

總結(jié)我國已有的試點經(jīng)驗，合規(guī)不起訴的具體做法是：第一，檢察機關(guān)對于那些有認罪認罰、積極認罪悔過、賠償被害人損失、修復(fù)被污染環(huán)境、積極繳納欠稅等表現(xiàn)的犯罪企業(yè)，結(jié)合其犯罪情節(jié)、犯罪社會危害等決定是否對其適用合規(guī)考察。第二，對適用合規(guī)考察的企業(yè)，檢察機關(guān)責(zé)令其提交合規(guī)計劃方案，與涉案企業(yè)達成合規(guī)考察協(xié)議，規(guī)定考察期限、考察內(nèi)容等，并由檢察機關(guān)、行政機關(guān)或者獨立監(jiān)管人擔(dān)任企業(yè)合規(guī)監(jiān)管者。第三，涉罪企業(yè)對自己的組織管理漏洞以及已有的合規(guī)體系進行整改。它們采取的措施一般是，按照合規(guī)計劃聘請獨立合規(guī)審查員對企業(yè)進行針對性風(fēng)險評估，定期向檢察機關(guān)匯報合規(guī)整改進展情況等。第四，考察期滿，檢察機關(guān)委托專業(yè)人士對合規(guī)建設(shè)情況進行驗收并邀集相關(guān)人員召開不起訴聽證會。第五，在聽證會一致同意的情況下，作出不起訴決定，同時向有關(guān)行政部門發(fā)出檢察建議，行政機關(guān)對涉案企業(yè)進行行政處罰。

通過合規(guī)不起訴，一方面按照合規(guī)考察的理念，企業(yè)接受合規(guī)考察后建立有效合規(guī)計劃的，就表明企業(yè)對被犯罪所侵害的法益采取了修復(fù)和補救措施，?參見陳衛(wèi)東：《從實體到程序：刑事合規(guī)與企業(yè) “非罪化” 治理》，載 《中國刑事法雜志》 2021 年第2 期。具體表現(xiàn)為退款、退贓、補繳稅款、修復(fù)環(huán)境、召回缺陷產(chǎn)品、賠償損失等。這其實是恢復(fù)性司法觀念在單位犯罪中的體現(xiàn)。另一方面，涉案企業(yè)避免了破產(chǎn)、倒閉、上市資格或招投標(biāo)資格的喪失等惡劣后果，避免殃及企業(yè)職工、小股東、退休養(yǎng)老人員等利益第三方，促進企業(yè)改過自新，避免重新犯罪。

（二）刑罰裁量激勵機制

根據(jù)我國《刑法》 第十三條 “但書” 及《刑事訴訟法》 第一百七十七條酌定不起訴（相對不起訴）條款規(guī)定，目前司法實踐中一般的做法是，上述抑制刑事訴訟對涉罪企業(yè)過度干預(yù)的合規(guī)不起訴制度只適用于那些犯罪情節(jié)相對輕微，認罪認罰，涉罪單位及涉罪人員系初犯、偶犯且直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員法定刑三年以下有期徒刑的輕罪案件。但有些地方將三至十年有期徒刑的案件在符合一定條件基礎(chǔ)上也納入合規(guī)考察對象。?遼寧省人民檢察院制定的 《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》 第六條第三款就是適例。其規(guī)定：直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法應(yīng)當(dāng)被判處三年以上十年以下有期徒刑的，具有自首情節(jié)或者在共同犯罪中系從犯，或者直接負責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員具有立功表現(xiàn)的，可以適用合規(guī)考察制度?？傊?，無論輕罪抑或重罪，單位犯罪案件在公訴機關(guān)提起公訴之前都有進入合規(guī)考察程序的可能。

對于已經(jīng)構(gòu)成單位犯罪且進入法院審判程序、面臨定罪判刑的企業(yè)，合規(guī)考察就不可能發(fā)揮程序出罪的功能。這是否意味著企業(yè)合規(guī)就沒有價值了呢？筆者認為，已經(jīng)建有合規(guī)體系的企業(yè)，檢察機關(guān)可以提出從寬量刑建議；未建設(shè)合規(guī)體系的企業(yè)，只要涉案企業(yè)在案件審結(jié)前建立有效合規(guī)管理體系，法院就應(yīng)將該情況納入量刑考量情節(jié)，對涉案單位及其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員作出從寬處罰。這就是所謂的 “刑罰裁量激勵”。單位作為特殊的犯罪主體，法律規(guī)定的自首、立功、從犯、犯罪中止等法定量刑情節(jié)及法官自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的酌定量刑情節(jié)理應(yīng)適用于犯罪單位。而單位作為復(fù)雜的人、財、物的組織體，其內(nèi)部組織管理是否完善、是否依法合規(guī)經(jīng)營等都代表了企業(yè)的 “外在形象”，積極制定并實施合規(guī)計劃恰恰是單位內(nèi)部組織管理體制的外在表現(xiàn)，?參見前引?，時延安文?？梢猿蔀閷徟腥藛T判斷單位“良民品格” “企業(yè)優(yōu)良人格” 的窗口，進而作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。

需要討論的問題是，單位成員能否因企業(yè)合規(guī)享受量刑寬宥？答案是肯定的。因為，司法實踐中，單罰制場合，人民檢察院只指控單位直接負責(zé)人員或者主管人員作為被告人，法院則在“本院認為” 部分確認單位構(gòu)成相應(yīng)犯罪，判決結(jié)果部分只判處自然人刑罰。雙罰制場合，人民檢察院不僅將自然人列為被告，而且單位也是被告，人民法院在判決結(jié)果部分不僅判處犯罪單位罰金，而且判處自然人相應(yīng)刑罰。單位成員遭受刑罰的前提和基礎(chǔ)是單位構(gòu)成犯罪。在我國，無論單罰制還是雙罰制，都不影響直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任追究。這是因為，《刑法》 分則規(guī)定某罪處罰單位主要是為了更有效地預(yù)防犯罪，追究哪些犯罪的單位責(zé)任，是立法者基于刑事政策的需要所做的功利選擇。?耿佳寧：《單位固有刑事責(zé)任的提倡及其教義學(xué)形塑》，載 《中外法學(xué)》 2020 年第6 期。而組織、策劃、實施危害社會行為的單位組成人員，即便單位不受處罰，根據(jù)共同犯罪理論其也逃脫不了刑事責(zé)任。也就是說，在單位犯罪中，若單位構(gòu)成犯罪，其成員也必然構(gòu)成犯罪；單位成員作為犯罪單位的 “大腦” “犯罪的手”，兩者是不可分割的犯罪整體。既然如此，有什么理由否定企業(yè)合規(guī)對單位成員犯罪的積極影響呢？

結(jié)語

在中國，由于特殊的歷史原因及法律規(guī)定的現(xiàn)實狀況，對刑事責(zé)任的理解必須區(qū)分情況，在兩個層面進行解釋。單位犯罪作為特殊主體的犯罪形式，談及單位刑事責(zé)任時也應(yīng)如此。隨著企業(yè)合規(guī)實踐的發(fā)展，基于對單位犯罪歸責(zé)嚴(yán)格責(zé)任等替代責(zé)任理論的不滿，“企業(yè)獨立意志理論” “組織體責(zé)任理論” 等逐漸興起。進而，企業(yè)合規(guī)取得了否定“單位犯罪意志” 的功能，完善、有效的企業(yè)合規(guī)體系開始發(fā)揮“合規(guī)不非難” 的作用。為激勵、鼓勵各類企業(yè)合法、合規(guī)經(jīng)營，積極建立合規(guī)管理體系，“合規(guī)免責(zé)出罪” 被提出來。但是，正如本文所述，企業(yè)有效合規(guī)計劃、有效合規(guī)管理、有效合規(guī)體系的“出罪” 功能被夸大了。企業(yè)合規(guī)雖然表明企業(yè)盡到了管理監(jiān)督的義務(wù)、做出了組織建設(shè)的最大努力，也只能表現(xiàn)出企業(yè)良好經(jīng)營的愿望或者一貫合法經(jīng)營的 “企業(yè)品格”，而企業(yè)“良民品行” 并不能代表企業(yè)沒有犯罪意志。認定單位罪犯的主觀方面不能以企業(yè)是否合規(guī)為依據(jù)，組織體責(zé)任論也就沒有“實體出罪” 的功能。當(dāng)然，企業(yè)積極加強自身組織管理、優(yōu)化決策流程、堵塞生產(chǎn)經(jīng)營漏洞、依法依規(guī)經(jīng)營的努力和態(tài)度足可以證明企業(yè)渴望遵守國家法律與市場規(guī)則，以發(fā)展、壯大自身。這種嚴(yán)于律己、遵紀(jì)守法、積極向上的意志的確可以為企業(yè)帶來“犯罪法律后果” 方面的積極影響，這些影響主要表現(xiàn)在各種刑事訴訟或者刑罰裁量方面的激勵措施上。筆者認為，厘清企業(yè)合規(guī)對單位犯罪刑事責(zé)任的真正影響力所在，對于推動當(dāng)前我國正在試點的企業(yè)合規(guī)不起訴制度具有重要意義，對于把握企業(yè)合規(guī)刑事激勵機制建設(shè)重點具有參考價值。