肖建國

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

2021年10月，全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議審議了《中華人民共和國民事訴訟法(修正草案)》(以下簡稱《民事訴訟法修正草案》)。同年10月23日，全國人民代表大會公布了《民事訴訟法修正草案》的內(nèi)容，其中增設(shè)的第16條明確規(guī)定：“民事訴訟活動通過信息網(wǎng)絡(luò)平臺在線進行的，與線下訴訟活動具有同等法律效力。”這是現(xiàn)行《民事訴訟法修正草案》對在線訴訟的正式回應(yīng)，標(biāo)志著在線訴訟正式入法，是積極且值得肯定的規(guī)定。在信息技術(shù)日新月異的今天，該草案適應(yīng)了當(dāng)前中國社會通過網(wǎng)絡(luò)司法實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)治理的時代需要。通過網(wǎng)絡(luò)和司法來進行社會治理，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)治理的法治化已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的潮流，在決策層提出“互聯(lián)網(wǎng)+司法”和“科技+司法”的背景下，信息技術(shù)在民事司法程序中將會得到更加廣泛的應(yīng)用。

最高人民法院一直把信息化建設(shè)與司法改革并稱為推動法院工作發(fā)展的“車之兩輪、鳥之雙翼”，信息技術(shù)在其中的重要性不言而喻。尤其是互聯(lián)網(wǎng)法院的設(shè)置，在線訴訟在全國范圍的普遍推廣，正是通過互聯(lián)網(wǎng)司法實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)治理法治化的重要體現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)治理既要實現(xiàn)實體正義，還要實現(xiàn)程序正義，而其中的難點是數(shù)字程序正義。在互聯(lián)網(wǎng)司法中，法律和科技相輔相成，對于怎樣把信息技術(shù)跟法律規(guī)則進行有機結(jié)合，各界都應(yīng)予以重視，即：一方面，要把現(xiàn)在的法律程序規(guī)則翻譯成技術(shù)的語言；另一方面，又要把信息技術(shù)合法地嵌入民事訴訟中，從而不斷拓寬民事司法的長度、寬度和深度。當(dāng)然，這一過程是漸進式的，具有實踐推動型特征，杭州、北京和廣州三大互聯(lián)網(wǎng)法院對在線訴訟規(guī)則的形成和塑造功不可沒。隨著這三大互聯(lián)網(wǎng)法院的設(shè)立和在線審判實踐經(jīng)驗的積累，特別是2018年9月7日，最高人民法院頒布了《互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》，以互聯(lián)網(wǎng)法院為原型的在線訴訟規(guī)則與“網(wǎng)上糾紛網(wǎng)上審”的相關(guān)規(guī)則在中國初具雛形。2021年 5月18日，最高人民法院又頒布了《人民法院在線訴訟規(guī)則》(以下簡稱《在線訴訟規(guī)則》)，明確了在線訴訟的法律效力、基本原則和適用條件，其內(nèi)容涵蓋了從立案、審判到執(zhí)行的相關(guān)環(huán)節(jié)，使得中國的在線民事訴訟規(guī)則在司法解釋層面形成體系。目前來看，這種制度安排有助于推動形成具有中國特色且世界領(lǐng)先的互聯(lián)網(wǎng)司法模式，意義重大?！睹袷略V訟法修正草案》的公布再次確認了在線訴訟這種制度安排的合法性與妥當(dāng)性，但對于新增的第16條(有關(guān)在線訴訟的規(guī)定)，學(xué)界仍有不同的聲音，尤其是對在線訴訟本身如何進行定位存在爭議。以下三個問題，將圍繞在線訴訟的定位的不同層面分別展開：

第一，在線訴訟法律性質(zhì)的定位，即如何看待在線訴訟規(guī)則的法律性質(zhì)，其與傳統(tǒng)的線下訴訟規(guī)則是一般與特殊的關(guān)系還是平行關(guān)系？這一問題在理論上尚存爭議。

一直以來，《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)在立法上以物理空間的封閉式訴訟活動為原型來加以考慮，2012年修法時雖然對網(wǎng)絡(luò)空間的訴訟行為進行了必要的規(guī)定，但這種規(guī)定是有限的，并未把在線訴訟活動作為一般性的規(guī)則在2012年修法過程中加以規(guī)定。所以，《在線訴訟規(guī)則》出臺后，在線訴訟與傳統(tǒng)的線下訴訟規(guī)則之間的關(guān)系，理論界存在不同意見。通常認為，線下訴訟規(guī)則是原則性和一般性規(guī)定，而在線訴訟規(guī)則是特殊的規(guī)則，因此，在線訴訟規(guī)則與傳統(tǒng)的線下訴訟規(guī)則的關(guān)系應(yīng)當(dāng)用一般與特殊加以調(diào)整。

但筆者認為，二者之間是平行關(guān)系。在線訴訟規(guī)則的出現(xiàn)，是為了滿足互聯(lián)網(wǎng)時代人民群眾對司法的新需求和新期待，是在遵循程序正義和堅守民事訴訟直接言詞、公開等基本原則之下，基于民事訴訟程序利用者的視角和以人為本的理念，對傳統(tǒng)訴訟規(guī)則所做的一些改造和調(diào)整。在線訴訟規(guī)則以最大限度地保護當(dāng)事人和其他訴訟參與人的合法權(quán)利為目的，既不是為了取代傳統(tǒng)的線下訴訟規(guī)則，也不優(yōu)于線下訴訟規(guī)則，因而“在線訴訟規(guī)則是特別規(guī)則，線下訴訟規(guī)則是一般規(guī)范”的觀點有待商榷。在線訴訟規(guī)則在性質(zhì)上是在現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的基礎(chǔ)上做的加法，是傳統(tǒng)的線下訴訟規(guī)則延長線上衍生出來的程序法規(guī)范，是一種增量改革，受益的首先是當(dāng)事人，不僅沒有減損當(dāng)事人依據(jù)民事訴訟法享有的程序權(quán)利，而且還豐富了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的內(nèi)容和行使權(quán)利的方式，顯著提高了司法效率和司法公開性。從這個意義上來講，在線訴訟規(guī)則在法律性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是對當(dāng)事人訴訟賦權(quán)的定位，換言之，現(xiàn)有的在線訴訟規(guī)則相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)是以程序利用者為本，是在程序利用者視角下的一種訴訟賦權(quán)，為當(dāng)事人利用網(wǎng)絡(luò)空間實施訴訟行為提供了方便。所以，在線訴訟規(guī)則與傳統(tǒng)的線下訴訟規(guī)則應(yīng)屬平行關(guān)系，而不是特殊與一般的關(guān)系。

第二，在線訴訟方式的定位，即在線訴訟方式的確定是屬于當(dāng)事人程序選擇權(quán)的組成部分，還是屬于法院訴訟指揮權(quán)或者裁量權(quán)范疇？

上文已述，在線訴訟規(guī)則在法律性質(zhì)上是一種 對于當(dāng)事人的訴訟賦權(quán)，那么在在線訴訟方式的選擇與適用方面，也應(yīng)當(dāng)首先交給當(dāng)事人，作為當(dāng)事人程序選擇權(quán)的組成部分，由當(dāng)事人來選擇適用，而不是由法院依職權(quán)或裁量來決定適用。在線訴訟方式作為當(dāng)事人程序選擇權(quán)可以被民事訴訟法中程序選擇權(quán)理論加以涵括，因為民事訴訟理論中當(dāng)事人的程序選擇權(quán)是當(dāng)事人的一項基本程序權(quán)利，既包括當(dāng)事人對爭議解決途徑的選擇權(quán)，也包括當(dāng)事人選擇具體的程序，即包括此訴與彼訴、爭訟程序與特別程序以及爭訟程序中的普通程序與簡易程序的選擇權(quán)。在互聯(lián)網(wǎng)時代，當(dāng)事人的程序選擇權(quán)還增加了線上和線下審理方式的選擇權(quán)。當(dāng)事人作為民事訴訟程序的消費者以及民事訴訟程序規(guī)則的利用者，究竟采用在線訴訟方式還是線下訴訟方式，由當(dāng)事人決定更為妥當(dāng)。這也契合民事程序與當(dāng)事人的利益滿足相適應(yīng)原理。

有觀點認為，在線訴訟方式與線下訴訟方式的關(guān)系是一種原則與例外的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以在線訴訟方式為原則，以線下訴訟方式為例外。筆者以為此種理解欠妥，理由在于：如果將在線訴訟方式作為原則，有可能導(dǎo)致給當(dāng)事人帶來的不利益和不方便。實際上，在線訴訟方式能否可行，取決于當(dāng)事人自身的條件和能力，這種情況下，不宜將在線訴訟方式作為原則性規(guī)范，這種理解可能更多是站在整個司法制度運營的角度，尤其是站在法院的立場來看待。然而，線上訴訟方式和線下訴訟方式之間不是原則與例外的關(guān)系，二者之間也是平行關(guān)系，應(yīng)當(dāng)交給當(dāng)事人進行選擇?，F(xiàn)有的司法解釋中，也是如此規(guī)定的，均特別強調(diào)了尊重當(dāng)事人意愿，若采用在線訴訟方式，應(yīng)征得當(dāng)事人同意，遵循合法自愿原則。例如，《在線訴訟規(guī)則》第2條規(guī)定了5個在線訴訟的基本原則，其中第2個原則就是“合法自愿原則”，即尊重和保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人對訴訟方式的選擇權(quán)。未經(jīng)當(dāng)事人和其他訴訟參與人的同意，人民法院不得強制或變相強制適用在線訴訟方式。因此，合法自愿是在線訴訟的適用前提，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)自主選擇在線訴訟或線下訴訟方式，不得干預(yù)或影響當(dāng)事人的程序選擇權(quán)?！对诰€訴訟規(guī)則》第4條 也明確規(guī)定，法院開展在線訴訟應(yīng)當(dāng)征得當(dāng)事人同意。顯然，這些規(guī)定都較為妥當(dāng)，但《民事訴訟法修正草案》中，對于在線訴訟方式的定位問題，并未作出規(guī)定，這點筆者認為頗為遺憾，應(yīng)當(dāng)在該草案中明確強調(diào)當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，需要經(jīng)過當(dāng)事人同意才能適用在線訴訟方式。

第三，在線訴訟的效力定位，即在線訴訟與線下訴訟在定位方面究竟是同等效力還是不同效力？

《民事訴訟法修正草案》增設(shè)的第16條明確規(guī)定采用同等效力，即在線訴訟活動與線下訴訟活動具有同等效力(以下簡稱“等效說”)。這一規(guī)定十分 恰當(dāng)。但在目前的法律規(guī)定中，對于在線訴訟與線下訴訟的關(guān)系卻放棄了等效說，采用了相反的規(guī)定，即只有在法律規(guī)定的特殊事由之下，才能通過在線實施訴訟活動。《民事訴訟法》有關(guān)在線訴訟的規(guī)定是補充性和輔助性的，與線下訴訟活動的效力不能等同，這也意味著在線訴訟的行為效力在順位方面要劣后于線下訴訟。如此規(guī)定的背景在于，《民事訴訟法》的定位是以傳統(tǒng)的物理空間和線下訴訟為原型?？梢?，《民事訴訟法修正草案》關(guān)于在線訴訟與線下訴訟的關(guān)系定位，不同于《民事訴訟法》的規(guī)定，二者之間存在明顯的緊張關(guān)系。這一點， 集中表現(xiàn)在到庭、退庭、出庭和開庭等概念。《民事訴訟法》特指物理空間的法庭，明確排斥虛擬空間的概念，而《民事訴訟法修正草案》則全部包括在內(nèi)。這里結(jié)合《民事訴訟法》第73條、109條、110條、 143條和144條加以說明。

證人出庭作證是《民事訴訟法》中放棄等效說的典型適例。依據(jù)《民事訴訟法》第73條的規(guī)定，證人作證應(yīng)當(dāng)出庭作證，但因健康和不可抗力等正當(dāng)理由不能出庭的，可以通過視聽傳輸技術(shù)等方式作證。簡言之，出庭作證是原則，不出庭作證是例外，采用視聽傳輸技術(shù)作證，并非出庭作證，而是在不能出庭作證情況下的補救手段。當(dāng)事人出庭也是如此，與《民事訴訟法》第73條相似，這在最高人民法院《民事訴訟法解釋》中有進一步明示。此外，《民事訴訟法》第109條規(guī)定的拘傳(必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳)；第110條規(guī)定的責(zé)令退出法庭(對違反法庭規(guī)則的人，可予以訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭)；第143條規(guī)定的按撤訴處理(原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理)；第144條規(guī)定的缺席判決(被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決)?？梢?，《民事訴訟法》中的“出庭”，出席的仍然是一個物理意義上的法庭，其所使用的上述概念與互聯(lián)網(wǎng)時代的司法并不能完全對接。因此，《民事訴訟法修正草案》第16條與《民事訴訟法》相關(guān)條文之間存在著不和諧，或者是邏輯上難以自洽的情況，其實際上采用了不等效說，即對在線訴訟活動在效力等級方面作出了劣后于線下訴訟活動的安排，所以有必要在《民事訴訟法修正草案》中，對于傳統(tǒng)民事訴訟法中在線訴訟活動的相關(guān)規(guī)定作統(tǒng)一的修正，以此來實現(xiàn)整個民事訴訟法體系內(nèi)部的和諧。