宗宣羽

一、問題的提出

《刑事訴訟法》第54條第2款為行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化提供了法律依據(jù)：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！北究顥l文以列舉的方式明確了物證、書證、視聽資料與電子數(shù)據(jù)在行刑銜接中轉(zhuǎn)化的合法性，但“等”字的具體含義卻意義不明，有學者認為“等”字應當理解為“等內(nèi)等”[2]參見董坤：《論行刑銜接中行政執(zhí)法證據(jù)的使用》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2015年第1期，第55頁。，是對前文所列舉的四種證據(jù)的概括，對于四種證據(jù)之外的其他種類證據(jù)不應當作為刑事證據(jù)直接適用 ；也有學者指出，此處的“等”字應當作為“等外等”的方式解釋，[3]見黃世斌：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的證據(jù)轉(zhuǎn)化問題初探——基于修正后的〈刑事訴訟法〉第52條第2款的思考》，《中國刑事法雜志》2012年第5期，第13頁。即除物證、書證、視聽資料與電子數(shù)據(jù)外，證人證言、鑒定意見等其他種類的證據(jù)也可以在刑事訴訟程序中直接適用。法律規(guī)范對行刑證據(jù)銜接范圍的模糊，造成實踐中對行政言詞證適用的混淆與差異化。有學者統(tǒng)計提出，在司法實踐中公安機關(guān)治安案件中收集的犯罪嫌疑人的供述、被害人陳述與證人證言在一審中的采信率約為34.1%，上訴或抗訴后二審的采納率約為36.3%，行政機關(guān)收集的言詞證據(jù)一審中采納約為50.9%，二審采納率約為85.7%。[4]參見張澤濤：《論刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的虛置——行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接的程序風險透視》，《政法論壇》2019年第5期，第68頁。法院排除言詞證據(jù)行刑銜接的理由大致有三種：一是行政機關(guān)不具備收集刑事證據(jù)的資質(zhì)。二是為言詞證據(jù)具有易變性特征，需要偵查機關(guān)重新收集。三是刑事取證的證據(jù)收集程序相較于行政證據(jù)受到更嚴格的限制。依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，刑事證據(jù)應當由審判人員、檢察人員、偵查人員依照法定程序收集，而行政言詞證據(jù)由于證據(jù)收集主體的不適格不能直接在刑事審判中使用，然而以行政程序收集的物證、書證、視聽資料與電子證據(jù)卻無需考慮取證主體適格的問題，依然依照法律程序正當轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)后直接使用。筆者認為在《刑事訴訟法》第五十四條第2款規(guī)定中的“等”字含義并不明朗的情況下，言詞證據(jù)與物證等證據(jù)在收集程序中應具有平等地位，因此，第一種裁判理由似乎無法解決排除言詞證據(jù)轉(zhuǎn)化使用問題。理由二中強調(diào)言詞證據(jù)的易變性，言詞證據(jù)以人為載體，對案件事實描述的真實與準確可能受到載體主觀因素與外界因素影響，因此重復收集是否能夠消除言詞證據(jù)的合法性也有待討論。筆者贊同第三種裁判理由，以立法視角考察，刑事證據(jù)收集方式相較于行政證據(jù)的收集擁有完整的證據(jù)規(guī)則體系，對以非法方式收集的言詞證據(jù)能夠快速的發(fā)現(xiàn)與甄別，有效保障被追訴人不被強迫自證其罪的訴訟權(quán)利。行政言詞證據(jù)銜接混亂的現(xiàn)象，并非只由相關(guān)立法空白單方面原因造成，司法實踐中職能部門工作錯位與學界觀點不一同樣會對行刑言詞證據(jù)銜接形成影響，同時當前對行政言詞證據(jù)采取的重復收集方式也無法消弭非法方式獲取證據(jù)的違法性因素。本文擬通過分析造成行刑銜接言詞證據(jù)適用混亂的基礎(chǔ)上，建立完善的行政執(zhí)法言詞證據(jù)銜接機制。

二、行政言詞證據(jù)轉(zhuǎn)化刑事證據(jù)混亂成因分析

（一）立法原因

以現(xiàn)行立法體系考察，調(diào)整行刑銜接制度進行規(guī)定的法律規(guī)范數(shù)量龐大，其中包括《最高人民檢察院關(guān)于推進行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定》《公安機關(guān)辦理刑事程序規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《最高人民法院適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》等等，行政執(zhí)法各領(lǐng)域也有針對行刑銜接的法律規(guī)范，例如《環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》《安全生產(chǎn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》等。在所有相關(guān)法律規(guī)范中，僅最高人民法院在司法解釋中將行刑銜接證據(jù)轉(zhuǎn)化范圍與《刑事訴訟法》保持齊平，其他規(guī)范在不同程度上對證據(jù)適用范圍進行擴張，可見各法律規(guī)范對行政執(zhí)法證據(jù)銜接范圍做出了不同程度的規(guī)定。

對行政言詞證據(jù)能否直接適用與刑事訴訟中的問題，《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）給予了直接規(guī)定：“行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄，公安機關(guān)認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應當依法重新收集、制作?！蓖瑯幼龀錾鲜鲆?guī)定的還有《檢察機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），同時該《規(guī)定》進一步延伸：對確有證據(jù)證實涉案人員及相關(guān)人員因路途遙遠、死亡、失蹤或喪失作證能力，無法重新收集的，但供述、證言或陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據(jù)相印證的，經(jīng)審查符合法定要求的，可以直接在刑事訴訟中適用。然而上述規(guī)定存在三個問題：一是以法律本身來看，該條文采用否定的方式，無論行政機關(guān)收集的言詞證據(jù)效力如何，公安機關(guān)均應重新收集行政執(zhí)法言詞證據(jù)以獲得刑事訴訟的證明能力?；谘栽~證據(jù)的易變性，言詞證據(jù)受到證據(jù)載體主觀因素的影響較大，多次重復收集容易使證人證言、犯罪嫌疑人供述等證據(jù)喪失真實性與準確性。同時《規(guī)定》突破了證據(jù)的基本屬性，將言詞證據(jù)是否能夠重新收集作為言詞證據(jù)適用的標準之一。二是以法律體系效力進行考察，《規(guī)定》與《意見》屬于司法解釋與指導文件，其效力低于《刑事訴訟法》，同時鑒于兩者的調(diào)整范圍與適用機關(guān)，能否對公安機關(guān)與法院形成約束力或造成沖突也需進一步討論。三是在配置司法資源方面，該《規(guī)定》與《意見》容易造成存在兩次程序空轉(zhuǎn)的情況，如上文所述在偵查階段，無視行政言詞證據(jù)自身效力公安機關(guān)均應重新收集，給偵查人員和證人造成極大的不便，拖延訴訟的正常進行，而在審判階段，對于未重新收集的證據(jù)，審判機關(guān)一般不予作為裁判依據(jù)，仍需偵查機關(guān)重新偵查，無疑會造成司法資源的浪費。

相關(guān)立法復雜且分散的特點，導致司法實踐中偵查人員適用法律困難，如何平衡行政效率與司法公正也是需要在構(gòu)建行刑銜接言詞證據(jù)審查機制中需要考慮的問題之一。

（二）實踐原因

當前行刑銜接程序主要分為兩種方式：一是行政機關(guān)在行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪應依法移送司法機關(guān)，司法機關(guān)在審查相關(guān)材料后認為符合立案條件的，應決定立案調(diào)查。二是公安機關(guān)在行使行政執(zhí)法權(quán)時發(fā)現(xiàn)案件涉嫌犯罪后，直接啟動立案程序進行刑事偵查。

由于行政執(zhí)法與刑事司法的屬性不同，行政機關(guān)移送的行刑銜接案件線索質(zhì)量不高，證據(jù)可采性不強。行政執(zhí)法強調(diào)程序效率，在糾正違法行為的同時盡可能地不妨礙社會秩序正常運行與行業(yè)利益，而刑事司法注重程序公正，要求證據(jù)的收集滿足合法性特征，嚴禁以非法證據(jù)作為審判的依據(jù)。以上行政與司法的區(qū)別對行刑銜接程序難免產(chǎn)生較大影響：一方面，盡管行政機關(guān)擁有較為專業(yè)的取證手段，針對不同行業(yè)采行不同的取證方式，但行政機關(guān)仍然不熟悉刑事訴訟相關(guān)規(guī)定，提供的案件線索難以達到刑事偵查立案標準，加之第一現(xiàn)場無法重現(xiàn)，司法機關(guān)僅能通過審查行政機關(guān)提供的二手材料最大限度地還原案件客觀情況，因此公安機關(guān)對行政機關(guān)移送的行刑案件仍保持消極態(tài)度。另一方面，行政機關(guān)收集的案件證據(jù)很難符合刑事訴訟的嚴格要求?！缎淌略V訟法》明確了言詞證據(jù)不能排除以非法方式獲得的證據(jù)時，對相關(guān)證據(jù)應當予以排除，而《行政訴訟法》的相應規(guī)定卻呈現(xiàn)缺位狀態(tài)，對不能證明合法性的行政言詞證據(jù)，公安機關(guān)只能謹慎對待。

公安機關(guān)自身具有行政、司法的雙重職能，在行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪的可以直接啟動立案偵查程序。行政執(zhí)法人員在發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪行為后能夠迅速有效的進行程序銜接，同時掌握證據(jù)的收集過程，有效實現(xiàn)行刑程序的高效對接，但該職能同樣也帶來相應風險。有學者指出，公安機關(guān)有利用行政執(zhí)法手段收集刑事證據(jù)，規(guī)避非法證據(jù)排除規(guī)則的風險。[5]參見張澤濤：《論刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的虛置——行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接的程序風險透視》，《政法論壇》2019年第5期，第70-72頁。這種擔憂不無道理，任何部門或個人均會追求自身利益的最大化，而限制此種風險依賴較為嚴格的法律監(jiān)督，然而在此方面相關(guān)立法仍呈現(xiàn)失聲狀態(tài)。

（三）學界觀點的原因

當前學術(shù)界對《刑事訴訟法》第54條的理解不盡相同，部分學者認為條文中的“等”字應當理解為“等內(nèi)等”，即行政證據(jù)可以轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)的范圍只限于物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，對于言詞證類證據(jù)不能直接轉(zhuǎn)化適用，同時時任全國人大法工委副主任的郎勝在解答司法解釋相關(guān)問題時也表示行政言詞證據(jù)不能直接在審判中作為裁判依據(jù)。[6]參見郎勝主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第119-120頁。此觀點認為《刑事訴訟法》第五十四條采用以證據(jù)種類為標準的劃分方法，該條文中的四種證據(jù)歸屬實物證據(jù)類型，即物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)與勘驗筆錄等可以作為證據(jù)準入到刑事訴訟中，原因在于實物證據(jù)相較于言詞證據(jù)具有較高的穩(wěn)定性與客觀性，不易受到證據(jù)載體主觀因素影響。[7]同上書，第119頁以下。還有學者指出，“等”字前后具有同種屬性功能，物證、書證、視聽資料與電子證據(jù)同屬實物證據(jù)，因此應將“等”字擴大理解為物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)與各種類型的筆錄，但并不包括言詞證據(jù)。[8]參見樊崇義：《公平正義之路——刑事訴訟法修改決定條文釋義與專題解讀》，中國人民公安大學出版社2012年版，第22頁。以上觀點以證據(jù)可靠程度劃分證據(jù)的轉(zhuǎn)化范圍，具有一定的合理性，但卻無法解決以下問題：一方面，該學說并未解決非法證據(jù)產(chǎn)生的“毒樹之果”問題，行政機關(guān)強迫行政相對人自證其行為違法后產(chǎn)生的物證、書證等客觀證據(jù)依據(jù)法律仍然可以作為刑事證據(jù)采用，顯然有違刑事訴訟規(guī)則。另一方面，即使按照客觀證據(jù)種類作為劃分標準，但同屬實物證據(jù)的勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄等實物證據(jù)并未體現(xiàn)在條文中，這無疑給辦案機關(guān)較大的裁量空間，針對不同案件選擇有利于偵查的證據(jù)范圍，有悖于立法的穩(wěn)定性與準確性原則。有學者稱《刑事訴訟法》第54條應當以是否可重復收集為標準進行裁量，[9]參見萬尚慶：《論行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中的使用——以道路交通違法行為為視角》，《法學雜志》2015年第5期，第113頁。即行政相對人所形成的供述證據(jù)，應當重新收集，而鑒定意見、現(xiàn)場筆錄等無法重新收集的，可以在刑事訴訟中直接適用。該觀點認為，對涉嫌刑事犯罪的行政違法行為都應當移送司法機關(guān)，以免以罰代刑，同時由于刑事立案的核心在于行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化過程，依據(jù)《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，行政機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪的案件，應當附有以下材料：（一）涉嫌犯罪案件移送書；（二）涉嫌犯罪案件情況的調(diào)查報告；（三）涉案物品清單；（四）有關(guān)檢查報告或鑒定結(jié)論；（五）其他有關(guān)涉嫌犯罪的材料。行政機關(guān)在收集證據(jù)材料時盡管收集方式不符合刑事訴訟相關(guān)規(guī)則，然而一些證據(jù)在行政機關(guān)收集后司法機關(guān)無法重新獲取，或者喪失重復獲取的意義，而《刑事訴訟法》所列舉的物證、書證、視聽資料與電子數(shù)據(jù)如果不能在刑事訴訟中使用，則涉嫌犯罪的行政證據(jù)無法進入刑事司法領(lǐng)域，不能有效追究行為人的刑事責任，給案件的偵破造成不小的阻礙，故不能將以上四種證據(jù)排除在行刑銜接制度之外。以上觀點具有一定合理性，針對具體證據(jù)在案件中的重復收集性，以司法實踐的視角區(qū)分行刑銜接證據(jù)的準入問題。然而該學說偏離了證據(jù)的核心原則，即不能單以證據(jù)是否可重復收集作為證據(jù)使用標準。依據(jù)《刑事訴訟法》及其相關(guān)解釋的規(guī)定，對證據(jù)的認定應當堅持審查證據(jù)的客觀性、合法性與關(guān)聯(lián)性，而可重復收集性并不能作為證據(jù)準入的必要條件。因此，該學說實際上仍無法支撐起言詞證據(jù)的轉(zhuǎn)化機制。

筆者認為，構(gòu)建行政執(zhí)法與刑事司法言詞證據(jù)銜接機制，首先應當厘清行政言詞證據(jù)與刑事言詞證據(jù)銜接的可能性與必要性，在此基礎(chǔ)上回歸證據(jù)的基本屬性，即關(guān)聯(lián)性、客觀性與合法性，針對行刑言詞證據(jù)收集方式、收集程序的差異化特點，構(gòu)建行刑言詞證據(jù)審查程序。

三、構(gòu)建行刑銜接言詞證據(jù)轉(zhuǎn)化機制

（一）完善言詞證據(jù)轉(zhuǎn)化相關(guān)立法

一是應當明確行刑銜接證據(jù)種類的轉(zhuǎn)化范圍。對于能夠在證據(jù)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的客觀證據(jù)，如物證、書證、視聽資料與電子數(shù)據(jù)，行政執(zhí)法機關(guān)應當以合法性程序進行收集與保存后，司法機關(guān)可以作為刑事證據(jù)使用。對于言詞證據(jù)，如犯罪嫌疑人陳述、被害人陳述與證人證言，司法機關(guān)應當對其關(guān)聯(lián)性、客觀性與合法性進行審查，符合刑事證據(jù)使用標準的，在經(jīng)過行刑銜接言詞證據(jù)轉(zhuǎn)化審查后，可以作為刑事證據(jù)使用。如果該言詞證據(jù)不具備合法性或無法排除其有以非法收集的風險時，司法機關(guān)應對其重新收集。

二是建立行刑銜接言詞證據(jù)轉(zhuǎn)化審查制度。如前文所述，對言詞證據(jù)一味的重新收集不僅無法根除非法證據(jù)的違法性因素，同時造成訴訟資源的浪費，因此應當構(gòu)建言詞證據(jù)轉(zhuǎn)化審查機制。應當明確：（1）在證據(jù)收集方式、程序方面，對以暴力、脅迫、引誘、欺騙以及其他非法方式造成犯罪嫌疑人、被害人、證人作出虛假供述、證言的行政執(zhí)法證據(jù)，應當予以排除，再行重新收集。在重新收集的過程中，應確保該言詞證據(jù)不會受到前非法程序的影響，明確告知犯罪嫌疑人、被害人及證人的訴訟權(quán)利并簽署《權(quán)利義務告知書》，在辯護律師的見證下重新取證。（2）對缺乏形式要件的證人證言及被害人陳述，考慮到訴訟資源的合理配置因素，不應一概予以排除。缺乏證人、被害人簽字、捺手印或未在指定地點取證的證人證言與被害人陳述，在經(jīng)過證人、被害人同意采用先前證詞的情況下進行形式補正。對未經(jīng)過單獨取證的證人證言，為防止證據(jù)間相互污染，司法機關(guān)應對其重新收集取證。（3）犯罪嫌疑人在行政執(zhí)法階段作出具有合法性的供述，司法機關(guān)認為其中可以使用的部分，在經(jīng)過犯罪嫌疑人與其辯護律師的同意后，可以直接在刑事訴訟中適用。

（二）搭建行政機關(guān)與司法機行刑銜接案件交流平臺

加強對行政執(zhí)法人員的培訓。行政執(zhí)法人員在辦理涉嫌刑事犯罪案件時，應加強合法性意識與程序意識。在發(fā)現(xiàn)行政案件涉嫌違法犯罪時，應第一時間移送至司法機關(guān)，無法第一時間移送的，或在案件辦理中發(fā)現(xiàn)涉嫌違法犯罪的，應及時對言詞證據(jù)予以固定保留。對所有言詞證據(jù)進行錄音錄像，禁止以暴力、脅迫、欺騙等方式獲取言詞證據(jù)，同時排除以非法方式獲得的證據(jù)延伸出的其他證據(jù)，除非該證據(jù)能以單獨方式收集或因明顯的介入因素喪失違法性因素。對證人證言的收集應充分考慮證據(jù)的不穩(wěn)定性特征，嚴禁采用共同詢問的方式采集證人證言，對有多數(shù)證人的證言應在獨立空間內(nèi)單獨采集。對犯罪嫌疑人的供述，在采集前應告知其有涉嫌違法犯罪移送司法機關(guān)的可能，并向其宣讀《權(quán)利義務告知書》，實現(xiàn)訊問的全程錄音錄像。充分發(fā)揮聯(lián)席會議制度作用。對可能涉嫌犯罪的行政案件，司法機關(guān)可以派員提前介入，發(fā)現(xiàn)涉嫌違法犯罪的，司法機關(guān)應及時立案偵查，并督促行政機關(guān)移送案件材料及證據(jù)。通過聯(lián)席會議制度，各機關(guān)能夠形成常態(tài)、有效的工作協(xié)商機制，充分調(diào)動各機關(guān)積極性與部門優(yōu)勢，實現(xiàn)高效、穩(wěn)定的行刑銜接工作機制。

（三）建立行刑銜接言詞證據(jù)轉(zhuǎn)化的監(jiān)督機制

檢察機關(guān)對行刑銜接中行政言詞證據(jù)轉(zhuǎn)化的法律監(jiān)督應當包括三方面內(nèi)容：一是對行刑銜接中行政機關(guān)向刑事司法機關(guān)移送案件的監(jiān)督。對行政機關(guān)應當移送而未予移送或公安機關(guān)應當立案而未予立案的案件，檢察機關(guān)應當督促其盡快移送與立案。對于公安機關(guān)以行政執(zhí)法程序行使刑事偵查權(quán)的情形，檢察機關(guān)及時糾正公安機關(guān)的違法行為，對通過該途徑收集到的言詞證據(jù)不予認定并要求重新收集。二是對行刑銜接中行政機關(guān)以非法方式收集的言詞證據(jù)，檢察機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)應當糾正該違法行為，并予以職務處罰，涉嫌違法犯罪的應追究其刑事責任。對以非法方式收集的言詞證據(jù)，檢察機關(guān)應當將其排除，不得將其作為證據(jù)材料移送法院。三是對沒有經(jīng)過證據(jù)審查的行政言詞證據(jù)，檢察機關(guān)在發(fā)現(xiàn)后應及時督促公安機關(guān)進行證據(jù)轉(zhuǎn)化。在行政言詞證據(jù)轉(zhuǎn)化中，檢察機關(guān)應著重審查該證據(jù)是否有明顯的強介入因素，阻斷行政階段對該言詞證據(jù)的消極作用，如審查公安機關(guān)在審查行政言詞證據(jù)時是否對被追訴人訴訟權(quán)利進行了告知，公安機關(guān)在審查行政言詞證據(jù)時是否得到了被追訴人及其辯護人的同意等，同時對不具備上述阻斷因素的言詞證據(jù)，檢察機關(guān)應當予以排除。對因證人、被害人死亡或路途遙遠導致無法重新收集的言詞證據(jù)，檢察機關(guān)應當結(jié)合行政機關(guān)提供執(zhí)法中的錄音錄像進行審查，對符合證據(jù)合法性、客觀性與關(guān)聯(lián)性的行政言詞證據(jù)，應當予以認定。對其他阻礙案件推進的不合法行為，檢察機關(guān)在發(fā)現(xiàn)后應及時制止與糾正，涉嫌違法犯罪的，追究其刑事責任。對行刑銜接程序的內(nèi)部監(jiān)督通過機關(guān)內(nèi)部的紀委監(jiān)察部門實現(xiàn)，設(shè)立行刑銜接獎懲機制。對違反相關(guān)法律法規(guī)的人員應當予以懲罰，反之對相關(guān)工作做得較好的工作人員應當予以獎勵。