張秀潔，劉煒華

(1.澳門科技大學 法學院,中國 澳門 999078；2.澳門科技大學 商學院，中國 澳門 999078)

一、導言

董仲舒(約公元前179-前104年)，為漢代杰出的思想家、政治家、法學家，一生積極宣揚儒家思想，其思想和理論體系內(nèi)涵豐富，涉及哲學、政治學、法學等方方面面，這些理論之間又相互聯(lián)系和影響，形成有機整體。單就其中的法學思想而言，董仲舒通過對先秦儒家思想、經(jīng)典的闡釋建立了較為系統(tǒng)的政教禮法體系，在中國古代法律思想史上占有重要地位，大多數(shù)學者都認同其改造后的新儒學標志著中國古代正統(tǒng)法律思想的正式形成，在其傳世著作中亦蘊含著精深、豐富的法哲學思想，如法之本源、法之功能作用以及法律淵源等，對西漢當朝乃至整個中國傳統(tǒng)社會都產(chǎn)生了非常重要的影響。當前學術界關于董仲舒法律思想的研究并不罕見，通過資料搜集發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)文獻是對董仲舒相關法律理論的梳理。在比較有影響的文獻中，曾加(2003)[1]和周建英(2005)[2]論述了董仲舒法律思想的基本概念；王翠霞(2007)[3]研究了董仲舒的“春秋”法律思想；龍文懋(2005)[4]研究了董仲舒的法學思維方法；王占通和栗勁(1983)[5]較早研究了董仲舒“德主刑輔”的思想；王怡(2001)[6]探討了董仲舒思想中“屈君伸天”與皇權專制的關系。但是從法哲學角度進行分析的卻為數(shù)不多，僅有慶明(2000)[7]、史廣全(2005)[8]和武夫波(2014)[9]等幾篇文獻，且這些研究基本停留在對董仲舒原初概念的闡述上，尚沒有提煉出一個法哲學的框架來對董仲舒的法律思想進行系統(tǒng)闡釋。本文則試圖在法哲學的框架和視角下，從法之本源、法之功能作用以及法律淵源三個維度對董仲舒的法律思想進行分析，以彰顯其。

二、董仲舒的主要法哲學思想

(一)法之本源乃上天的意志

法之本源或本體是法哲學研究的核心問題，也即法的最初形態(tài)是什么、該形態(tài)如何及為何能夠成為法。從中國古代儒家傳統(tǒng)來看，法主要來源于外在的超越者——“天”，是圣人俯仰觀察得到的天志、天意，體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的整體意志。董仲舒承繼了此種觀點，認為社會運作的秩序、社會財富占有享用權利的界定、國家權力行使的限定、人性的教化塑造等，這些關系到法律存在的根本問題都是由有意志的天所決定的。[7]最初的法是圣人效仿上天制定出來的，并且通過禮、樂、政、刑等各個功能組件作用的發(fā)揮來規(guī)范人的行為。法雖是圣人緣天意而作，但是人才是社會的主體，立法的主體也始終是人而非天，至于人為什么要制定法律則需從董仲舒的人性論和天人感應論進行探討。

1.“未善”的人性需經(jīng)受教化引導。對于人性善惡問題的探討一直是中國傳統(tǒng)哲學研究中的重要內(nèi)容，董仲舒認為絕大多數(shù)普通人“性未善”，并在對前人單純“性善論”“性惡論”進行批判的基礎上提出了自己的人性觀，即“圣人之性”“中民之性”和“斗筲之性”的“性三品”說。[10]311-312實性

董仲舒認為，不管是善的還是惡的人性都是天賦予的，是受命于天的，因此是不可以改變或根除的，即所謂“人受命于天，有善善惡惡之性，可養(yǎng)而不可改，可豫而不可去，若形體之可肥癯，而不可得革也?！盵10]34玉杯社會中絕大多數(shù)民眾的人性中有善的成分，但是并未達到全善的地步，正是由于此原因，“凡人之性，莫不善義。然而不能義，利敗之也?！盵10]73玉英面對利益的引誘，總會有人無法保持其善質(zhì)而走上歧路。在此基礎上，董仲舒提出了“性三品”說，根據(jù)人性不同將世間的人分為上、中、下三等：上等人具有“圣人之性”，是天生的道德完美的人，他們生而善良且完全沒有私心，不會被利益所誘惑，是最適合管理、統(tǒng)治社會的人，只有極少數(shù)圣賢之人才具有此種人性；中等人具有“中民之性”，是存有善質(zhì)但并未達到全善地步的人，無法保持其行為始終為善，社會中絕大多數(shù)民眾屬于此類；下等人具有“斗筲之性”，此類人性情惡劣、難以教化，在社會中所占比重也較少，對于他們只能適用刑罰。

正是由于普通民眾天生就有“未善”的人性，無法保持其行為一直是善的，在利益面前會受到引誘而無法始終保持客觀公正，但經(jīng)過教化熏陶又有實現(xiàn)善的可能，因此需要一個道德完美、不會由于誘惑而產(chǎn)生行為瑕疵的人進行居中裁判，以引導他們向善。圣人遂根據(jù)天意制定法律對人的行為進行規(guī)范，而隨著法的廣泛教化，民眾逐漸學會克制其人性中未善的部分，并遵守法律以保證其行為的善性，最終得以達到與圣人一樣的道德水準，從而“隨心所欲不逾矩”地生活。因此法的產(chǎn)生和存在正是為了解決人性未善而帶來的社會問題，這也正是董仲舒所認為的法之起源。

2.人須效仿天，應遵守圣人順天而作之法。 董仲舒在天的背景下對人、社會和宇宙進行考察，認為天具有至高無上的地位，是主宰、安排自然和社會秩序的萬物之祖，是一切不證自明的權威來源，人必須要遵從天意而行事，圣人根據(jù)天意即“順天”制定出的法才具有規(guī)范效力，包括君主在內(nèi)的任何人都不可以恣意妄為，否則會遭天譴，這正是董仲舒天人感應理論的政治意圖所在，既加強了中央大一統(tǒng)的集權能力，又能夠避免君主權力過度膨脹，同時也反映出法的形式理據(jù)即天人關系的一部分。

天人感應理論主要包含“天乃世界之本，萬物之祖”；“天人相類，同類相動”；“天降災異，警醒人世”三個邏輯層面。董仲舒首先指出天孕育萬物，是世界之本，因此天的地位是至高無上的，“天者萬物之祖，萬物非天不生”[10]410順命，“天地者，萬物之本、先祖之所出也?！盵10]269觀德而人又是天所生養(yǎng)化育而成，即“為人者，天也”，因此“人之為人本于天，天亦人之曾祖父也，此人之所以乃上類天也?！盵10]318為人者天人的行為應效仿天。天人是同類的，無論在肉體或精神方面，人都是天的副本，即“人副天數(shù)”[10]354人副天數(shù)，同類之間是可以相互感應的，即同類相動，“美事召美類，惡事召惡類，類之相應而起也，如馬鳴則馬應之，牛鳴則牛應之?！盵10]358同類相動由于天人同類且能夠天人相互感應，加之天是自然最高之權威，所以人必須要遵從天意而行事，連君主帝王都不能例外，“受命之君，天意之所予也。故號為天子者，宜視天如父，事天以孝道也?！盵10]286深察名號如若不然的話，“國家將有失道之敗，而天乃先出災害以遣告之；不知自省，又出怪異以警懼之；尚不知變，而傷敗乃至。”[11]2498董仲舒?zhèn)鞫偈嫱ㄟ^天人同類、同類相動的論證成功地塑造了具有至高無上地位的天的形象，因此，只有圣人根據(jù)天意制定出的法才可以稱之為法，君主的恣意妄為非但不是合法的，更會遭到天譴?？梢哉f天人感應理論是董仲舒哲學最顯著的標簽之一，也是其法律細想的哲學基礎和根本出發(fā)點。

3.君權神授，應屈君而伸天。 董仲舒在天人感應理論的基礎上，提出君權是神授的，作為天下至尊的君主是代表上天來統(tǒng)治人世的，擁有巨大的權力,即“天子受命于天，天下受命于天子”[10]319為人者天，但君主仍然處于“天”的管轄范圍之下，即“王者承天意以從事”[11]2502董仲舒?zhèn)?，作為法之本源的天意限制著君主立法、司法、行政等各種權力的行使，君主應該按照天的陰陽、四時規(guī)律以及圣人緣天意而制定的法律規(guī)則行事，而不能不受任何限制地恣意妄為，這正是董仲舒“屈君而伸天”之法哲學思想的反映，同時也體現(xiàn)了其對君權進行限制的政治追求和策略。

董仲舒從對法律起源的論證中就潛在地開始了對君主權力的限制，因為王不過是天之子，其之所以能成為天下至尊乃是“天”為百姓選定的，因此必須恭敬地對待天意，而法律則是圣人根據(jù)天意制定的，遵從法律就是遵從天的意志，因此君主也必須依據(jù)法律規(guī)則行使權力而不能濫用權力。為了體現(xiàn)天意，天子立法應該聽從圣賢的意見，因為“圣人法天而立道”[11]2515董仲舒?zhèn)?，圣賢之人能夠體察天意。此外，董仲舒還建立了天人相通理論以制衡和約束君主擁有的權力。董仲舒認為，天時刻監(jiān)視著人世治道，并通過災害、怪異、傷敗等多種方式對統(tǒng)治者的違法失道等作出警示，因此掌握至高權力的君主應“畏天命，畏大人，畏圣人之言”[10]413順命，嚴守法律規(guī)則行事而不能妄加破壞，這也蘊含了董仲舒限制君權的努力和追求。

綜上，董仲舒在人性未善之哲學基礎上提出須對人的行為進行規(guī)范，以對未善之人性進行克制并解決因之帶來的社會問題，而具有至高無上之權威地位的天正是人之行為所須遵從、效仿的對象，于是圣人緣天意而作之法應運而生，這種法之本源觀為《唐律疏議》《大明律》等法典所沿襲，對后世產(chǎn)生了深遠影響。

(二)法之功能作用重在德育教化

董仲舒將法視為治理國家、統(tǒng)治社會的工具，通過仁義、禮樂、刑等各個功能組件的作用，使法之教育、規(guī)范和懲罰功能得以最終實現(xiàn)和統(tǒng)一。然而由于最具有代表性的大多數(shù)普通民眾存在未善之人性，經(jīng)過教化可以被塑造成善性，反之則可能為惡，因此應更側重通過道德教化、約束人的行為引導其為善，再輔以刑罰的力量迫使少部分經(jīng)教化難以為善的天生性惡者遵守法紀。于是董仲舒吸收儒家重德治及法家隆禮重法的思想，借鑒秦專任刑罰而至早亡的教訓，在其人性論的基礎上繼承、發(fā)展和完善了先人“德主刑輔”的法律思想，實現(xiàn)儒法合一，把道德教化和法律強制結合起來，正式將“德主刑輔”的思想主張理論化、系統(tǒng)化并應用于法律實踐，被其后歷代統(tǒng)治者奉為治國安邦的基本準則和法制模式，成為封建君主集權專制社會的正統(tǒng)法律思想沿襲千年，對傳統(tǒng)社會立法、司法等方面具有重大意義起著持久的指導作用。

董仲舒認為法是與木工的規(guī)矩、樂師的六律等具有類似功能的工具，為治理國家所必需，包括禮、樂、政、刑等多個功能組件，各個功能組件互相配合共同確保法之功能的實現(xiàn)。正如前文所述，董仲舒認為最初的法是圣人效仿上天制定出來的，并且通過禮、樂、政、刑等各個功能組件作用的發(fā)揮來規(guī)范人的行為，禮樂在董仲舒的法哲學體系中實際發(fā)揮著法的規(guī)范作用。但是董仲舒對法的功能組件的利用是有差別的，以體現(xiàn)道德教化的禮樂組件為主，以體現(xiàn)法的懲罰作用的刑罰組件為輔，即“德主刑輔”“大德小刑”，這也正是董仲舒法律思想的核心及其司法理念的體現(xiàn)。

重視道德的教化作用一直以來都是中國傳統(tǒng)法文化的重要內(nèi)容，但是這種對道德的推崇是以教化的普遍施行為前提的。董仲舒從孔子“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”的觀點出發(fā)，認為單純?nèi)斡眯塘P只能從表面上以刑去刑，而不能從根本上制止犯罪的產(chǎn)生。因此主張要重視禮樂教化的宣傳，“王者上謹于承天意，以順命也；下務明教化民，以成性也；正法度之宜，別上下之序，以防欲也。修此三者，而大本舉矣。”[11]2515-2516董仲舒?zhèn)鳌敖蹋疽?；獄，政之末也。其事異域，其用一也，不可以不順。故君子重之也?！盵10]94精華只有國家重視對百姓進行禮樂教化，百姓才懂得行事規(guī)矩，具有榮辱之心。只有對懂得禮樂教化的百姓施以刑罰才是合乎仁的，不然就是孔子所譴責的“以不教民戰(zhàn)，是謂棄之也”。正是在此基礎上，董仲舒利用天人感應宣揚其德主刑輔的觀念。他認為天是萬物之祖，有陰陽兩重屬性，陰陽兩種屬性本身就代表著德和刑，因此要遵從天意陽德陰刑，即“刑者德之輔，陰者陽之助?！盵10]336天辨在人“陽天之德，陰天之刑也。”“是故天數(shù)右陽而不右陰，務德而不務刑。”“為政而任刑，謂之逆天，非王道也。”[10]327-328陽尊陰卑可見，董仲舒德主刑輔的觀念并非單純地片面強調(diào)道德的作用而輕視法的作用，而是以國家重視禮樂教化、以教化作為為政之本為前提的，對于經(jīng)過禮樂教化與熏陶還不能抑制其犯罪的人，則只能用刑處罰。

在人性論的基礎上董仲舒進一步從理論上完善了作為中國正統(tǒng)法律思想主要內(nèi)容的“德主刑輔”法律思想觀念。董仲舒認為，善性的存在強化了儒家教化主義的合理性，而惡的可能則肯定了刑的必要性，因此，要根據(jù)人們不同的“性”而有所側重地施行刑罰。圣人之性和斗筲之性都是少數(shù)，所以討論人性及其對策問題應立足于中性之民。既然中性之民可善可惡，其善質(zhì)必須經(jīng)過德教才能發(fā)揮出來，所以對他們要“厚其德而簡其刑”[10]352基義，以德教為主。但對于斗筲之性，則必須通過刑罰威嚇，故刑亦不可廢，即德主刑輔，德多而刑少。

綜上所述，不管是從天道還是從人性來看，董仲舒都認為治國中必須強調(diào)禮樂教化的優(yōu)越性，以禮樂教化為主要手段，刑罰等輔助手段只是在完善了道德教化的基礎上，用來懲罰那些不接受道德教化或經(jīng)過教育而仍冥頑不化的犯上作亂者。但道德教化與法律刑罰都是維護倫理宗法等級的手段，在董仲舒的觀念里，法的各個功能組件必須互相配合才能共同確保法之教育功能、規(guī)范功能和懲罰功能的實現(xiàn)和統(tǒng)一。

(三)法之淵源引自儒家經(jīng)典

董仲舒將儒家的《春秋》等經(jīng)義引入司法過程，作為適用法律的指導原則，使儒家思想成為立法、司法的指導理論和法律淵源，并具有高于現(xiàn)行法律的特殊地位，即所謂的“春秋決獄”，亦即“引經(jīng)決獄”“經(jīng)義決獄”，其主要目的就是運用法律的力量，使儒家的倫理道德真正成為人們各項活動的準則?！按呵餂Q獄”是中國古代法律儒家化的開端，它開啟了中國古代近兩千年的法律儒家化過程，在“春秋決獄”過程中形成的一些司法制度和原則，對中國古代法律的發(fā)展起到了重要的作用。

“春秋決獄”就是用《春秋》等儒家經(jīng)義來斷案決獄，把儒家思想做為斷獄的指導思想，要求司法官吏在審理案件過程中，用儒家經(jīng)典所闡述的思想觀點做為分析案情、認定犯罪的根據(jù)，并按照經(jīng)義的精神解釋和使用法律制度，即以《春秋》等儒家經(jīng)典里的經(jīng)義和事例作為審判決獄的依據(jù)。要求凡是法律中沒有規(guī)定的，司法官吏就以儒家經(jīng)義作為司法裁判的依據(jù)；凡是法律條文與儒家經(jīng)義相違背的，則儒家經(jīng)義具有高于現(xiàn)行法律的效力。這樣，不僅儒家經(jīng)典的精神因高于現(xiàn)行法律而可以用來解釋法意、指導法條的適用，經(jīng)典的言辭本身也具有了法律效力，儒家倫理道德準則便成為了司法活動的最高原則。

“春秋決獄”的要旨在于根據(jù)案情事實，追究行為人的動機，并以其動機有無惡意作為定罪量刑的首要條件，此即為董仲舒的“原志定罪說”。董仲舒主張動機或意圖是犯罪成立的必備要件，案件判決的基礎不應只局限于行為，行為的意義僅在于其有助于探明行為者的動機，罪與非罪的結論不應只是單純考察行為的結果，必須考慮行為與動機的關系。因此，在判斷被指控者是否有罪時，董仲舒經(jīng)常會最大限度地考慮動機問題，在此基礎上，法律適用就具有了彈性，審理案件時就會出現(xiàn)“同罪異論”或“異事同論”。齊國逢丑父、陳國轅濤涂俱欺三軍，魯國慶父、吳國闔閭俱弒君，但他們各自所面臨的處罰卻截然不同，此即“同罪異論”。關于此，董仲舒解釋說這主要是因為其所發(fā)生的環(huán)境即“本其事”不同所致：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首惡者，罪特重；本直者，其論輕。是故逢丑父當斮，而轅濤涂不宜執(zhí)，魯季子追慶父，而吳季子釋闔廬，此四者，罪同異論，其本殊也。俱欺三軍，或死或不死；俱弒君，或誅或不誅?！盵10]92-93精華而“公子目夷復其君，終不與國，祭仲已與，后改之，晉荀息死而不聽，衛(wèi)曼姑拒而弗內(nèi)，此四臣事異而同心，其義一也。”[10]80-81玉英公子目夷、祭仲、晉荀息、衛(wèi)曼姑四人行事不同甚至相反，但都合于《春秋》的重宗廟、貴先君的原則，《春秋》對他們一致肯定，即為“異事同論”。董仲舒列舉這些有代表性的史事就是為了說明行為的原動機是最主要的，官吏在審案時不可不察。

此外，“春秋決獄”還有嚴格的程序要求，其中以適用范圍和案件的決定權最為重要。“春秋決獄”方式僅適用于“疑獄”，即事實清楚，但如何處理，或無法律規(guī)定，或按法律規(guī)定處理其結果將非常不合理的案件。而以從《春秋》等儒家經(jīng)典中抽象出的法律原則為依據(jù)得出的結論僅僅是讞議意見，是建議，如何判決須由司法主官決定，重大疑難案件則須由皇帝作最后決定。由此可以看出，“春秋決獄”的適用范圍以及最后的判決都由制定法規(guī)定，其整個實施過程基本上都受到制定法的規(guī)制，因而它實質(zhì)上是與制定法關系極為密切的一項判例法制度，是以制定法為主體的中國古代法制的有機組成部分。

盡管學者們普遍認為“春秋決獄”導致在法律適用上加進主觀隨意性，使主觀臆斷、枉法裁判有了泛濫的空間，對中國古代法制產(chǎn)生了破壞作用，但不可否認其仍有積極的一面?！按呵餂Q獄”重視合理性，是對漢代酷法的一個平衡，是重情理、重民本的體現(xiàn)，起著軟化僵硬的法律條文的作用，糾正了當時僅以客觀事實為斷案依據(jù)之制定法的僵化、呆板以及違背人之本性或本意做法的弊端，增強了法律的靈活性和適應性，極大地推動了我國法制思想的進程，同時也起到了維護社會穩(wěn)定的作用。也正是因為這些原因，“春秋決獄”作為一種審判方式和制度才能得以產(chǎn)生和長期存在。

以儒家經(jīng)典為指導定罪量刑后，就需要確定合適的時令執(zhí)行刑罰，即司法時令。董仲舒把天地陰陽與天道四時和王道四政聯(lián)系起來，為順應天的運行與變化，統(tǒng)治者應在陽氣生長之春夏季節(jié)推行仁政，在陰氣濃郁之秋冬季節(jié)執(zhí)行刑罰，這樣統(tǒng)治才能穩(wěn)固，此即董仲舒在天人感應理論與德主刑輔思想基礎上發(fā)揮先秦時期陰陽家“德刑時令說”而形成的“秋冬行刑”之執(zhí)法原則，對整個封建社會及后世的法制產(chǎn)生了深遠影響。

三、結語

綜上所述，董仲舒對法律之思考的邏輯是相當清晰的，分別以其人性論、天人感應理論、德主刑輔、“春秋決獄”“秋冬行刑”等主張論證了法的“圣人緣天意而作”之本源、“道德教化為主，刑罰強制為輔”之功能作用、“經(jīng)權要義”之淵源以及司法、執(zhí)法、法律適用等理念，也正是在此基礎上構建了其以“天命論”為指導、以“人性論”為基礎、以“德主刑輔”為主要內(nèi)容、以“經(jīng)權要義”為法律實施依據(jù)的法哲學思想體系，使儒家的價值追求與道德理想從此開始逐漸滲透到法律中，開創(chuàng)了中國傳統(tǒng)法律儒家化的先河，并成為后世官方法哲學之思想基礎。雖然董仲舒的法哲學思想中也包含君權神授等宣揚君權的內(nèi)容，其“原志定罪說”也存在司法者主觀臆斷、自由裁量權過大的傾向，但是我們應該運用歷史的眼光去將其理解為這可能是時代的烙印，而不應用現(xiàn)代人的標準去苛求古人。