張曉鳴

(中華人民共和國司法部 國際合作局， 北京 100006)

司法部作為一線的司法實踐部門，其國際合作局代表司法部與中央和地方的調(diào)查機關(guān)、偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)和刑罰執(zhí)行機關(guān)共同合作，履行中國政府開展國際執(zhí)法和司法合作的職責(zé)。司法部國際合作局代表司法部，也就是代表中國政府，與世界上凡是與中國締結(jié)有刑事司法協(xié)助類國際條約的合作伙伴國加強合作，共同打擊各類犯罪，包括嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)犯罪。

改革開放40多年來，中國與國際社會進行了高度的交流與融合。與此同時，嚴(yán)重的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷侵害世界各國，中國也難以獨善其身。從筆者自身的工作實踐來觀察，中國有時也會成為包括網(wǎng)絡(luò)犯罪在內(nèi)的嚴(yán)重跨國犯罪的發(fā)源地、過境地和目的地。此三地疊加對打擊和預(yù)防包括網(wǎng)絡(luò)犯罪在內(nèi)的嚴(yán)重的跨國犯罪提出了空前高的要求?？梢哉f，當(dāng)前嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)犯罪，多是跨國跨境的，因而，國際合作的議題也被前所未有地提上了議事日程。開展國際執(zhí)法司法合作，必須按照習(xí)近平法治思想和外交思想來推進國際合作；以法治思維和法治方式開展國際合作，這是根本遵循；國際條約和國內(nèi)法律是開展國際刑事司法合作的國際法基礎(chǔ)和國內(nèi)法基礎(chǔ)，兩個基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)配套實施，一體推進。

第一，當(dāng)前嚴(yán)重的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中主犯的追逃，多離不開國際條約和國際法的一體適用。進行過刑事調(diào)查起訴審判的人士應(yīng)該知道：嚴(yán)重的跨國刑事犯罪調(diào)查，最重要的就是要被告人到庭，當(dāng)然，修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》對被告人不到庭情況也有特別的程序。通常情況下，刑事被告人的到庭是主權(quán)國家行使司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)，要追逃就離不開國際合作，也離不開國際條約和國內(nèi)法的一體適用。例如，一起嚴(yán)重的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪，主犯在肯尼亞，從犯在西班牙，被害人是中國境內(nèi)的退休人員，這時，既要適用中國引渡法和刑事司法協(xié)助法，又要適用中國與肯尼亞的引渡條約以及中國與西班牙的引渡條約，同時向肯尼亞和西班牙兩國執(zhí)法司法提出請求，并跟進請求，以己適彼、依約依法，從而實現(xiàn)引渡。這是用法治思維和法治方式開展國際追逃的必經(jīng)程序。

筆者呼吁，中國的調(diào)查、偵查、公訴、審判和刑罰執(zhí)行機關(guān)，要通過自身的辦案實踐，逐漸樹立起國際條約和國內(nèi)法一體配套適用的意識和能力。當(dāng)然，不可否認(rèn)，實踐中通過勸返使逃離本國國境的犯罪人員回來接受調(diào)查起訴是一項重要的手段，但是國際標(biāo)準(zhǔn)的司法合作，用法治思維來看，必須經(jīng)過引渡或者遣返等國際標(biāo)準(zhǔn)合作程序來進行。

第二，當(dāng)前嚴(yán)重的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的追贓，多離不開國際條約和國內(nèi)法的一體適用。除間諜犯罪外的刑事犯罪，通常以獲取利益為目的，要進行跨境、跨國追討涉案乃至犯罪的贓款贓物，離不開國際條約和國內(nèi)法的一體適用。根據(jù)《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》，以及中國與有關(guān)國家締結(jié)的大量刑事司法協(xié)助類的條約和公約，中國的調(diào)查機關(guān)、偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)和刑罰執(zhí)行機關(guān)有權(quán)向有關(guān)國家提出司法協(xié)助的請求，請他們查封、扣押、凍結(jié)乃至最后返還或分享與跨國犯罪甚至與跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的贓款贓物。

第三，當(dāng)前嚴(yán)重的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的追證，多離不開國際條約和國內(nèi)法的一體適用。開展刑事追訴的程序離不開證據(jù)，對于嚴(yán)重的跨國犯罪，特別是跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪，更離不開境外乃至國外的主管機關(guān)或者證人提交證據(jù)，以便可以對該起嚴(yán)重的跨國犯罪或跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪進行調(diào)查起訴和審判。那么，追索位于國外和境外的證據(jù)材料也離不開所締結(jié)的國際條約和國內(nèi)法。根據(jù)《中華人民共和國引渡法》和中華人民共和國與有關(guān)國家締結(jié)的引渡條約，在提出引渡請求的同時，有權(quán)向有關(guān)國家的主管機關(guān)提出刑事司法協(xié)助請求，包括但不限于將出庭文書向逃犯送達、查找逃犯下落、查找涉案資產(chǎn)下落、安排證人來華出庭作證以及對犯罪資產(chǎn)承認(rèn)并執(zhí)行中國生效的刑事判決等，并將這些證據(jù)移交中國的執(zhí)法司法機關(guān)，用于在中國境內(nèi)的調(diào)查、偵查、起訴、審判和刑罰執(zhí)行。當(dāng)然，包括證人證言、犯罪工具，乃至司法鑒定的結(jié)論，都有權(quán)向他們提出請求。

綜上所述，追逃離不開國際條約和國內(nèi)法的一體 適用，追贓也一樣，追索證據(jù)材料更是如此。在此，筆者呼吁司法實證部門的同仁們，能與身處調(diào)查、起訴、審判一線的專家和法學(xué)院校的師生們一起， 積極參與研究與網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的刑事執(zhí)法和司法實際問題，分析成因，為國家開展法治建設(shè)和國際合作、打擊嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)犯罪提出具有實際價值的政策性建議。

最后，提出以下問題，以供大家共同思考和研究：

第一，如何提高中國執(zhí)法司法機關(guān)一體適用國際條約和國內(nèi)法的意識和能力問題。當(dāng)下，國際條約也有，國內(nèi)法也有，有約可依，有法可依，但是為何實踐中各個階段的執(zhí)法司法機關(guān)運用國際條約的意識和能力，特別是效率還是偏低？筆者認(rèn)為，其中一 個重要的原因是：中國對外締結(jié)批準(zhǔn)加入的國際條約還未被列入中國法律體系之內(nèi)，即國際條約在國內(nèi)法中的位階問題尚未解決。

第二，截至目前，在中國和俄羅斯等“金磚國家”的推動下，聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪公約正在專家層面進行，還未能進入全程的締約談判進程，但這已是一個 非常好的開端。那么，在這個公約出臺尚需時日(通常從締約談判到批約履約得數(shù)年之久)，且目前又未能與有關(guān)國家專門就網(wǎng)絡(luò)犯罪締結(jié)雙邊條約的情況下，對西方國家制定的《布達佩斯打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的實證性研究又應(yīng)該做什么？做到哪一步？ 如何把握這兩個進程之間的平衡，使之為我所用，解決中國有關(guān)國際網(wǎng)絡(luò)犯罪中的追逃追贓追證，也是一個大問題。

第三，提出另外一個問題，即證據(jù)入境的問題。中國的執(zhí)法司法機關(guān)對位于境外的證據(jù)需要“請進來”，在為自身的調(diào)查、偵查、起訴、審判和刑罰執(zhí)行提供證據(jù)(包括證人證言和電子證據(jù))支持的時候，應(yīng)當(dāng)做什么？怎么做？因為在新冠肺炎疫情影響之下，可以明顯地看到線下的跨國犯罪多是挪至了線上，可以預(yù)想，中國的執(zhí)法司法機關(guān)對位于境外的證據(jù)(特別是網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù))的“入境”需求，將可能呈“井噴”之勢。如何把握證據(jù)“出境”和證據(jù)“入境”二者之間的平衡，也有待更進一步的研究和探討。