李凌智

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875）

隨著攝影設(shè)備和技術(shù)的發(fā)展突飛猛進(jìn)，拍攝、錄像等活動日益便利，隨之而來的是人們的個人生活和隱私面臨著前所未有的威脅。近年來甚至出現(xiàn)了很多在酒店房間、民宿等場所安裝針孔攝像頭或者其他拍照、錄像器材，偷拍偷錄他人隱私、尤其是性隱私并進(jìn)行傳播、牟利的事件?！叭绾螌ふ裔樋讛z像機(jī)”、“如何防止被偷拍”等話題頻頻涌現(xiàn)，這類行為引起人們的恐慌，造成了非常惡劣的社會影響。站在法益保護(hù)的角度上來看，在酒店等場所偷拍偷錄的行為侵犯了人們的隱私權(quán)、名譽權(quán)以及性權(quán)利等，給受害者帶來極大的精神傷害，不僅酒店應(yīng)當(dāng)積極采取相應(yīng)措施防止，而且更應(yīng)當(dāng)由法律出面進(jìn)行規(guī)制。

偷拍房客行為之所以得不到有效遏制，存在多方面的原因，刑法規(guī)制不足是其中之一。現(xiàn)行刑法中并沒有直接針對偷拍行為設(shè)置的罪名，這導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)工作人員只能根據(jù)現(xiàn)有但并不十分恰當(dāng)?shù)淖锩麃硪?guī)制偷拍房客行為。本文針對不同罪名進(jìn)行具體分析，認(rèn)為這樣的做法并不利于全面評價酒店偷拍行為的危害性，使偷拍行為人為其行為付出相稱的代價。因此，探討偷拍行為犯罪化的問題十分有必要。

一、偷拍房客行為侵害的法益及其危害性

（一）偷拍房客行為的現(xiàn)狀及成因分析

1.偷拍房客行為的概念和界定

偷拍，是指未經(jīng)被拍攝對象的同意，擅自使用攝影、攝像器材進(jìn)行拍攝的行為，同時具有未被察覺和未被允許兩個特點。偷拍酒店、民宿房客，是指未經(jīng)房客同意，擅自在酒店房間、民宿、出租屋等生活場所安裝攝影、攝像器材，偷拍房客個人生活狀態(tài)，竊取隱私的行為。雖然偷拍行為并不僅僅發(fā)生在酒店房間、民宿或出租屋等場所，還可能發(fā)生在街頭、公共交通等場合，但本文有意將研究范圍局限在酒店房間等非公共場所內(nèi)發(fā)生的偷拍行為。這主要是考慮到公共場合中的偷拍行為所侵害法益的嚴(yán)重性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于在酒店房間等場所內(nèi)的偷拍行為——公共場所內(nèi)偷拍對象大多是被害人的肖像或一般隱私，在酒店房間等場合內(nèi)則大多是敏感隱私，一旦泄露對被偷拍人傷害極大。對于這類危害程度比較低的偷拍行為，可以由現(xiàn)有的侵權(quán)法或《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行規(guī)制，而并不必要動用刑罰手段。因此本文以偷拍行為的社會危害性程度為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行粗略劃分，僅討論最為嚴(yán)重的偷拍房客行為的刑法規(guī)制問題。

2.偷拍房客行為日益多發(fā)

近年來偷拍房客行為漸成泛濫之勢，偷拍事件頻頻發(fā)生，各種偷拍器材可以在插座、煙霧報警器、路由器等隱蔽處“無孔不入”，令人毛骨悚然，在全社會范圍內(nèi)引起了巨大的恐慌。2019凈網(wǎng)專項行動中，浙江公安機(jī)關(guān)網(wǎng)安部門偵破了一起使用針孔攝像頭偷窺房客的案件，并發(fā)現(xiàn)了涉及生產(chǎn)、銷售、使用聯(lián)網(wǎng)型針孔攝像頭案件的線索，成功抓獲犯罪嫌疑人26人，收繳針孔攝像頭成品及半成品5500余個；2019年3月，濟(jì)寧公安機(jī)關(guān)打掉一個不法分子在賓館客房安裝攝像頭，偷拍賓館房客，并在網(wǎng)上出售觀看賬號的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，抓獲犯罪嫌疑人29名，扣押作案用微型網(wǎng)絡(luò)攝像頭300余個，查獲偷拍的酒店客房視頻10萬余部［1］；2019年6月15日，在河南鄭州警方查獲一起偷拍酒店房客案件的過程中，涉事酒店員工表示“鄭州80%的酒店都有針孔攝像頭”，雖說此話并非完全真實，該員工也因散布謠言被行政拘留10日，但這可以在一定程度上說明在酒店房間內(nèi)擅自安裝攝像頭進(jìn)行偷拍的操作對酒店經(jīng)營行業(yè)來說已經(jīng)見怪不怪。如果不加以有效抑制，恐怕此類事件會越來越多。

3.偷拍房客行為的成因分析

酒店等住宿場所內(nèi)偷拍房客事件事件頻頻發(fā)生的原因，可以歸納為以下幾方面：

第一，偷窺他人隱私的陰暗心理和經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動。一方面，偷拍者使用偷拍器材來偷窺房客在酒店房間里顯露的私密身體部位、性生活場景，以滿足自身的欲望和不良嗜好；另一方面，偷拍者更可能被巨大的經(jīng)濟(jì)利益所吸引，將偷拍所獲照片、視頻轉(zhuǎn)手出售并非法牟利。事實證明，一旦偷拍行為與網(wǎng)絡(luò)色情產(chǎn)業(yè)結(jié)合，其收益可能達(dá)到幾十萬甚至百萬元。

第二，偷拍器材容易獲得，且偷拍行為的違法成本較低。在一些購物平臺上，任何人只需花費不到300元就可以購買到各種類型的微型攝像器材；除此之外，還存在著大量非法生產(chǎn)、銷售偷拍器材的利益鏈條，以低廉的價格進(jìn)行購買根本不是難事。雖然我國早在2014年就立法規(guī)定：禁止自然人、法人及其他組織非法生產(chǎn)、銷售、使用竊聽竊照專用器材和“偽基站”設(shè)備。但在巨大的利潤誘惑下不乏有人鋌而走險。另外，目前對偷拍行為的檢舉幾乎完全依賴消費者的自我檢查，然而普通人的“反偷拍”能力實在有限，往往防不勝防。因此，雖然近年來被發(fā)現(xiàn)的偷拍案件在增多，但與未被發(fā)現(xiàn)的相比較，可能還只是鳳毛麟角，也就是說目前偷拍事件被法律追究的幾率可能很低。這無疑會吸引越來越多的不法分子進(jìn)行嘗試。更何況，我國目前針對偷拍行為規(guī)定的最嚴(yán)厲的處罰也僅僅是行政處罰?！吨伟补芾硖幜P法》規(guī)定偷拍他人隱私的行為最高可行政拘留10日或罰款500元①《治安管理處罰法》第42條規(guī)定：有下列行為之一的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；情節(jié)較重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款：......（六）偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的。，這樣輕微的處罰與巨大的收益相比可謂是無關(guān)痛癢。

第三，安裝偷拍器材和實施偷拍行為日益簡便。如今相關(guān)技術(shù)成熟，利用各種隱蔽性的攝像機(jī)進(jìn)行拍攝不存在操作難題。針孔攝像機(jī)、紐扣攝像機(jī)此類設(shè)備在售賣時都會被格外強(qiáng)調(diào)其體積小、續(xù)航長、內(nèi)存大、無距離限制、一鍵輕松操作等特點，這些特點把操作難度降到最低，為心懷歹意的使用者提供了極大的便利。

（二）偷拍房客行為侵犯的法益

按照法益侵害說的觀點，刑法的目的是保護(hù)法益，而犯罪的本質(zhì)是侵犯法益。因此研究一類行為的危害性時，首先應(yīng)當(dāng)明確其侵害了什么樣的法益。所謂法益，是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益［2］。其中由刑法所保護(hù)的人的生活利益，就是刑法上的法益。所謂“人的生活利益”，則包括個人的生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)等利益［2］。筆者認(rèn)為，偷拍房客行為主要侵犯了“個人生活利益”中的隱私權(quán)益。

隱私權(quán)是指公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的人格權(quán)［3］?！睹绹謾?quán)法重述》第二版較為全面、系統(tǒng)地規(guī)定了侵害隱私權(quán)的四種行為類型：（1）不合理地侵入他人的隱私；（2）竊用他人的姓名或肖像；（3）不合理的公開他人的私生活；（4）公開他人的不實形象［4］。偷拍房客行為的行為模式可以概括如下：（1）在房客的個人生活空間內(nèi)非法安裝攝影器材；（2）以偷拍的形式竊取房客的私生活資料；如果偷拍之后還加以傳播，則屬于未經(jīng)允許公布房客的私生活資料。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，偷拍者非法侵?jǐn)_、搜集、公開他人的私人信息，這毫無疑問屬于侵犯隱私權(quán)的行為。并且偷拍房客行為侵犯的往往是個人最敏感、最難以啟齒的性隱私，這更是對人們名譽權(quán)和性羞恥心的極大傷害，屬于侵犯隱私權(quán)中情節(jié)十分嚴(yán)重的情形。

（三）偷拍房客行為引發(fā)的其他危害

1.損害被偷怕者的身心健康

從發(fā)生的案件來看，偷拍房客行為的目的已經(jīng)不限于滿足個人的偷窺欲望，更有許多偷拍者將獲得的性愛照片、錄像傳播到色情行業(yè)進(jìn)行非法牟利。在一些色情網(wǎng)站上，能看到許多以“酒店房間偷拍高清”作為標(biāo)題的視頻，這類視頻的點擊量往往還不少。性隱私是個人隱私中最為私密的部分，沒有人愿意將自己的身體和隱私暴露在眾目睽睽之下。因此，偷拍視頻一旦被上傳至網(wǎng)絡(luò)，暴露在極其迅速并廣泛的互聯(lián)網(wǎng)傳播環(huán)境中，受害者不僅會遭遇強(qiáng)烈的精神打擊，其正常生活、工作甚至名譽都可能受到惡劣影響。在網(wǎng)絡(luò)時代，信息傳播的速度驚人，隱私泄露對受害者造成的傷害可以是致命的。這是偷拍房客行為可能造成的嚴(yán)重危害之一。

2.造成社會恐慌

由于獲得微型攝像器材越來越容易，偷拍房客行為有蔓延甚至泛濫成災(zāi)的趨勢。面對這樣的侵害，消費者防不勝防。屢屢曝光的偷拍房客行為已經(jīng)引起了需要住宿的消費者群體的恐慌。

居住酒店是人們出差、旅行中必不可少的環(huán)節(jié)，每個人都是潛在的酒店消費者，同時也都是潛在的偷拍行為受害者。在揭發(fā)偷拍行為主要依靠房客個人防范的今天，房客只有自備反偷拍技能才可能使自己免于傷害，這不僅是對房客提出的不合理要求，更是施加給整個社會的沉重負(fù)擔(dān)。在現(xiàn)代社會，隱私已經(jīng)成為一種公共心理。每個人都希望能夠在錯綜復(fù)雜的社會網(wǎng)絡(luò)中保留一塊相對獨立，且無損于他人，也無害于社會的安寧環(huán)境［5］。一旦這樣的安寧環(huán)境遭到破壞，每個人都無法保證自身的隱私權(quán)不受侵犯，整個社會的幸福感、安全感都會被嚴(yán)重動搖。除此之外，偷拍所得的私密照片、視頻如果在互聯(lián)網(wǎng)上泛濫成災(zāi)，良好的社會風(fēng)氣和倫理觀念也會遭到破壞。

二、偷拍房客行為的現(xiàn)行刑法規(guī)制手段及其不足

（一）偷拍房客行為的刑法規(guī)制現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行刑法中并沒有專門針對偷拍行為設(shè)立的罪名。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)上提供的文書可以發(fā)現(xiàn)，對偷拍房客行為司法機(jī)關(guān)一般適用非法使用竊聽、竊照專用器材罪進(jìn)行處罰；如果將拍攝所得照片或錄像進(jìn)一步傳播，還可能構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪。也就是說，目前刑法只能處罰使用偷拍器材的行為和使用偷拍成果的行為，而不能處罰偷拍行為本身。

（二）現(xiàn)行刑法對偷拍房客行為規(guī)制的不足之處

筆者認(rèn)為，相對于偷拍酒店房客行為所具有的嚴(yán)重危害性，現(xiàn)行刑法的規(guī)制方式存在明顯不足，具體表現(xiàn)在僅能對使用偷拍器材的行為和使用偷拍成果的行為進(jìn)行打擊，對侵犯個人隱私權(quán)的偷拍行為本身卻不能作為犯罪處理。這樣的做法并不能夠形成對房客隱私權(quán)的完整保護(hù)。

雖然對某些偷拍房客的行為人可以按非法使用竊聽、竊照專用器材罪和傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪追究其刑事責(zé)任，但是，這并未形成對偷拍行為本身的直接否定，而僅僅是通過其他罪名對偷拍的前期手段行為和后期傳播行為進(jìn)行刑罰制裁。若行為人使用手機(jī)、普通360攝影機(jī)進(jìn)行偷拍，或在處理偷拍結(jié)果時有意規(guī)避相關(guān)規(guī)定，則完全可以通過規(guī)避有關(guān)法條來逃避打擊，這對于遏制偷拍行為顯然是不夠的。筆者登陸中國裁判文書網(wǎng)，使用“非法使用竊聽、竊拍專用器材罪”、“攝像”、“偷拍”等幾組關(guān)鍵詞，檢索出與酒店偷拍相關(guān)的案例僅有3例；通過“傳播淫穢物品牟利罪”、“傳播淫穢物品罪”、“攝像”、“偷拍”等幾組關(guān)鍵詞檢索出與酒店偷拍相關(guān)的案例僅9例。相關(guān)案例的數(shù)量之少與人們對偷拍事件逐漸泛濫的印象并不符合。這說明，雖然在現(xiàn)實中酒店偷拍事件愈演愈烈，乃至引起有住宿需求的群體較為普遍的恐慌，但實際上其中受到刑罰處罰的不過只有12例。這說明，存在絕大多數(shù)偷拍房客的行為沒有受到刑事追究。究其原因，除了酒店沒有負(fù)起排查安全隱患的責(zé)任、消費者缺乏能力和技術(shù)進(jìn)行排查，導(dǎo)致大量偷拍行為沒有曝光和查處以外，刑法對偷拍行為未予犯罪化，以致刑事法網(wǎng)存在明顯疏漏是重要原因。

結(jié)合刑法第284條的表述和我國犯罪論傳統(tǒng)的四要件體系可以得知，非法使用竊聽、竊照專用器材罪的客觀方面在于非法使用竊聽、竊照專用器材，并且造成嚴(yán)重后果?！胺欠ㄊ褂谩笔且粋€比較明確的概念，是指無權(quán)使用而使用以及不按規(guī)定使用竊聽、竊照專用器材［2］1368-1369。擅自在酒店房間安裝設(shè)備并且偷拍的行為顯然符合“非法”的特征。由此，構(gòu)成此罪的關(guān)鍵，應(yīng)當(dāng)是對“竊聽、竊照專用器材”概念的認(rèn)定。

我國在2014年發(fā)布的《禁止非法生產(chǎn)銷售使用竊聽竊照專用器材和“偽基站”設(shè)備的規(guī)定》中為“竊聽、竊照專用器材”提供了明確定義①《禁止非法生產(chǎn)銷售使用竊聽竊照專用器材和“偽基站”設(shè)備的規(guī)定》第4條規(guī)定：本規(guī)定所稱竊照專用器材，是指以偽裝或者隱蔽方式使用，經(jīng)公安機(jī)關(guān)依法進(jìn)行技術(shù)檢測后作出認(rèn)定性結(jié)論，有以下情形之一的：......（二）微型針孔式攝像裝置以及使用微型針孔式攝像裝置的照相、攝像器材......，其中包含兩個關(guān)鍵要素：以偽裝或隱蔽方式使用并經(jīng)公安機(jī)關(guān)依法進(jìn)行技術(shù)檢測后作出認(rèn)定性結(jié)論。關(guān)于公安機(jī)關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以參考長沙市雨花區(qū)基層法院的判決：“經(jīng)湖南省特種器材技術(shù)鑒定中心鑒定，該套設(shè)備具備拾像及發(fā)射功能，經(jīng)偽裝后具備隱蔽竊照功能，屬于竊照專用器材②參見《王某犯非法使用竊聽、竊照專用器材罪一審刑事判決書》（2016）湘0111刑初456號?！薄Ｍ瑫r筆者閱讀案例時注意到這樣一句話：“經(jīng)鑒定，公安機(jī)關(guān)移檢的兩套攝像頭設(shè)備，其中一套符合為竊聽竊照專用器材”③參見《謝某某非法使用竊聽、竊照專用器材一審刑事判決書》（2019）豫0105刑初1006號。。也就是說，確實存在使用民用生活化微型攝像設(shè)備進(jìn)行偷拍的情況，此類情況顯然無法納入非法使用竊聽、竊照專用器材罪的規(guī)制范圍內(nèi)。正如中國人民大學(xué)劉品新教授所言：“對某些界限不明、具有偷拍功能、可民間使用的微型攝像設(shè)備，并沒有出臺專門的法律來規(guī)范，這也給監(jiān)管帶來難題［6］?！痹谠S多案件中，偷拍行為人僅使用360全景攝像頭就可以達(dá)到偷拍的目的，而由于360攝像頭并不符合竊聽、竊照專用器材的定義，因此就被排除在此罪范圍之外

除此之外，什么樣的情節(jié)才構(gòu)成“造成嚴(yán)重后果”也是一個值得思考的問題。在此罪中，由于“造成嚴(yán)重后果”應(yīng)當(dāng)是區(qū)分罪與非罪的界限，而不是區(qū)分既遂與未遂的界限，如果沒有造成嚴(yán)重后果，則應(yīng)當(dāng)按照《治安管理處罰》的規(guī)定處以行政處罰，而不構(gòu)成犯罪，所以說確定“嚴(yán)重后果”的標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。我國刑法及其相關(guān)司法解釋對何謂“嚴(yán)重后果”并未做規(guī)定，而實務(wù)中非法使用竊聽、竊照專用器材罪的應(yīng)用場合大多與考試作弊有關(guān)，在酒店偷拍領(lǐng)域也并沒有形成共識。如果把握不好“嚴(yán)重后果”的標(biāo)準(zhǔn)，就有可能導(dǎo)致原本應(yīng)當(dāng)接受刑罰制裁的案件被不當(dāng)?shù)嘏懦谭ㄟm用范圍之外，而被過濾在行政處罰階段，導(dǎo)致無法通過刑法特有的嚴(yán)厲性來發(fā)揮法律的震懾作用。

傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪同樣存在這樣的問題?？疾焓欠襁@兩項罪名的重點在于對“淫穢物品”的認(rèn)定，暫且不論將房客的生活隱私稱為“淫穢物品”存在對受害者造成二次心理傷害的嫌疑，如果偷拍到的只是婦女換衣服等還不足以達(dá)到淫穢物品程度的照片或視頻，則難以按照這兩種犯罪予以打擊。僅僅因為偷拍所得的視頻達(dá)不到“淫穢物品”的標(biāo)準(zhǔn)就將其排除在犯罪圈之外，這顯然是不合理的。

三、偷拍房客行為進(jìn)一步犯罪化的必要性

（一）現(xiàn)有罪名不足以全面保護(hù)被侵害的法益

當(dāng)人們的某種合法權(quán)益遭受難以忍受的侵害，而其他部門法都無法提供充分有效的保護(hù)時，我們才會去尋求刑法的保護(hù)。而每個罪名的設(shè)置都是為了保護(hù)特定的法益，涉及偷拍房客行為的情況也是如此。我們必須確保偷拍房客行為所侵害的法益能夠通過刑法得到完整保護(hù)，才能確保刑法的目的順利實現(xiàn)。

1.偷拍房客行為直接侵害的法益需要刑法加以保護(hù)

雖然偷拍房客行為所侵害的法益主要是個人隱私權(quán)，但是，這類行為往往同時會引起個人名譽權(quán)和性羞恥心受到損害。首先，結(jié)合前文可知，用偷拍的方式窺探被害人的私生活，毫無疑問是對隱私權(quán)的侵害。其次，個人隱私特別是性隱私一旦泄露，將會對人們的性羞恥心等個人心情造成嚴(yán)重傷害?！叭祟惿鐣陌l(fā)展，使人們產(chǎn)生了性的羞恥感情，形成了性行為的非公開化原則。性的羞恥感情對人類的性行為所起的積極作用是，使普通人在內(nèi)心中形成了一種正常的性行為觀念，這種性行為觀念對約束人們的性行為、維護(hù)正常的性行為秩序起著重要作用［2］1538?！彪m然我國刑法目前為止并沒有任何罪名明確將性羞恥心等個人心情列為保護(hù)客體或是法益，但是不可否認(rèn)的是，如果將其排斥在刑法的保護(hù)圈之外，將會對整個社會的倫理觀念和社會風(fēng)氣產(chǎn)生消極的影響。最后，行為人還可能將偷拍所得視頻進(jìn)行傳播，這就進(jìn)一步侵犯到個人的名譽權(quán)。這種后續(xù)行為進(jìn)一步加大了偷拍房客行為的危害性，導(dǎo)致其犯罪化的必要性進(jìn)一步提升。

2.針對手段行為和結(jié)果行為的罪名并未對偷拍行為侵害的法益提供保護(hù)

非法使用竊聽、竊照專用器材罪保護(hù)的客體是國家對竊聽、竊照專用器材的管理制度［7］，而傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪保護(hù)的客體是國家對與性道德風(fēng)尚有關(guān)的文化市場的管理秩序［7］604?？梢钥闯觯@兩項罪名都并非是對隱私權(quán)和名譽權(quán)的直接保護(hù)。也就是說，當(dāng)行為人由于在酒店偷拍接受刑罰處罰時，其之所以受到法律的否定性評價僅僅是因為其破壞了國家對專用器材和對文化市場的管理秩序，而不是因為這樣的行為對受害者的隱私權(quán)等合法權(quán)益造成了巨大傷害，這顯然違背了人們的心理預(yù)期。這樣的結(jié)果一方面不利于行為人全面認(rèn)識到自己行為的錯誤，發(fā)揮刑法特殊預(yù)防的作用，另一方面也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以安慰受害者受傷的心情。

由于對隱私權(quán)和名譽權(quán)提供間接保護(hù)的罪名都有其獨立的入罪標(biāo)準(zhǔn)和獨立的保護(hù)法益，這種“曲線救國”般的附帶性保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到對隱私權(quán)和名譽權(quán)全面保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，實在是難以符合司法實踐的需要。為了全面保護(hù)在偷拍行為中被損害的法益，我們不能滿足于目前實務(wù)中的做法，而應(yīng)當(dāng)尋求更為直接的保護(hù)路徑。

（二）現(xiàn)行刑法缺乏可以直接規(guī)制偷拍房客行為的罪名

既然非法使用竊聽、竊拍專用器材罪和傳播淫穢物品牟利罪都無法發(fā)揮最好的效果，我們就需要尋找刑法典中是否有其他更適合的罪名來規(guī)制偷拍房客行為。

偷拍房客的行為首先侵犯的是人們的隱私權(quán)。而我國刑法并沒有采用最直觀的方式保護(hù)隱私權(quán)，而是利用侵犯公民個人信息罪、非法侵入住宅罪、侵犯通信自由罪等罪名為隱私權(quán)提供部分保護(hù)。其中侵犯公民個人信息罪的客觀方面與偷拍房客行為有一定的相似之處，筆者在閱讀案例時也發(fā)現(xiàn)，曾有檢察機(jī)關(guān)試圖以侵犯公民個人信息罪起訴被告人，但并沒有得到法院的采納。那么酒店偷拍行為到底能否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪呢？有學(xué)者認(rèn)為可以［8］，但筆者對此持否定意見。這主要基于以下兩個原因：

1.個人信息并不等同于個人隱私

在信息爆炸的當(dāng)今社會中，信息的產(chǎn)生、儲存、傳播都成為人們生活中不可或缺的部分，各個機(jī)構(gòu)、個人都在合法或非法地收集和儲存?zhèn)€人信息，在這樣的時代背景下，應(yīng)當(dāng)尤其注重對個人信息的保護(hù)，因而侵犯公民個人信息罪應(yīng)運而生。個人信息確實與隱私具有眾多相似之處和交叉之處，但是不能據(jù)此將兩者的概念混為一談。首先，根據(jù)司法解釋①《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“刑法第253條之一規(guī)定的‘公民個人信息’，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。”可以得知，公民個人信息的一個重要特點是可識別性，而隱私主要是一種私密性的信息或私人活動，如個人身體、家庭、婚姻等狀況，這些信息并不直接或明確地指向自然人的主體身份，在酒店偷拍所獲的性愛錄像即便傳播出去，也沒有“單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況”的功能。其次，隱私權(quán)主要是一種精神性的人格權(quán)，主要體現(xiàn)的是人格利益，財產(chǎn)價值并非十分突出，侵害隱私權(quán)主要導(dǎo)致的是精神損害；而個人信息權(quán)在性質(zhì)上屬于一種集人格利益與財產(chǎn)利益于一體的綜合性權(quán)利，其中既包括了精神價值，也包括了財產(chǎn)價值［9］。在酒店偷拍案件中，我們應(yīng)當(dāng)保護(hù)的可以說是被害人純粹的精神損失，而非財產(chǎn)價值，這與時代背景下特意設(shè)立侵犯公民個人信息罪來保護(hù)公民對個人信息的控制權(quán)與支配權(quán)，從而排除其他人非法對其非法利用進(jìn)行牟利的立法意旨并不相符。更何況，如果不強(qiáng)調(diào)公民個人信息的特殊性，消除其與隱私權(quán)的區(qū)別，將導(dǎo)致侵犯通信自由等其他侵犯隱私權(quán)的行為似乎也可以納入侵犯公民個人信息罪之中，從而不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了此罪的保護(hù)范圍，使其淪為一項單純的隱私權(quán)保護(hù)條款，這違背了立法者設(shè)立此罪的意圖，同時也消解了其他隱私權(quán)保護(hù)條款存在的意義?？傊?，正如王利明教授所言：隱私權(quán)制度的重心在于防范個人的秘密不被披露，而并不在于保護(hù)這種秘密的控制與利用，這就產(chǎn)生了個人資料決定權(quán)的獨立性。德國將其稱為“控制自己資訊的權(quán)利”或“資訊自決權(quán)”［10］。若不顧及二者的區(qū)別而將隱私和個人信息進(jìn)行混同，既不利于我國刑法在隱私全保護(hù)方面的完善，也不利于凸顯個人信息權(quán)的獨立地位。

2.侵犯公民個人信息罪無法涵蓋評價被偷拍行為損害的權(quán)益

結(jié)合上文，偷拍房客的行為不僅直接侵害了房客的隱私權(quán)，其后續(xù)傳播行為更可能對房客的性羞恥心和名譽權(quán)造成損害。用侵犯公民個人信息罪評價偷拍房客行為，不僅模糊了個人信息和個人隱私的區(qū)別，而且忽視了對性羞恥心及名譽權(quán)的保護(hù)，無法全面保護(hù)被偷拍行為損害的法益。

（三）從域外立法情況看，也有必要將偷拍房客行為犯罪化

世界上有許多國家已經(jīng)采取了將偷拍行為直接規(guī)定為犯罪的做法，比如，韓國在多年前就出臺法律——《性暴力犯罪特例法》打擊這項犯罪行為，不但規(guī)定使用智能手機(jī)必須發(fā)出聲響，還嚴(yán)刑重罰裝設(shè)針孔攝影機(jī)、偷拍、散播未經(jīng)同意的私密性視頻，最高處以5年至7年刑期或1000萬韓元至3000萬韓元的罰款［11］；美國2004年通過的視頻窺陰預(yù)防法第1801條規(guī)定，對于行為人未經(jīng)他人同意獲取私人場所圖像影音的行為，最高可判處5年監(jiān)禁［12］；英國英格蘭和威爾士境內(nèi)的法案規(guī)定，為查看內(nèi)衣、生殖器或臀部而拍攝或錄制受害者服裝內(nèi)部照片、視頻的偷拍行為均屬于性犯罪，拍攝者將面臨最高2年監(jiān)禁［13］；相較而言，我國最高10日的行政處罰實在過于輕微，難以起到警示和懲戒作用。因此，必須考慮將嚴(yán)重的偷拍房客行為犯罪化，畢竟，除了刑罰之外，“任何雄辯，任何說教，任何不那么卓越的真理，都不足以長久地約束活生生的物質(zhì)刺激所誘發(fā)的欲望［14］?！?/p>

四、完善刑法以有效規(guī)制偷拍房客行為

綜上所述，我國刑法中并沒有合適的罪名可以規(guī)制偷拍房客行為。由于刑法具有穩(wěn)定性和一定的滯后性，無法與社會生活保持同步發(fā)展，所以出現(xiàn)這樣的法律漏洞屬于正?，F(xiàn)象。在法律漏洞沒有得到填補(bǔ)時，法官用最為接近的罪名對偷拍行為進(jìn)行審判是沒有錯誤的，但我們不能滿足于現(xiàn)狀，而應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)足法律漏洞，才能做到更好地打擊犯罪，保護(hù)法益。

（一）將嚴(yán)重的偷拍房客行為犯罪化的理論基礎(chǔ)

耶林認(rèn)為，目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機(jī)［15］。偷拍房客這一行為嚴(yán)重侵害了人們的合法權(quán)益，卻并沒有被直接規(guī)定為犯罪，也無法通過刑法解釋進(jìn)行彌補(bǔ)。為了實現(xiàn)有效制約偷拍房客，保護(hù)人們隱私權(quán)益的目的，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時修改刑法，增添專門的罪名，將其直接規(guī)定為犯罪行為。

根據(jù)張明楷教授的理論，判斷一個行為是否應(yīng)當(dāng)被評價為犯罪，應(yīng)當(dāng)遵循以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）這種行為不管從哪個角度而言，對法益的侵犯性都非常嚴(yán)重；（2）適用其他制裁方法不足以抑制這種行為，不足以保護(hù)法益；（3）運用刑法處罰這種行為，不會使國民的自由受到不合理的限制；（4）對這種行為能夠在刑法上進(jìn)行客觀的認(rèn)定和公平的處理；（5）運用刑法處罰這種行為能夠獲得預(yù)防或抑制該行為的效果［16］。

參考上述犯罪化標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合主觀客觀相統(tǒng)一的原則，筆者認(rèn)為，當(dāng)偷拍房客行為嚴(yán)重侵犯了個人隱私權(quán)，或者還造成了其他嚴(yán)重后果時，就應(yīng)當(dāng)犯罪化。具體而言，當(dāng)偷拍房客行為滿足以下三個方面的特征時，就應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為犯罪行為：

1.偷拍者往往具有強(qiáng)烈的主觀惡性，即明知自己的偷拍行為會對房客的合法權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，卻故意實施偷拍行為并且試圖通過提升其隱蔽性來逃避法律責(zé)任。

2.偷拍房客行為侵犯個人隱私權(quán)情節(jié)嚴(yán)重。至于何謂情節(jié)嚴(yán)重，結(jié)合司法實踐，可以根據(jù)行為性質(zhì)、偷拍行為次數(shù)、偷拍具體內(nèi)容、受害人數(shù)、傳播范圍等因素進(jìn)行認(rèn)定。以偷拍行為侵犯性隱私權(quán)為例，這類拍攝視頻或者照片一旦流出，會嚴(yán)重?fù)p害個人的名譽權(quán)，對受害者造成極其強(qiáng)烈的精神傷害，并且一旦傷害就無法彌補(bǔ)，對法益的侵害性非常嚴(yán)重。同時，這種偷拍行為一旦泛濫，將導(dǎo)致全社會范圍內(nèi)形成一種本不該存在的緊張和警覺，這應(yīng)當(dāng)屬于偷拍行為給整個社會帶來的傷害和負(fù)擔(dān)。由此，偷拍房客行為對個人法益及社會法益都帶來了嚴(yán)重的侵害，根據(jù)社會反響，有必要將這類偷拍房客行為認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，以刑法進(jìn)行規(guī)制。

3.用其他制裁方法，無論是《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》還是《治安管理處罰法》都不足以抑制這種行為，不足以保護(hù)法益。此時，必須借助最后的手段——刑法。

由于任何社會和法律都不會賦予人們在私密場所窺探他人隱私的自由，所以運用刑法處罰酒店偷拍行為，并不會導(dǎo)致禁止對社會有利的行為，也不會使國民的自由受到不合理的限制。相反，放任偷拍行為的發(fā)展，才將會對人們的出行自由和生活自由帶來極大威脅。因此，將嚴(yán)重的偷拍房客行為犯罪化具有充分的理論基礎(chǔ)。

（二）結(jié)合對法益侵害的嚴(yán)重性和法益侵害數(shù)量來確定犯罪化的范圍

在將某個行為作犯罪化處理的同時，我們必須牢記，刑法不理會瑣碎之事。由于刑法的處罰手段最為嚴(yán)厲，我們應(yīng)當(dāng)始終保持刑法的謙抑性，將某個行為犯罪化時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行極為謹(jǐn)慎的考慮，以免不當(dāng)?shù)財U(kuò)張刑法的適用范圍，侵犯國民自由。如前文所述，偷拍行為的嚴(yán)重程度并不都達(dá)到了需要動用刑罰進(jìn)行懲罰的程度。根據(jù)偷拍行為發(fā)生的場合及偷拍對象作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，僅將最為嚴(yán)重的偷拍房客行為納入犯罪圈，其他嚴(yán)重程度較低的犯罪行為則可以繼續(xù)由《治安管理處罰法》以及侵權(quán)法負(fù)責(zé)處理。

刑法還可以明確規(guī)定，如果偷拍房客行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，同時還存在非法使用竊聽、竊照專用器材、傳播淫穢物品或敲詐勒索等其他行為，并構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照數(shù)罪并罰的原則進(jìn)行處理。

綜合全文的分析論述，筆者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)將情節(jié)嚴(yán)重的偷拍房客行為犯罪化，明確此類行為的刑事責(zé)任；在偷拍這樣的隱私權(quán)侵害的行為變得越來越容易的當(dāng)今社會，研究偷拍行為犯罪化是非常有必要的。一旦從立法上明確了偷拍行為應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任，司法機(jī)關(guān)處理該行為時才能援引最為權(quán)威的依據(jù)，偷拍行為人才能更加清楚自己的行為會受到什么樣的違法性評價，被無處不在的隱藏攝像機(jī)苦苦折磨的人們，也才能更加安心地出行、生活。