魏 東

功能主義刑法解釋論是功能(機(jī)能)主義刑法理論的重要內(nèi)容，它最早由日本刑法學(xué)者平野龍一于20世紀(jì)60年代提出，后經(jīng)由日本前田雅英、德國(guó)羅克辛等眾多刑法學(xué)者近半個(gè)世紀(jì)的共同努力而在20世紀(jì)末至21世紀(jì)初獲得較大發(fā)展，成為當(dāng)代德日刑法學(xué)的一個(gè)重要理論流派。(3)參見勞東燕：《能動(dòng)司法與功能主義的刑法解釋論》，載《法學(xué)家》2016年第6期；賴正直：《機(jī)能主義刑法理論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第1-2頁(yè)；張慶立：《德日機(jī)能主義刑法學(xué)之體系爭(zhēng)議與本土思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期。一般認(rèn)為，功能主義刑法解釋論是在反思傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)論、方法論的刑法解釋論的基礎(chǔ)上，運(yùn)用功能主義刑法理論及其內(nèi)含的功能主義社會(huì)學(xué)分析方法與刑事政策分析方法、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)與經(jīng)驗(yàn)法學(xué)的利益衡量論等理論知識(shí)，從法哲學(xué)根基上對(duì)傳統(tǒng)刑法解釋學(xué)進(jìn)行理論改造所重塑的新的刑法解釋論，提出了從“體系性思考”轉(zhuǎn)向“問題性思考”，(4)[日]關(guān)哲夫：《論機(jī)能主義刑法學(xué)——機(jī)能主義刑法學(xué)的檢討》，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》(總第17卷)，法律出版社2009年版，第256頁(yè)以下。以及“刑法機(jī)能的可替代性、刑法的謙抑性、法官?zèng)Q策行動(dòng)論、判例的立法機(jī)能論、國(guó)民參與司法論等一系列主張”，(5)同前注①，[日]賴正直書，第2頁(yè)。其中“法官?zèng)Q策行動(dòng)論與問題性思考以及實(shí)質(zhì)犯罪論互為表里，構(gòu)成了機(jī)能主義刑法理論的法哲學(xué)基礎(chǔ)?！?6)同前注①，[日]賴正直書，第170頁(yè)。

功能主義刑法解釋論作為一種學(xué)術(shù)新見，自2010年前后開始獲得我國(guó)刑法學(xué)者關(guān)注和引介，(7)同前注②，關(guān)哲夫文，第256頁(yè)以下；周振杰：《日本刑法思想史研究》，中國(guó)法制出版社2013年版，第266頁(yè)以下；[德]科訥琉斯·普赫特維茨：《論刑法的機(jī)能主義化》，陳昊明譯，載《北航法律評(píng)論》2014年第1輯。但是直到2016年以后，我國(guó)才有勞東燕、賴正直等少數(shù)刑法學(xué)者展開較為深入的理論研究和學(xué)術(shù)批評(píng)，(8)同前注①，勞東燕文；前注①，[日]賴正直書，第1-2頁(yè)；勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場(chǎng)》，載《政法論壇》2018年第2期；前注①，張慶立文；趙運(yùn)鋒：《功能主義刑法解釋論的評(píng)析與反思——與勞東燕教授商榷》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2018年第2期；勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第1期；勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。強(qiáng)調(diào)“功能主義刑法解釋論是對(duì)積極一般預(yù)防主義的回應(yīng)，也是安全刑法觀在解釋論上的反映”，(9)同前注⑥，趙運(yùn)鋒文。其“具有目的導(dǎo)向性、實(shí)質(zhì)性、回應(yīng)性與后果取向性的特點(diǎn)”，從而“有助于解決在復(fù)雜社會(huì)中刑法如何有效回應(yīng)社會(huì)需求的問題”，(10)同前注①，勞東燕文?？赡茴A(yù)示著我國(guó)刑法解釋學(xué)發(fā)展的新方向。但是，當(dāng)前中國(guó)刑法學(xué)者在引入功能主義刑法解釋論并展開學(xué)術(shù)研究時(shí)，比較普遍地存在對(duì)相關(guān)法哲學(xué)基礎(chǔ)命題的解釋論特色關(guān)注不夠、問題意識(shí)深刻性不足等突出問題，不但沒有對(duì)傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)論、方法論的刑法解釋論既有成果給予應(yīng)有關(guān)照，沒有恰當(dāng)運(yùn)用關(guān)聯(lián)知識(shí)如刑事政策論、司法公正論辨析相關(guān)概念的應(yīng)有內(nèi)涵，而且沒有對(duì)現(xiàn)代哲學(xué)解釋學(xué)發(fā)展動(dòng)向、當(dāng)代詮釋學(xué)第三次轉(zhuǎn)向等理論洞見作出有力回應(yīng)，從而在一定程度上出現(xiàn)了對(duì)功能主義刑法解釋論“根基”和系列命題的誤讀誤判，影響了中國(guó)語(yǔ)境下功能主義刑法解釋論的健康發(fā)展和本土化構(gòu)建，非常有必要進(jìn)行理論歸正。

為此，本文在嚴(yán)肅審視中外刑法學(xué)者針對(duì)功能主義刑法解釋論既有研究成果的學(xué)術(shù)批評(píng)的基礎(chǔ)上，深入檢討作為功能主義刑法解釋論的法哲學(xué)基礎(chǔ)命題的“問題性思考”的應(yīng)有內(nèi)涵，初步提出功能主義刑法解釋論的中國(guó)本土化構(gòu)建思路。

一、“問題性思考”的刑事政策學(xué)檢討：應(yīng)從偏重合目的性的功能主義轉(zhuǎn)向整體有效性的功能主義

問題性思考，在平野龍一最初提出的功能主義刑法解釋論中，是指針對(duì)過(guò)度沉迷于理論體系的精密性與整合性的體系性思考而忽視實(shí)踐效果所提出的反命題，將目光從體系性思考上離開，轉(zhuǎn)移到如何解決一個(gè)個(gè)具體問題的“問題性思考”上，即“從體系性思考轉(zhuǎn)向問題性思考”，根據(jù)問題性思考的結(jié)果，再回過(guò)頭來(lái)重新審視理論和體系，從而應(yīng)采取將重點(diǎn)放在問題的解決妥當(dāng)性上而不是體系完美性上的解釋方法。(11)同前注①，[日]賴正直書，第21頁(yè)以下。尤其應(yīng)注意的是，“與傳統(tǒng)刑法學(xué)不同，平野龍一所主張的刑法的機(jī)能是指刑法現(xiàn)實(shí)發(fā)揮的機(jī)能，不包括純粹觀念上的機(jī)能?！薄靶谭ǖ幕緳C(jī)能是保護(hù)法益而不是維持倫理”，因此平野龍一所主張的機(jī)能主義刑法理論“是關(guān)于刑法解釋與適用的觀念論或方法論，指的是運(yùn)用機(jī)能考察的方法，從機(jī)能的視角來(lái)看待刑法和刑法學(xué)，對(duì)‘如何解釋和適用刑法’這一問題作出解答”；平野龍一所說(shuō)的“問題性思考”“問題的解決”中的“問題”，在很大程度上就是指刑法本身的機(jī)能，是“以刑法機(jī)能為指針，從如何確保刑法發(fā)揮作為社會(huì)控制手段的作用的角度去解釋刑法，在一個(gè)個(gè)具體的問題中實(shí)現(xiàn)刑法的機(jī)能?！?12)同前注①，[日]賴正直書，第23-24頁(yè)、第38頁(yè)。可見，平野龍一視野中的問題性思考，主要是一種結(jié)果取向性思考、保護(hù)法益的機(jī)能考察方法論思考。

對(duì)于平野龍一功能主義刑法理論“問題性思考”命題，日本刑法學(xué)者提出的學(xué)術(shù)批評(píng)主要有以下三個(gè)方面：(13)同前注①，[日]賴正直書，第163頁(yè)以下、第182頁(yè)。一是方法性與方法體系性問題。這是最大問題，在基本立場(chǎng)上忽視了刑法教義學(xué)方法和刑法解釋方法及其體系性問題。批評(píng)者指出，將問題性思考作為結(jié)果取向性思考，忽視了“體系性思考能夠從形式上制約刑罰的范圍，保障人權(quán)”(團(tuán)藤重光)的問題，以及“問題性思考必須以體系性思考為前提”“如果不能提供適當(dāng)?shù)捏w系，問題性思考就只能是無(wú)秩序的概念大雜燴。最終仍然需要體系性思考”(山中敬一)，沒有“檢討案件解決方法之間的體系性關(guān)系”(井田良)的問題。二是刑事政策論問題。沒有對(duì)“刑法的首要機(jī)能是保護(hù)法益”(首要機(jī)能論)這個(gè)理論之基進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)或現(xiàn)實(shí)的驗(yàn)證(本田純一)，主要通過(guò)積極的一般預(yù)防來(lái)實(shí)現(xiàn)這一首要機(jī)能有擴(kuò)大刑法處罰范圍的疑問。三是司法公正論問題(司法哲學(xué))。以“法官?zèng)Q策行動(dòng)論”“判例擁護(hù)理論”“判例的立法機(jī)能”等為典型代表，批評(píng)者認(rèn)為，不能放松對(duì)判例偏離方向的警惕，“實(shí)質(zhì)的合目的判斷很容易走向法治的相反方向”“認(rèn)為法官的補(bǔ)充是理所當(dāng)然的，就有可能破壞法的安定性的努力以及形式保障的一面”(中山研一),“如果把法官的政策判斷作為刑法解釋的指針，結(jié)果只能是走向刑罰積極主義”，就可能“打開了利用刑法充當(dāng)政治工具的危險(xiǎn)道路”(井田良)；國(guó)民參與司法和裁判員制度也不能完全解決司法公正問題(內(nèi)田博文)。

但是，我國(guó)部分刑法學(xué)者對(duì)于功能主義刑法解釋論“問題性思考”的法哲學(xué)內(nèi)涵缺乏認(rèn)識(shí)深刻性，甚至沒有看到“問題”的實(shí)質(zhì)，片面主張結(jié)果的功能主義刑法解釋立場(chǎng)，直接導(dǎo)致理論誤判。如前所述，日本學(xué)界批評(píng)者已經(jīng)指出：?jiǎn)栴}性思考的重心在于后果取向性論(后果考察論)與首要機(jī)能論，必須置于體系論(例如“方法之間的體系性關(guān)系”問題)和刑事政策論(例如“一般預(yù)防論”問題)之下來(lái)深刻反思檢討其妥當(dāng)性，而不能簡(jiǎn)單地、不分青紅皂白地“首肯”既有的后果取向性論與首要機(jī)能論的現(xiàn)成結(jié)論。

筆者認(rèn)為，功能主義刑法解釋論既要堅(jiān)持結(jié)果的功能主義，又要并重方法的功能主義，充分發(fā)揮刑法解釋方法(群)對(duì)解釋結(jié)論合法性、合理性和合目的性的確證功能，切實(shí)實(shí)現(xiàn)從偏重合目的性的功能主義立場(chǎng)轉(zhuǎn)向整體有效性的功能主義立場(chǎng)。這種論斷的法理基礎(chǔ)，在于作為傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)論、方法論的刑法解釋學(xué)的刑法解釋結(jié)論有效性命題以及刑法解釋方法對(duì)解釋結(jié)論有效性的確證功能命題。刑法解釋結(jié)論有效性，是指刑法解釋結(jié)論所具有的合法性、合理性、合目的性等“三性”所共同型構(gòu)的“三性統(tǒng)一體”。刑法解釋結(jié)論有效性的真正實(shí)現(xiàn)及其充分闡釋，離不開刑法解釋方法確證功能的充分發(fā)揮，因此，刑法解釋結(jié)論有效性與刑法解釋方法確證功能之間具有緊密關(guān)聯(lián)性。刑法解釋方法確證功能，又可以稱為刑法解釋方法對(duì)刑法解釋結(jié)論有效性的確證功能，是指刑法解釋方法所具有的確證刑法解釋結(jié)論有效性(即合法性、合理性、合目的性之“三性統(tǒng)一體”)的功能。其基本邏輯在于：首先，刑法的文義解釋方法主要具有確證文義解釋結(jié)論“合法性”層面有效性的基本功能，但是其并不完全具有確證合理性和合目的性的功能，因而其“單槍匹馬”無(wú)法周全地確證刑法解釋結(jié)論有效性；其次，(法規(guī)范內(nèi)的)論理解釋方法主要具有確證論理解釋結(jié)論合理性的功能，但是其并不完全具有確證刑法解釋結(jié)論合法性和合目的性的功能，因而其“單槍匹馬”同樣無(wú)法周全地確證刑法解釋結(jié)論有效性；第三，(法規(guī)范外的)刑事政策解釋方法主要具有“在法規(guī)范之外”確證刑事政策解釋結(jié)論合目的性的功能，但是其并不完全具有確證刑法解釋結(jié)論合法性與合理性的功能，因而其“單槍匹馬”仍然無(wú)法周全地確證刑法解釋結(jié)論有效性。質(zhì)言之，刑法的文義解釋方法、(法規(guī)范內(nèi)的)論理解釋方法和(法規(guī)范外的)刑事政策解釋方法之中的任何“一種”解釋方法，均僅具有單方面地確證刑法解釋結(jié)論某“一種”有效性(或者是合法性，或者是合理性，或者是合目的性)的功能，但是其中任何一種刑法解釋方法“單槍匹馬”均不具有周全地確證刑法解釋結(jié)論有效性的“多種”功能。只有當(dāng)三種刑法解釋方法“齊心協(xié)力地”共同發(fā)揮其各自的確證功能之時(shí)，刑法解釋方法(群)的三種確證功能才能立體地、一體化地發(fā)揮出來(lái)并周全地確證刑法解釋結(jié)論有效性。至于刑法解釋方法(群)的功能性關(guān)聯(lián)關(guān)系的具體內(nèi)容，需要在刑法解釋方法確證功能體系化命題中再作詳論，這里僅對(duì)此命題作如下簡(jiǎn)要?dú)w納：刑法解釋方法確證功能體系化，首先需要進(jìn)行文義解釋，確證解釋結(jié)論合法性底線基礎(chǔ)價(jià)值和合法空間；其次需要進(jìn)行論理解釋和刑事政策解釋，在合法性底線基礎(chǔ)價(jià)值之上合法空間范圍之內(nèi)進(jìn)一步求證解釋結(jié)論合理性和合目的性優(yōu)化價(jià)值，并在合法空間范圍可包容的各種優(yōu)化價(jià)值中遴選出“最優(yōu)化價(jià)值”，以確保實(shí)現(xiàn)刑法解釋結(jié)論有效性“三性統(tǒng)一體”。解釋過(guò)程中可以進(jìn)行解釋性循環(huán)，而解釋性循環(huán)并不否定刑法解釋方法確證功能體系化。

因此，為真正實(shí)現(xiàn)從偏重合目的性的功能主義立場(chǎng)轉(zhuǎn)向整體有效性的功能主義立場(chǎng)，必須切實(shí)做到以下三種具體立場(chǎng)的轉(zhuǎn)向：

一是有效性之下的合法性：必須由合法性的極端主義立場(chǎng)轉(zhuǎn)向合法性的底線基礎(chǔ)價(jià)值確證主義立場(chǎng)。如果說(shuō)合理性、合目的性主要是分別從法規(guī)范內(nèi)外進(jìn)行價(jià)值目的性權(quán)衡并遴選出優(yōu)化價(jià)值，那么，合法性就主要是針對(duì)法規(guī)范本身所限定的合法性底線基礎(chǔ)價(jià)值進(jìn)行審查確證(確定合法空間)。合法性通常不是抽象的價(jià)值權(quán)衡而是具體的底線基礎(chǔ)價(jià)值審查，其審查依據(jù)是法規(guī)范本身的形式和內(nèi)容(實(shí)質(zhì)內(nèi)涵)，包括形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性的雙重審查。其中實(shí)質(zhì)合法性“內(nèi)容”審查必然內(nèi)含有實(shí)質(zhì)價(jià)值判斷并且與合理性和合目的性相交織，但是必須以符合形式合法性為底線基礎(chǔ)，因此，形式合法性審查具有奠基意義。形式合法性主要由規(guī)范文本的文義解釋結(jié)論來(lái)體現(xiàn)。之所以首先提出合法性底線基礎(chǔ)價(jià)值確證主義立場(chǎng)問題，正在于問題性思考中后果取向性論、重置首要機(jī)能論都必須首先在法哲學(xué)根基上回答“合法性”這個(gè)本真問題，首要關(guān)注的重點(diǎn)就應(yīng)當(dāng)是確證解釋結(jié)論合法性底線基礎(chǔ)價(jià)值和合法空間的方法論路徑(合法性的底線基礎(chǔ)價(jià)值確證方法)。

刑法的文義解釋(方法)可謂是確證解釋結(jié)論合法性底線基礎(chǔ)價(jià)值和合法空間的解釋方法，本身還存在一些理論爭(zhēng)議需要檢討。其中較為突出的理論爭(zhēng)議是以下兩種極端主義立場(chǎng)之間的尖銳對(duì)立：一是規(guī)范文本的字面意思限定論，認(rèn)為文義解釋方法只能是根據(jù)刑法用語(yǔ)的字面意思來(lái)闡明其含義；二是規(guī)范文本的規(guī)范目的決定論，認(rèn)為文義解釋方法可以是根據(jù)刑法用語(yǔ)的規(guī)范目的來(lái)闡明其含義。上列兩種極端主義立場(chǎng)下的文義解釋中，第一種可能極端限縮了規(guī)范文本用語(yǔ)的文義范圍，亦即存在人為地縮小了解釋結(jié)論“合法空間”的問題；第二種可能極端擴(kuò)張了規(guī)范文本用語(yǔ)的文義范圍，因?yàn)槠鋵?shí)質(zhì)上是以論理解釋方法(目的解釋)取代了文義解釋方法，因而都存在不足，需要轉(zhuǎn)向合法性的底線基礎(chǔ)價(jià)值確證主義立場(chǎng)。

同時(shí)，還需要關(guān)注文義解釋的限度理論和語(yǔ)言哲學(xué)的發(fā)展。刑法解釋的限度，有廣義和狹義之分，廣義上是指刑法解釋的界限和程度，狹義上是指刑法文義解釋的界限和程度。關(guān)于刑法解釋限度的理論爭(zhēng)議，主要有以下三種學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)：一是法文語(yǔ)義說(shuō)(又稱語(yǔ)義可能含義說(shuō)、語(yǔ)義可能說(shuō)、文義射程說(shuō))，主張從法律條文的語(yǔ)義中尋求的法文語(yǔ)義；二是法律邏輯含義說(shuō)，主張?jiān)诜狭⒎ㄔ獠⒃谠蟹蓷l文的邏輯含義內(nèi)確定其含義，或者從法的犯罪定型中去尋求的犯罪定型(又稱犯罪定型說(shuō))；三是預(yù)測(cè)可能性說(shuō)(又稱國(guó)民預(yù)測(cè)可能性說(shuō)、明顯無(wú)突兀感說(shuō))，主張從一般人的預(yù)測(cè)可能性中尋求符合國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的含義。(14)參見付立慶：《刑法擴(kuò)大解釋與類推適用的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)——明顯突兀感說(shuō)的提出及其展開》，載魏東主編：《刑法解釋》(總第5卷)，法律出版社2020年版，第1頁(yè)以下。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，刑法解釋是否嚴(yán)格遵循刑法條文的字面含義，以及如何確定在罪刑法定原則下刑法解釋的邊界，尤其是入罪解釋的邊界。筆者認(rèn)為，狹義的刑法解釋限度由于僅限于文義解釋限度，實(shí)質(zhì)上是確證解釋結(jié)論合法性底線基礎(chǔ)價(jià)值和合法空間，是刑法上罪刑法定原則和法律解釋學(xué)上合法性原則的內(nèi)在要求、剛性要求，應(yīng)當(dāng)主張語(yǔ)用論的法文語(yǔ)義說(shuō)(可簡(jiǎn)稱為“語(yǔ)用意義說(shuō)”)，即語(yǔ)義和語(yǔ)用必須結(jié)合起來(lái)。(15)參見王政勛：《刑法解釋的語(yǔ)言論研究》，商務(wù)印書館2016年版，第301頁(yè)。根據(jù)語(yǔ)用意義說(shuō)，文義解釋方法應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法用語(yǔ)在特定語(yǔ)境下的語(yǔ)用意義來(lái)確定其含義，其含義范圍通常(但并非絕對(duì))比字面語(yǔ)義大、比規(guī)范目的語(yǔ)義小。例如，“強(qiáng)奸”的語(yǔ)用意義，通常情況下不包括合法婚姻關(guān)系期間夫妻之間的強(qiáng)迫性行為，但是可以包含非正?；橐鲫P(guān)系期間丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施的強(qiáng)迫性行為，這樣，“強(qiáng)奸”的語(yǔ)用意義實(shí)質(zhì)上超出了其字面含義(因?yàn)樵谧置嫔嫌小盎閮?nèi)無(wú)奸”之說(shuō))，但是沒有超出其語(yǔ)用意義，有利于妥當(dāng)確證“強(qiáng)奸”解釋結(jié)論合法性底線基礎(chǔ)價(jià)值，而不至于將離婚訴訟或者分居期間“丈夫”惡意強(qiáng)迫同“妻子”發(fā)生性行為的情形排除在“強(qiáng)奸”之外。再如，“冒充軍警人員搶劫”的語(yǔ)用意義只能包括假的軍警人員冒充軍警人員實(shí)施搶劫的情形，而不能包含真正的軍警人員實(shí)施搶劫的情形，這樣，其語(yǔ)用意義小于部分學(xué)者所主張的規(guī)范目的語(yǔ)義，也有利于妥當(dāng)確證“冒充軍警人員搶劫”解釋結(jié)論合法性底線基礎(chǔ)價(jià)值，而不至于將真正的軍警人員實(shí)施搶劫的情形過(guò)度實(shí)質(zhì)化地解釋為“冒充軍警人員搶劫”。(16)張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社2016年版，第994頁(yè)。因此，合法性的底線基礎(chǔ)價(jià)值確證主義立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)反對(duì)合法性的極端主義(限縮或者擴(kuò)張)立場(chǎng)，堅(jiān)持語(yǔ)用論的文義解釋方法確證解釋結(jié)論合法性底線基礎(chǔ)價(jià)值和合法空間。

二是有效性之下的合理性：必須由合理性的終結(jié)主義立場(chǎng)轉(zhuǎn)向合理性的刑法教義學(xué)確證主義立場(chǎng)。羅克辛基于刑事政策貫通功能和目的理性的刑法體系，認(rèn)為“正確的解釋，必須永遠(yuǎn)同時(shí)符合法律的文言與法律的目的，僅僅滿足其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不夠的。”(17)轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》(上)，法律出版社2016年版，第35頁(yè)。可見，羅克辛并沒有賦予合理性作為法律解釋終結(jié)者的地位，并非簡(jiǎn)單地主張“始于文義，終于目的”，而是堅(jiān)持了“始于文義，終于目的，同時(shí)符合”這樣一種整全主義的解釋論立場(chǎng)。由于羅克辛強(qiáng)調(diào)了刑事政策貫通功能和目的理性的刑法體系，因此可以認(rèn)為羅克辛所謂“法律的目的”在實(shí)質(zhì)意義上包含了法規(guī)范內(nèi)的目的性(即論理解釋結(jié)論合理性)和法規(guī)范外的合目的性(即刑事政策解釋結(jié)論合目的性)，從而，羅克辛主張的刑法解釋“必須永遠(yuǎn)同時(shí)符合法律的文言與法律的目的”，在實(shí)質(zhì)含義上等同于本文所主張的刑法解釋結(jié)論有效性必須是合法性、合理性、合目的性所共同型構(gòu)的有效性“三性統(tǒng)一體”這一命題。因此，基于刑法解釋結(jié)論有效性“三性統(tǒng)一體”命題，(法規(guī)范內(nèi)的)合理性的終結(jié)主義立場(chǎng)并不具有妥當(dāng)性，而應(yīng)轉(zhuǎn)向(法規(guī)范內(nèi)的)合理性的刑法教義學(xué)確證主義立場(chǎng)，即：合理性僅僅是“三性統(tǒng)一體”有效性中的一個(gè)要素，合理性主要是通過(guò)刑法的(法規(guī)范內(nèi)的)論理解釋方法確證功能來(lái)獲得，并且由于合理性不能代替合法性和合目的性，因而合理性不具有單方面確證解釋結(jié)論有效性的終結(jié)者意義。申言之，在功能主義刑法解釋論中，刑法論理解釋方法對(duì)解釋結(jié)論合理性優(yōu)化價(jià)值的確證功能并非是終結(jié)性的，而是還需要進(jìn)一步發(fā)揮(法規(guī)范外的)刑事政策解釋方法對(duì)解釋結(jié)論合目的性優(yōu)化價(jià)值的確證功能，從而全面確證刑法解釋結(jié)論有效性。

三是有效性之下的合目的性：必須由合目的性的片面主義立場(chǎng)傾向轉(zhuǎn)向合目的性的整全主義立場(chǎng)。刑法解釋結(jié)論合目的性，是指刑法解釋結(jié)論所具有的符合法社會(huì)學(xué)效果和刑事政策目的(價(jià)值目標(biāo))的有效性，具體包括防控犯罪價(jià)值意義上的“秩序”、保障人權(quán)價(jià)值意義上的“自由”、社會(huì)發(fā)展意義上的“效率”與社會(huì)公正意義上的“公正”等四項(xiàng)價(jià)值目的性及其權(quán)衡整合。刑事政策原理認(rèn)為，四項(xiàng)價(jià)值目的性“權(quán)衡整合”首先意味著秩序、自由、效率、公正全部都有份，一個(gè)都不能少，缺少其中任何一個(gè)都是不可想象、不可接受的；其次意味著四項(xiàng)價(jià)值目的性之間的輕重權(quán)衡、位階權(quán)衡與有效整合，并且應(yīng)當(dāng)將這種權(quán)衡整合作為合目的性考量的重點(diǎn)。由此，功能主義刑法解釋論上結(jié)果的功能主義，必須強(qiáng)調(diào)刑法解釋結(jié)論合目的性本身是秩序、自由、效率、公正等四項(xiàng)價(jià)值目的性的整合體(整全主義)，而并非僅僅是其中某一種單項(xiàng)目的性(例如勞東燕教授所強(qiáng)調(diào)的“秩序”價(jià)值目的性(18)參見勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場(chǎng)》，載《政法論壇》2018年第2期。)。四項(xiàng)價(jià)值目的性之間存在緊張關(guān)系，因而需要進(jìn)行如下權(quán)衡整合：一是“三大一小”理念，即在秩序、自由、效率、公正等四項(xiàng)價(jià)值目的性權(quán)衡的語(yǔ)境下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持最大限度地保障人權(quán)(自由)、最大限度地促進(jìn)社會(huì)發(fā)展(效率)、最大限度地體現(xiàn)相對(duì)公正(公正)、最小限度地維持必要秩序(秩序)，這種“三大一小”理念是現(xiàn)代刑事政策的基本品格和基本理念；二是“自由優(yōu)先、兼顧秩序”理念，即在自由與秩序二者之間價(jià)值權(quán)衡的語(yǔ)境下，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)“自由至上”而反對(duì)“秩序至上(犯罪防控至上)”；三是“公正優(yōu)先、兼顧效率”理念，即在公正與效率二者之間價(jià)值權(quán)衡的語(yǔ)境下，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)“公正至上”而反對(duì)“效率至上”。(19)魏東：《刑事政策原理》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2015年版，第91頁(yè)以下。在刑法實(shí)體法上，秩序與自由、秩序與公正、自由與公正、效率與公正之間的價(jià)值權(quán)衡經(jīng)常性地出現(xiàn)，需要在刑法解釋論上予以充分關(guān)注，以防止出現(xiàn)某種顧此失彼式的價(jià)值判斷。因此，功能主義刑法解釋論上方法的功能主義，必須強(qiáng)調(diào)作為刑法解釋方法的刑事政策解釋方法——有的又稱為刑法的法社會(huì)學(xué)解釋方法、非法學(xué)解釋方法，是指運(yùn)用刑事政策學(xué)原理以及社會(huì)學(xué)方法、統(tǒng)計(jì)學(xué)方法、經(jīng)濟(jì)學(xué)方法、倫理學(xué)方法等非規(guī)范法學(xué)方法，(20)參見趙秉志主編：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第413頁(yè)。通過(guò)“法規(guī)范外的”說(shuō)理來(lái)審查說(shuō)明刑法規(guī)定的規(guī)范含義并確證解釋結(jié)論合目的性的解釋方法——對(duì)刑法解釋結(jié)論合目的性優(yōu)化價(jià)值的確證功能，包括對(duì)作為合目的性的具體內(nèi)容的秩序、自由、效率、公正等四項(xiàng)價(jià)值目的性及其整合體的功能確證。必須特別說(shuō)明的是：作為刑事政策解釋結(jié)論合目的性所內(nèi)含的秩序、自由、效率、公正等四項(xiàng)價(jià)值目的性的權(quán)衡整合，應(yīng)當(dāng)說(shuō)立法者通常已經(jīng)在立法時(shí)進(jìn)行了充分考量并在立法文本(即刑法典)中有了充分反映，因此刑法的文義解釋結(jié)論和(法規(guī)范內(nèi)的)論理解釋結(jié)論通常情況下也已經(jīng)包含了(法規(guī)范內(nèi)的)合目的性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。但是，由于刑法的文義解釋結(jié)論主要體現(xiàn)了合法性底線基礎(chǔ)價(jià)值，(法規(guī)范內(nèi)的)論理解釋主要體現(xiàn)了合理性優(yōu)化價(jià)值，它們對(duì)(法規(guī)范外的)合目的性的體現(xiàn)并不是專門針對(duì)性的體現(xiàn)，因此才需要(法規(guī)范外的)刑事政策解釋方法“在法規(guī)范之外”對(duì)合目的性優(yōu)化價(jià)值進(jìn)行專門確證，并依據(jù)一定刑事政策原理(如“三大一小”“兩個(gè)至上”理念等)來(lái)專門確證解釋結(jié)論合目的性優(yōu)化價(jià)值，并以此來(lái)專門地確證論理解釋結(jié)論合目的性優(yōu)化價(jià)值，或者適當(dāng)甄別出論理解釋結(jié)論合理性中部分具備合目的性優(yōu)化價(jià)值成分和部分不具備合目的性優(yōu)化價(jià)值成分，并在“剔除”不具備合目的性優(yōu)化價(jià)值成分的基礎(chǔ)上更加精準(zhǔn)地“遴選”出合目的性優(yōu)化價(jià)值成分?？梢哉f(shuō)，合目的性既在論理解釋結(jié)論合理性中有所包含，是法規(guī)范內(nèi)“合理性”意義上的合目的性，又在刑事政策解釋結(jié)論合目的性中有專門確證，是法規(guī)范外刑事政策價(jià)值目的性優(yōu)化價(jià)值權(quán)衡整合意義上的合目的性。

如果說(shuō)結(jié)果的功能主義立場(chǎng)主要強(qiáng)調(diào)了對(duì)作為結(jié)果的刑法解釋結(jié)論合目的性整合體的“后果考察”，(21)姜濤：《刑法解釋的基本原理》，法律出版社2019年版，第72頁(yè)以下。那么，方法的功能主義立場(chǎng)就主要強(qiáng)調(diào)了對(duì)作為方法的刑事政策解釋方法對(duì)解釋結(jié)論合目的性具體內(nèi)容的確證功能與過(guò)程審查，只有將這種后果考察與方法路徑審查(過(guò)程審查)并重才能真正實(shí)現(xiàn)功能主義刑法解釋論的既定目標(biāo)，這正是結(jié)果與方法并重的功能主義命題的基本內(nèi)涵。但是，勞東燕教授所主張的偏重結(jié)果的功能主義刑法解釋論較為明顯地表現(xiàn)出合目的性的片面主義傾向，其與本文所主張的合目的性的整全主義立場(chǎng)所界定的合目的性的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵相去甚遠(yuǎn)。其中最突出的表現(xiàn)是：勞東燕教授將合目的性范疇轉(zhuǎn)換成了“合預(yù)防必要性”乃至“一般預(yù)防的目標(biāo)設(shè)定”，(22)同前注，勞東燕文。從而完全排除了自由、公正、效率等合目的價(jià)值內(nèi)容，并不符合刑事政策學(xué)原理。

勞東燕教授認(rèn)為，“由于具體罪刑規(guī)范的保護(hù)目的指向的是特定的法益，刑事政策對(duì)于刑法解釋的形塑，需要借助方法論意義上的法益概念來(lái)實(shí)現(xiàn)”，其中提到了四種典型形式及其合目的性判斷。(23)同前注，勞東燕文。該文列舉的四種典型情形是：“其一，在罪刑規(guī)范所保護(hù)的法益不明確時(shí)，借助刑事政策的目的性考慮，可合理確定值得保護(hù)的法益的內(nèi)容，由此而對(duì)相關(guān)法條的解釋產(chǎn)生影響?！薄捌涠?，在立法指示不夠清楚甚或存在矛盾的情形時(shí)，刑事政策的目的性考慮可為法益侵害程度的判斷提供實(shí)質(zhì)的依據(jù)，由此而對(duì)相關(guān)法條的解釋產(chǎn)生影響。”“其三，刑事政策的目的性考慮決定不同類型的法益在刑法保護(hù)中的位階，由此而對(duì)相關(guān)法條的解釋產(chǎn)生影響?！薄捌渌?，在作為規(guī)范保護(hù)目的的法益的輻射范圍過(guò)寬時(shí)，刑事政策的目的性考慮可用于對(duì)相關(guān)的概念做合理的限縮?！钡菃栴}在于：勞東燕教授在論述“刑事政策對(duì)于刑法解釋的形塑”時(shí)僅僅強(qiáng)調(diào)了需要借助方法論意義上的“法益”概念，而不是直接運(yùn)用方法論意義上的“刑事政策”概念(即刑事政策解釋方法)，出現(xiàn)了方法論實(shí)質(zhì)內(nèi)涵指向上的錯(cuò)位問題。因?yàn)?，“由于具體罪刑規(guī)范的保護(hù)目的指向的是特定的法益”，借助方法論意義上的“法益”概念在實(shí)質(zhì)上僅是“法規(guī)范內(nèi)的”論理解釋方法，這與“法規(guī)范外的”論理解釋方法(即刑事政策解釋方法)并非同一范疇；不但如此，即使認(rèn)為將方法論意義上的“法益”概念可以視為“刑事政策對(duì)于刑法解釋的形塑”方法，這種方法論意義上的“法益”概念也僅僅反映了作為刑事政策合目性所內(nèi)含的秩序、自由、效率、公正等四項(xiàng)價(jià)值合目的性之中的“秩序”價(jià)值合目的性，而遺漏了另三項(xiàng)價(jià)值合目的性(即自由、效率、公正)，這里又出現(xiàn)了方法論邏輯問題，因而也難說(shuō)是運(yùn)用了真正意義上的(法規(guī)范外的)刑事政策解釋方法，這樣就注定其難以獲得真正意義上的解釋結(jié)論合目的性。造成這種較為明顯的方法論邏輯困境的根源仍然在于，勞東燕教授在基本立場(chǎng)上秉持了偏重結(jié)果的功能主義，相對(duì)地忽視了方法的功能主義，就必然造成對(duì)合目的性實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的某種誤解。因此，解決之道只能是由偏重結(jié)果的功能主義轉(zhuǎn)向結(jié)果與方法并重的功能主義，重視并充分發(fā)揮(法規(guī)范外的)刑事政策解釋方法對(duì)解釋結(jié)論合目的性優(yōu)化價(jià)值的確證功能，才能切實(shí)糾正合目的性的片面實(shí)用主義傾向并轉(zhuǎn)向合目的性的整全主義立場(chǎng)，才能真正實(shí)現(xiàn)刑法解釋結(jié)論合目的性優(yōu)化價(jià)值。

例如，“強(qiáng)制口交、肛交”行為的解釋結(jié)論合目的性優(yōu)化價(jià)值問題。勞東燕教授認(rèn)為，“按照傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，行為人強(qiáng)行將生殖器插入被害婦女肛門或口腔的行為，一般認(rèn)為構(gòu)成猥褻婦女罪。但如果刑事政策上強(qiáng)調(diào)對(duì)被害人權(quán)益的保護(hù)，則將此類行為評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸行為，按強(qiáng)奸罪來(lái)處罰也完全沒有問題。實(shí)際上，從刑事政策的角度來(lái)看，將此類行為按強(qiáng)奸罪來(lái)處罰更為合理。并且，這樣的解釋也能找到教義學(xué)上的支持根據(jù)?！?24)同前注，勞東燕文。這里，勞東燕教授針對(duì)“強(qiáng)制口交、肛交”行為所得出的解釋結(jié)論是：“強(qiáng)制口交、肛交”行為定性為強(qiáng)奸罪，理由是更符合刑事政策合目的性。筆者認(rèn)為，勞東燕教授的這一解釋結(jié)論不具有合法性、合理性、合目的性，當(dāng)然不具有解釋結(jié)論有效性(我國(guó)根本沒有這種判例)。勞東燕教授“出錯(cuò)”的根本原因在于，片面地強(qiáng)調(diào)刑事政策制裁犯罪“秩序”價(jià)值上的合目的性，不當(dāng)忽視刑事政策保障人權(quán)“自由”價(jià)值上的合目的性，背離了合目的性的整全主義立場(chǎng)。因?yàn)?，在我?guó)現(xiàn)行刑法框架下，刑法教義學(xué)原理(法規(guī)范內(nèi)的論理解釋)認(rèn)為強(qiáng)制口交、肛交的行為是比較惡劣的強(qiáng)制猥褻行為，依法認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪本來(lái)是不存在爭(zhēng)議的，(25)同前注，張明楷書，第869頁(yè)。依法不能得出強(qiáng)奸罪的解釋結(jié)論。但是，僅僅由于勞東燕教授片面地強(qiáng)調(diào)刑事政策制裁犯罪“秩序”價(jià)值上的合目的性，忽視了刑事政策“自由”價(jià)值上的合目的性，才“制造”出了解釋結(jié)論上強(qiáng)制猥褻、侮辱罪與強(qiáng)奸罪之間的爭(zhēng)議，并最終選擇了強(qiáng)奸罪這一錯(cuò)誤的解釋結(jié)論。

二、“問題性思考”的詮釋主義方法論檢討：應(yīng)從偏重結(jié)果的功能主義轉(zhuǎn)向結(jié)果與方法并重的功能主義

在日本的功能主義刑法解釋論中，為契合從“體系性思考”轉(zhuǎn)向“問題性思考”的需要，整體上主張“法官?zèng)Q策行動(dòng)論與問題性思考以及實(shí)質(zhì)犯罪論互為表里”，其中“實(shí)質(zhì)犯罪論”具有實(shí)質(zhì)主義方法論意義。實(shí)質(zhì)犯罪論，是指實(shí)質(zhì)的犯罪解釋論(基于法益和處罰必要性的實(shí)質(zhì)判斷)，實(shí)質(zhì)的兩個(gè)解釋標(biāo)準(zhǔn)論(刑事政策和國(guó)民的規(guī)范意識(shí))、實(shí)質(zhì)的解釋路徑論(判例擁護(hù)理論)等實(shí)質(zhì)主義立場(chǎng)。(26)同前注①，[日]賴正直書，第127頁(yè)以下。在極端的功能主義刑法解釋論者看來(lái)，只要裁判者根據(jù)刑事政策和國(guó)民的規(guī)范意識(shí)可以得出具有值得(刑法)處罰的必要性并作出司法裁判的結(jié)論，形成判例，即可以“從判例中歸納法官的實(shí)質(zhì)判斷，在判例的基礎(chǔ)上建構(gòu)刑法理論”(判例擁護(hù)理論)，(27)同前注①，[日]賴正直書，第131頁(yè)。成為實(shí)質(zhì)犯罪論的基本立場(chǎng)。因此，功能主義刑法解釋論中的實(shí)質(zhì)犯罪論命題，密切關(guān)聯(lián)后果考察論、目的導(dǎo)向論，甚至主張超越規(guī)范解釋論的立場(chǎng)，在將刑事政策作為方法論工具的表象之下“實(shí)質(zhì)地”秉持了后果決定論(解釋結(jié)論決定論)、目的導(dǎo)向決定論，從而“實(shí)質(zhì)地”否定了解釋方法論和解釋方法確證功能。功能主義刑法解釋論中的實(shí)質(zhì)犯罪論命題，明顯地呈現(xiàn)出過(guò)度偏重結(jié)果論乃至唯結(jié)果論、實(shí)質(zhì)否定方法論的規(guī)則懷疑主義特點(diǎn)，同當(dāng)期盛行于世的哲學(xué)解釋學(xué)理論“輕視方法論”的哲學(xué)思潮相呼應(yīng)。但是，隨著詮釋主義哲學(xué)解釋學(xué)自身理論發(fā)展，尤其是解釋學(xué)第三次轉(zhuǎn)向和方法論回歸，功能主義刑法解釋論在新的歷史時(shí)期必須自覺進(jìn)行“自我反省”、自我發(fā)展、自我完善，確立從偏重結(jié)果的功能主義轉(zhuǎn)向結(jié)果與方法并重的功能主義的發(fā)展方向，才能真正確保刑法解釋結(jié)論有效性。

結(jié)果與方法并重的功能主義，是在承認(rèn)結(jié)果的功能主義乃至整體論的功能主義的前提下，強(qiáng)調(diào)必須同時(shí)堅(jiān)持一般方法論意義上的“方法的功能主義”。后者(即一般方法論意義上的“方法的功能主義”)是既有的功能主義刑法解釋論尚未真正明確的立場(chǎng)。那么，為什么在堅(jiān)持結(jié)果的功能主義基礎(chǔ)上還需要強(qiáng)調(diào)方法的功能主義，進(jìn)而主張結(jié)果與方法并重的功能主義立場(chǎng)？應(yīng)當(dāng)說(shuō)，前面在論述從偏重合目的性的功能主義立場(chǎng)轉(zhuǎn)向整體有效性的功能主義立場(chǎng)的轉(zhuǎn)向中，已經(jīng)初步論證了功能主義刑法解釋論既要堅(jiān)持結(jié)果的功能主義又要并重方法的功能主義這一根本立場(chǎng)問題，在此基礎(chǔ)上，這里從詮釋主義方法論視域下法律解釋學(xué)的理論發(fā)展脈絡(luò)來(lái)展開進(jìn)一步論證。

解釋學(xué)發(fā)現(xiàn)，西方解釋學(xué)在經(jīng)歷了“具有哥白尼式革命性質(zhì)的兩次轉(zhuǎn)向：從局部解釋學(xué)到一般解釋學(xué)，從方法論解釋學(xué)到存在論解釋學(xué)”之后，現(xiàn)在已初步完成由存在論解釋學(xué)轉(zhuǎn)向存在論與認(rèn)識(shí)論、方法論相結(jié)合的解釋學(xué)，“可以將存在論、認(rèn)識(shí)論、方法論統(tǒng)一和結(jié)合的道路稱之為解釋學(xué)的第三次轉(zhuǎn)向”。(28)何衛(wèi)平：《西方解釋學(xué)的第三次轉(zhuǎn)向——從哈貝馬斯到利科》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2019年第6期。法律解釋學(xué)也持有相同看法，認(rèn)為“西方解釋學(xué)從特殊解釋學(xué)(如神學(xué)解釋學(xué)、法學(xué)解釋學(xué))發(fā)展到一般解釋學(xué)(方法論解釋學(xué))，再?gòu)姆椒ㄕ摻忉寣W(xué)、認(rèn)識(shí)論解釋學(xué)轉(zhuǎn)向本體論解釋學(xué)(哲學(xué)解釋學(xué))，旋即又從哲學(xué)解釋學(xué)的存在論、本體論返回解釋學(xué)認(rèn)識(shí)論、方法論”，并且“這一解釋學(xué)發(fā)展軌跡背后所蘊(yùn)含的規(guī)律性，對(duì)于法律解釋學(xué)研究范式的確定具有十分重要的啟示和借鑒意義?！?29)姜福東：《法律解釋的范式批判》，山東人民出版社2010年版，第13頁(yè)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，解釋學(xué)第三次轉(zhuǎn)向與法律解釋學(xué)研究范式“返回解釋學(xué)認(rèn)識(shí)論、方法論”并非是完全否定本體論解釋學(xué)立場(chǎng)，而是在承認(rèn)本體論解釋學(xué)的前提下強(qiáng)調(diào)重視方法論，真正構(gòu)建一種“可以將存在論、認(rèn)識(shí)論、方法論的統(tǒng)一和結(jié)合”的(法律)解釋學(xué)，從而使得方法論回歸成為(法律)解釋學(xué)第三次轉(zhuǎn)向的重心。重視方法論(解釋方法確證論)不但在傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)論、方法論的法律解釋學(xué)中獲得了充分確證，而且在哲學(xué)解釋學(xué)的反思和轉(zhuǎn)向中也逐漸獲得了充分確證。伽達(dá)默爾盡管強(qiáng)調(diào)“理解不屬于主體的行為方式，而是此在本身的存在方式”，并且“也是一個(gè)先于理解科學(xué)的方法論及其規(guī)范和規(guī)則的問題”，(30)[德]漢斯-格奧爾格·伽達(dá)默爾：《真理與方法——哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征》(上卷)，洪漢鼎譯，上海文藝出版社2004年版，“第二版序言”第4頁(yè)。因而“反對(duì)方法”(31)同前注，姜福東書，第69頁(yè)?；蛘摺皩?duì)方法的輕視”(32)同前注，何衛(wèi)平文。成為哲學(xué)詮釋學(xué)的必然邏輯結(jié)論，但是，在哲學(xué)解釋學(xué)“反對(duì)方法”“對(duì)方法的輕視”觀念的本體論立場(chǎng)上，“為了澄清自己并未陷入別人所詬病的主觀主義、相對(duì)主義的泥淖，伽達(dá)默爾不得不回過(guò)頭來(lái)求助于傳統(tǒng)的理解方法論”，(33)同前注，姜福東書，第72頁(yè)。伽達(dá)默爾的解釋理論由原先內(nèi)在地包含了讀者中心論與文本中心論的沖突、消解方法論與建構(gòu)新方法論的沖突，到后來(lái)承認(rèn)“就人們有意識(shí)的理解活動(dòng)而言，首要的以及根本的任務(wù)仍然是努力獲得某種相對(duì)正確的理解，而普遍有效的方法論就是其必要的前提，詮釋學(xué)的認(rèn)識(shí)論意義便在于此?！?34)潘德榮：《理解方法論視野中的讀者與文本——伽達(dá)默爾與方法論詮釋學(xué)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第2期。這里，作為集哲學(xué)解釋學(xué)大成者的伽達(dá)默爾在后期的反思中“被迫”承認(rèn)“消解方法論與建構(gòu)新方法論的沖突”以及“普遍有效的方法論就是其必要的前提”，亦即承認(rèn)“普遍有效的方法論”是“努力獲得某種相對(duì)正確的理解”的前提，在筆者看來(lái)就是確證了方法論重要性的基本立場(chǎng)。自伽達(dá)默爾之后，哈貝馬斯和利科開啟解釋學(xué)第三次轉(zhuǎn)向，這一解釋學(xué)轉(zhuǎn)向的根本特點(diǎn)是“從存在論向認(rèn)識(shí)論、方法論的回歸”。(35)同前注，何衛(wèi)平文。法律解釋學(xué)界認(rèn)同方法決定論可以說(shuō)已然成為某種學(xué)術(shù)共識(shí)。例如有學(xué)者指出，“以為方法論詮釋學(xué)是被本體論詮釋學(xué)所超越的、揚(yáng)棄了的、沒有生命力的舊有傳統(tǒng)，因而只具有思想史的價(jià)值，才是對(duì)詮釋學(xué)的真正誤解”，實(shí)際上在西方國(guó)家本體論詮釋學(xué)并不具有壓倒性的優(yōu)勢(shì)，方法論傳統(tǒng)的詮釋學(xué)仍然受到廣泛的重視；(36)同前注，潘德榮文。那種對(duì)方法的簡(jiǎn)單改革或者對(duì)方法論予以解散的做法都是欠妥的，哲學(xué)詮釋學(xué)反對(duì)方法、消解方法、拋棄方法是錯(cuò)誤的。(37)嚴(yán)平：《走向解釋學(xué)的真理——伽達(dá)默爾哲學(xué)述評(píng)》，東方出版社1998年版，第252-253頁(yè)。正是認(rèn)識(shí)到這種錯(cuò)誤，哈貝馬斯和利科才提出了新的學(xué)術(shù)見解并實(shí)現(xiàn)了解釋學(xué)第三次轉(zhuǎn)向。利科“主張真理與方法是可以并存的，方法也可以對(duì)真理作出重大貢獻(xiàn)”，強(qiáng)調(diào)“方法問題才是真理問題的核心”“法律解釋學(xué)返回以法律文本為中心的認(rèn)識(shí)論和方法論的立場(chǎng)與范式，是十分重要的”。(38)同前注，姜福東書，第71頁(yè)、第74-75頁(yè)。

因此，功能主義刑法解釋論應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待(法律)解釋學(xué)第三次轉(zhuǎn)向，從中吸取理論創(chuàng)新發(fā)展的智力成果，獲得理論指引力，而不能固步自封、抱殘守缺。如果說(shuō)那種對(duì)哲學(xué)解釋學(xué)合理成分視而不見、聽而不聞的態(tài)度是一種錯(cuò)誤立場(chǎng)，那么，只看到哲學(xué)解釋學(xué)合理面而看不到其新的發(fā)展面則也是一種錯(cuò)誤立場(chǎng)。正如有學(xué)者指出，“作為一場(chǎng)哲學(xué)運(yùn)動(dòng)，西方解釋學(xué)從認(rèn)識(shí)論、方法論‘上升’到本體論有其必然，同時(shí)這種必然既體現(xiàn)為一種進(jìn)步和質(zhì)的飛躍，也存在著某種矯枉過(guò)正，因此辯證的否定之否定也必然會(huì)到來(lái)，而哈貝馬斯和利科恰恰處于該環(huán)節(jié)上，充當(dāng)了這個(gè)角色。如果說(shuō)施萊爾馬赫、狄爾泰主要建立起了認(rèn)識(shí)論、方法論的解釋學(xué)，海德格爾、伽達(dá)默爾建立起了存在論的解釋學(xué)，那么可以說(shuō)，哈貝馬斯、利科開始建立起由存在論向認(rèn)識(shí)論、方法論返回的解釋學(xué)，這是一條下降的道路，它顯示了這三者統(tǒng)一的趨勢(shì)?！薄叭绻f(shuō)解釋學(xué)的三次轉(zhuǎn)向體現(xiàn)為利科所表述的解釋學(xué)的‘上升的道路’和‘下降的道路’，那么第三次轉(zhuǎn)向?qū)儆凇陆档牡缆贰＿@條由哈貝馬斯和利科本人所肇始的解釋學(xué)的下降道路意義重大，它邁向一種更大的整合?！薄岸@一點(diǎn)不僅對(duì)西方解釋學(xué)，甚至對(duì)我們今天正在建構(gòu)中的中國(guó)解釋學(xué)(中國(guó)詮釋學(xué))也有著重要的啟示意義。”(39)同前注，何衛(wèi)平文。因此，功能主義刑法解釋論應(yīng)當(dāng)重視并借鑒吸納當(dāng)今時(shí)代解釋學(xué)在走完“上升的道路”之后又返回“下降的道路”并“邁向一種更大的整合”的道路這一理論新成果，在承認(rèn)結(jié)果的功能主義乃至整體的功能主義的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)方法論回歸的立場(chǎng)，從而轉(zhuǎn)向結(jié)果與方法并重的功能主義。傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)論、方法論的法律解釋學(xué)均主張一般性地承認(rèn)解釋方法的確證功能及其重要性，認(rèn)為“幾乎所有法律詮釋理論都是關(guān)乎法律詮釋方法論的探討”，(40)謝暉、陳金釗：《法律：詮釋與應(yīng)用——法律詮釋學(xué)》，上海譯文出版社2002年版，第130頁(yè)。“解釋方法選擇是否科學(xué)決定著解釋結(jié)論的合理與否?！?41)趙運(yùn)鋒：《刑法實(shí)質(zhì)解釋的作用、適用及規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期。“重要的是合理地運(yùn)用解釋方法,以得出刑法解釋的合理結(jié)論?！?42)肖中華：《刑法目的解釋和體系解釋的具體運(yùn)用》，載《法學(xué)評(píng)論》2006年第5期。法律解釋通過(guò)解釋方法獲得有效的解釋結(jié)論，承認(rèn)解釋方法具有確證(決定)解釋結(jié)論有效性的功能，從而“刑法解釋方法確證功能”“結(jié)果與方法并重的功能主義”應(yīng)當(dāng)成為功能主義刑法解釋論的重要命題。

三、“問題性思考”的司法公正論檢討：應(yīng)從法官?zèng)Q策行動(dòng)論轉(zhuǎn)向法官?zèng)Q策有效論

日本的功能主義刑法解釋論“問題性思考”中包含了法官?zèng)Q策行動(dòng)論命題，主張法官所作出的判決是創(chuàng)造性的一種決策活動(dòng)，刑法理論的作用不是“約束”而是“說(shuō)服”法官，法官作為決策者居于中心、學(xué)者作為說(shuō)服者居于一旁的新理論模型。(43)同前注①，[日]賴正直書，第36-37頁(yè)、第170頁(yè)。法理上，法官?zèng)Q策行動(dòng)論命題內(nèi)部包含一系列理論：一是判例的立法機(jī)能論(判例立法論與法官法源論)、判例擁護(hù)理論與司法立場(chǎng)的法律淵源理論，其主要含義是指接受美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)“法官造法”觀點(diǎn)的影響，并根據(jù)日本法院用判例創(chuàng)造普遍適用的法律規(guī)則的實(shí)踐，主張判例具有立法機(jī)能，認(rèn)為能被法官適用并對(duì)法官審判有約束力或影響力的法律規(guī)則都是“活法”“現(xiàn)實(shí)中有效的法”“現(xiàn)實(shí)中妥當(dāng)?shù)姆ā保欢强範(fàn)幪幚韺W(xué)，把定罪量刑活動(dòng)理解為持有不同立場(chǎng)觀點(diǎn)的人之間的抗?fàn)幉?duì)之加以看待的理論，司法活動(dòng)不過(guò)是法官主導(dǎo)下犯罪化與非犯罪化的抗?fàn)幪幚磉^(guò)程并作出結(jié)論的活動(dòng)而已；三是國(guó)民參與司法論，以國(guó)民的規(guī)范意識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)判斷處罰的必要性，為了保障在刑事司法過(guò)程中貫徹國(guó)民的規(guī)范意識(shí)，最有效的辦法就是讓國(guó)民直接參與司法，例如日本的裁判員制度就成為國(guó)民參與司法(論)的具體方式。(44)同前注①，[日]賴正直書，第36頁(yè)以下、第110頁(yè)以下、第168頁(yè)以下、第176頁(yè)。

法官?zèng)Q策行動(dòng)論命題及其內(nèi)含的一系列理論在德日功能主義刑法學(xué)內(nèi)部存在多種闡釋和廣泛批評(píng)，在我國(guó)刑法學(xué)界也是如此。但是，這些學(xué)術(shù)批評(píng)盡管也部分地涉及到司法公正哲學(xué)的理論研討(例如有關(guān)國(guó)民參與司法論的檢討)，卻沒有真正聚焦于司法公正哲學(xué)的價(jià)值論檢討，而是更多地聚焦于“是不是”與“如何實(shí)現(xiàn)”法官?zèng)Q策行動(dòng)(論)的實(shí)用主義論證。因此，針對(duì)法官?zèng)Q策行動(dòng)論進(jìn)行聚焦于司法公正哲學(xué)的價(jià)值論檢討成為一個(gè)新的問題意識(shí)。

司法公正價(jià)值論是刑法解釋論的重要法哲學(xué)基礎(chǔ)，因?yàn)樾谭ń忉屨摬坏肮δ苄浴钡亟鉀Q犯罪治理問題，還要“公正性”地解決問題，“功能性”地防止出現(xiàn)司法不公。為此，法官?zèng)Q策行動(dòng)論試圖通過(guò)內(nèi)含的國(guó)民參與司法論(對(duì)司法公正)加以程序性地解決，平野龍一將“由什么人來(lái)從事審判”這一問題分解為適合性和信賴性兩個(gè)方面，適合性是指具有怎樣的資格和能力的人可以較好地完成審判工作，認(rèn)為經(jīng)過(guò)層層考驗(yàn)和淘汰才選拔出來(lái)任命為法官的人可以說(shuō)都是法律職業(yè)者中的精英，精英從事審判工作的適合性基本上是沒有問題的；信賴性，是指哪些人的審判比較容易得到國(guó)民的信任，認(rèn)為日本和德國(guó)的法官因?yàn)榫哂泄倭判远诠倭朋w系之下“不同程度地具有為謀求升遷而服從上級(jí)的職業(yè)傾向”而“不能完全反映國(guó)民的正義感情”，從而也有可能得不到國(guó)民的信任，應(yīng)對(duì)之策就是“讓國(guó)民直接參與司法，也就是實(shí)行陪審或參審制度，由普通國(guó)民充當(dāng)‘業(yè)余法官’，參與司法審判的過(guò)程”以獲得信賴性，將職業(yè)法官的適合性和業(yè)余法官的信任性結(jié)合起來(lái)，就可以較好地把國(guó)民的法律意識(shí)(即“存在的規(guī)范”)貫徹到審判中，實(shí)現(xiàn)司法的正當(dāng)化和合理化。(45)同前注①，[日]賴正直書，第40頁(yè)以下。但是，適合性(通過(guò)職業(yè)法官)和信賴性(通過(guò)業(yè)余法官)在相當(dāng)意義上只解決了法官?zèng)Q策行動(dòng)論中的程序性問題(即決策主體性和過(guò)程性)，而沒有在實(shí)質(zhì)意義上以及實(shí)體法意義上解決刑法解釋結(jié)論的有效性問題，亦即作為刑法的實(shí)體法意義上的刑法解釋論如何解決司法公正的問題卻被部分忽略了，從而，作為刑法的實(shí)體法意義上的司法公正性(有效性)需要進(jìn)行專門彌補(bǔ)。

刑法解釋論的司法公正價(jià)值論，在領(lǐng)域論上是否應(yīng)該同較為籠統(tǒng)的法律公正論一體論、尤其是同“立法公正”區(qū)分開？換言之，司法公正與立法公正到底是一體論的法律公正論(法律公正論一體論)，還是區(qū)分司法領(lǐng)域與立法領(lǐng)域的領(lǐng)域公正論區(qū)分論？對(duì)此問題，當(dāng)下功能主義刑法解釋論者應(yīng)當(dāng)說(shuō)更多地傾向于較為籠統(tǒng)的法律公正論一體論，如前所述的法官?zèng)Q策行動(dòng)論、判例的立法機(jī)能論、判例擁護(hù)理論與司法立場(chǎng)的法律淵源理論(法官法源論)，均主張法官在刑法解釋適用領(lǐng)域基于較為籠統(tǒng)的法律公正立場(chǎng)并且以立法者自居進(jìn)行功能性裁判，并沒有區(qū)分立法公正與司法公正。但是，這種刑法解釋適用領(lǐng)域的“司法公正”論被抽象地置換為“法律公正”論的一體論是明顯存在疑問的，尤其是在存在(真正的)立法漏洞的場(chǎng)合要求司法者以立法者的“外部”視角作出合乎法律公正的填補(bǔ)性法律解釋和司法裁判時(shí)，就突出地存在可能逾越罪刑法定原則和“司法公正”底線的正當(dāng)性。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t的形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面都是基于尊重既有立法規(guī)定所進(jìn)行的司法公正裁判，尤其是我國(guó)《刑法》第3條明確規(guī)定了“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”，禁止了法官以立法者自居、以立法公正論賦能而進(jìn)行司法上犯罪化的做法，宣示了法官必須在既有立法規(guī)定內(nèi)進(jìn)行有罪裁判的法治立場(chǎng)。在此意義上，法官?zèng)Q策行動(dòng)論只能是符合現(xiàn)行刑法立法規(guī)定的、符合刑法司法公正價(jià)值論意義上的法官?zèng)Q策行動(dòng)有效性論(可以簡(jiǎn)稱為“法官?zèng)Q策有效(性)論”)，其內(nèi)含的相關(guān)命題也只能是承載司法公正價(jià)值有限使命的判例擁護(hù)理論，將司法公正作為與立法公正相對(duì)分離的“領(lǐng)域”公正價(jià)值，將較為籠統(tǒng)的法律公正論一體論轉(zhuǎn)變?yōu)榉晒摰乃痉üc立法公正二元論(法律公正論二元論)。基于法律公正論二元論的立場(chǎng)，功能主義刑法解釋論的法官?zèng)Q策有效論應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

其一，司法公正價(jià)值在功能主義刑法解釋論上必須得到突出強(qiáng)調(diào)，立法公正價(jià)值必須隱退幕后，“法官造法”、判例的立法機(jī)能論(以及法官法源論)必須在司法上犯罪化的方向上被禁止(但是并不禁止司法上非犯罪化的方向)。例如，在掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)中的部分司法判決中，權(quán)利人(行為人)所實(shí)施的暴力討債、自力救濟(jì)、職業(yè)打假等維權(quán)行為被部分法官“功能性”地解釋為尋釁滋事(罪)的行為并定罪判刑，其背后的法理誤用就可能是功能主義刑法解釋論者傾向于較為籠統(tǒng)的法律公正論一體論所致，是裁判者以立法者自居、以立法公正論自負(fù)而忽略了司法公正論所致。從司法公正論立場(chǎng)看，法官不能將維權(quán)行為通過(guò)超越現(xiàn)行立法規(guī)定的、“法官造法”式的功能性解釋進(jìn)行新的立法規(guī)范構(gòu)建并判決認(rèn)定為尋釁滋事罪，因?yàn)檫@里的“較為籠統(tǒng)的法律公正”已經(jīng)超越了現(xiàn)行法律規(guī)定下的“司法公正”，從而無(wú)法確證法官?zèng)Q策有效性。我國(guó)有學(xué)者指出，“刑事司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)善待討債、自力救濟(jì)、職業(yè)打假等維權(quán)行為，即使這些行為違反民法、行政法等法律的規(guī)定，存在不當(dāng)、越權(quán)等情形，也不能輕易追究刑事責(zé)任?！?46)張明楷：《妥善對(duì)待維權(quán)行為 避免助長(zhǎng)違法犯罪》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第5期。這種見解是正確的，應(yīng)當(dāng)引起功能主義刑法解釋論的重視?？梢?，與法官?zèng)Q策行動(dòng)論命題緊密相關(guān)聯(lián)的判例擁護(hù)理論命題，在基本立場(chǎng)上只能是秉持具有中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度，通過(guò)最高人民法院進(jìn)行司法公正價(jià)值論審查，謹(jǐn)慎提煉出裁判要旨、法條釋義和指導(dǎo)意義，并由最高人民法院權(quán)威發(fā)布“指導(dǎo)案例”供全國(guó)各級(jí)人民法院參照?qǐng)?zhí)行，確立一種承載司法公正價(jià)值有限使命的判例擁護(hù)理論，反對(duì)判例的立法機(jī)能論。

其二，基于法律公正論二元論的立場(chǎng)，司法公正價(jià)值觀必須適當(dāng)克制法律公正價(jià)值論一體論的觀念沖動(dòng)，功能主義刑法解釋論必須合理權(quán)衡我國(guó)刑法的秩序維護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能之間以及刑法立法公正與刑法司法公正之間的緊張關(guān)系，以最終達(dá)致某種最佳價(jià)值權(quán)衡狀態(tài)。(47)參見魏東主編：《中國(guó)當(dāng)下刑法解釋論問題研究——以論證刑法解釋的保守性為中心》，法律出版社2014年版，第123頁(yè)以下。此種“最佳價(jià)值權(quán)衡狀態(tài)”，按照現(xiàn)代刑法罪刑法定原則和刑法解釋適用領(lǐng)域的“司法公正”論的要求，應(yīng)當(dāng)是在適當(dāng)照顧刑法的一般公正、形式公正的前提下盡力實(shí)現(xiàn)刑法的個(gè)別公正、實(shí)質(zhì)公正和人權(quán)保障。(48)魏東：《刑法解釋保守性命題的學(xué)術(shù)價(jià)值檢討——以當(dāng)下中國(guó)刑法解釋論之爭(zhēng)為切入點(diǎn)》，載《法律方法》(第18卷)，山東人民出版社2015年版。在我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)進(jìn)入成文法典時(shí)代之后，我國(guó)整體法規(guī)范體系所秉持的權(quán)利本位的法治立場(chǎng)不可偏廢，正如“我國(guó)民法的本位是突出權(quán)利本位，兼采社會(huì)本位，以權(quán)利本位為主、社會(huì)本位為輔的立法思想”(49)楊立新：《中國(guó)民法典精要》，北京大學(xué)出版社2020年版，第12頁(yè)。一樣，我國(guó)刑法的本位也只能是以權(quán)利本位為主、社會(huì)本位為輔的法治立場(chǎng)，這一法治立場(chǎng)和權(quán)利本位思想必須在刑法司法論、刑法解釋論上充分貫徹。因此，法官?zèng)Q策行動(dòng)論命題的基本立場(chǎng)，只能是符合現(xiàn)行刑法立法規(guī)定的、符合刑法解釋適用領(lǐng)域的“司法公正”論意義上的法官?zèng)Q策有效論，必須反對(duì)法官以立法者自居而超越現(xiàn)行刑法規(guī)定進(jìn)行司法決策行動(dòng)。

其三，基于法律公正論二元論的立場(chǎng)，刑法解釋適用領(lǐng)域的司法公正價(jià)值觀必須在法官?zèng)Q策行動(dòng)論中獲得應(yīng)有尊重和適當(dāng)張揚(yáng)，防止理論上的刑法教義學(xué)教條主義傾向。這方面的典型例證是教唆未遂(教唆失敗和無(wú)效的教唆)的法律解釋適用問題。我國(guó)《刑法》第29條第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！睂?duì)此，我國(guó)刑法學(xué)界主要有預(yù)備說(shuō)(特殊預(yù)備犯說(shuō))、(50)參見趙秉志：《犯罪未遂的理論與實(shí)踐》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1987年版，第218頁(yè)；劉明祥：《再釋“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”——與周光權(quán)教授商榷》，載《法學(xué)》2014年第12期。特殊教唆犯說(shuō)、(51)參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第570-571頁(yè)。未遂說(shuō)(52)同前注，趙秉志書，第215-216頁(yè)。等見解。其中，在主張未遂說(shuō)的觀點(diǎn)中，周光權(quán)教授認(rèn)為，根據(jù)刑法客觀主義限定教唆未遂的成立范圍，按照共犯從屬性說(shuō)，《刑法》第29條第2款的解釋結(jié)論應(yīng)該是：當(dāng)且僅當(dāng)被教唆者著手實(shí)行犯罪并使法益遭受緊迫、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)時(shí)，才能處罰教唆犯；相應(yīng)地，教唆失敗(被教唆者拒絕教唆)和無(wú)效的教唆(被教唆者尚未著手實(shí)行犯罪)不具有可罰性。(53)參見周光權(quán)：《刑法客觀主義與方法論》(第2版)，法律出版社2020年版，第91頁(yè)以下；周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。這種觀點(diǎn)亦可以稱為教唆未遂的正犯著手說(shuō)，張明楷、(54)同前注，張明楷書，第454頁(yè)。需要說(shuō)明的是：關(guān)于我國(guó)《刑法》第29條第2款規(guī)定的處罰范圍，張明楷的看法經(jīng)歷了較大變化：他過(guò)去主張“這種情況在刑法理論上稱為教唆未遂”，具體包括“被教唆的人拒絕教唆犯的教唆；被教唆的人雖然接受教唆，但并沒有實(shí)施犯罪行為；被教唆的人雖然接受了教唆，但所犯之罪并非被教唆的罪；被教唆的人實(shí)施犯罪并不是教唆犯的教唆行為所致”的情況，因此“在上述情況下，教唆行為并沒有造成危害結(jié)果，故對(duì)教唆犯‘可以從輕或者減輕處罰’”(參見張明楷：《刑法學(xué)(上)》，法律出版社1997年版，第308頁(yè))；中間又曾經(jīng)持限定肯定說(shuō)的立場(chǎng)，認(rèn)為如果所教唆的犯罪并不處罰未遂時(shí)(即未遂時(shí)并不作為犯罪處理，如甲教唆乙在公共交通工具上扒竊)，而被教唆的人又沒有犯被教唆的罪(教唆未遂)，對(duì)于教唆者不應(yīng)定罪處罰，只有在所教唆的犯罪處罰未遂時(shí)(如甲教唆乙盜竊金融機(jī)構(gòu))，教唆未遂的才應(yīng)適用《刑法》第29條第2款(參見張明楷：《刑法學(xué)》(第2版)，法律出版社2003年版，第351頁(yè))；他最新的見解是教唆犯的正犯著手說(shuō)。江溯(55)參見江溯：《超越共犯從屬性與共犯獨(dú)立性之爭(zhēng)——刑法第29條第2款的再解釋》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(法學(xué)版)2014年第2期。等學(xué)者也持有大體相同的看法。筆者認(rèn)為，周光權(quán)教授等學(xué)者的上述觀點(diǎn)還值得商榷。從功能主義刑法解釋論立場(chǎng)看，我國(guó)《刑法》第29條第2款規(guī)定的處罰范圍是可以采用預(yù)備說(shuō)(可罰的預(yù)備說(shuō)或者特殊預(yù)備犯說(shuō))、特殊教唆犯說(shuō)(可罰的特殊教唆犯說(shuō))來(lái)確定的，可以認(rèn)為《刑法》第29條第2款規(guī)定了“獨(dú)立教唆犯處罰原則”(或者“特殊教唆犯處罰原則”“非共犯教唆犯處罰原則”“片面的教唆犯處罰原則”“教唆未遂處罰原則”等)，針對(duì)具體犯罪的教唆行為本身具有犯罪預(yù)備行為的性質(zhì)(即符合《刑法》第22條的規(guī)定)，在教唆行為具有預(yù)備犯的可罰性(根據(jù)教唆行為的具體內(nèi)容確定，例如針對(duì)殺人和搶劫等重罪的教唆行為就具有預(yù)備犯的可罰性)時(shí)，即可適用《刑法》第29條第2款并且在預(yù)備犯的基礎(chǔ)上適用“可以從輕或者減輕處罰”。這種觀點(diǎn)，現(xiàn)在已有部分學(xué)者明確主張，認(rèn)為“我國(guó)《刑法》第29條第2款是關(guān)于預(yù)備犯的處罰規(guī)定”(預(yù)備說(shuō))，(56)朱道華：《教唆犯研究》，法律出版社2014年版，第235頁(yè)。并且指出，“世界各國(guó)無(wú)一例外地處罰被教唆者未實(shí)施所教唆之罪情況下具有重大法益侵害危險(xiǎn)性的教唆行為，也從實(shí)定法的維度否定了教唆行為是必須依附于正犯的實(shí)行行為才具有可罰性的共犯行為?；趯?duì)教唆行為本身的構(gòu)造分析,可以得出教唆行為是所教唆之罪的犯罪預(yù)備行為的結(jié)論?！?57)朱道華：《論教唆行為的法律本質(zhì)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2011年第2期。當(dāng)然，預(yù)備說(shuō)在學(xué)界仍然有較多學(xué)者持反對(duì)立場(chǎng)，有的認(rèn)為預(yù)備說(shuō)“在我國(guó)法律上缺乏現(xiàn)實(shí)依據(jù)”，(58)同前注，趙秉志書，第218-219頁(yè)。有的認(rèn)為“預(yù)備說(shuō)是沒有法律依據(jù)的”，(59)陳興良：《共同犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第367頁(yè)。因此這個(gè)問題在“刑法教義學(xué)”層面上還有進(jìn)一步研究的空間。但是，在功能主義刑法解釋論層面上，應(yīng)當(dāng)注意防止理論上的刑法教義學(xué)教條主義傾向，基于刑法解釋適用領(lǐng)域的司法公正價(jià)值觀和法官?zèng)Q策有效論視域下的問題性思考，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)預(yù)備說(shuō)的“獨(dú)立教唆犯處罰原則”的正當(dāng)性。發(fā)生在廣西南寧市的一起連鎖教唆殺人案，(60)南方都市報(bào)報(bào)道：《200萬(wàn)雇兇殺人，遭層層抽水轉(zhuǎn)包！結(jié)局來(lái)了！》，來(lái)源：http://www.infzm.com/contents/161336，2020年12月23日訪問。是一起典型的教唆未遂案，人民法院依法判決該“教唆未遂案”中多名“教唆犯”有罪并予以處罰，這是符合功能主義刑法解釋論原理的，因?yàn)楣室鈿⑷说慕趟粜袨榫哂蓄A(yù)備犯的可罰性，可適用《刑法》第29條第2款的規(guī)定，在故意殺人罪預(yù)備犯的基礎(chǔ)上適用“可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定。

其四，基于法律公正論二元論的立場(chǎng)，司法公正價(jià)值觀也必須在刑事審判的庭審實(shí)質(zhì)化程序正義中獲得充分體現(xiàn)。為此，必須改革完善人民陪審員制度、證據(jù)的庭前開示和當(dāng)庭質(zhì)證制度、法庭辯論機(jī)制、法官裁判說(shuō)理機(jī)制，借鑒抗?fàn)幪幚韺W(xué)和國(guó)民參與司法論的合理成分，確保庭審中的控辯雙方充分闡述意見，建立健全法官公開聽取社會(huì)各界意見(以及社會(huì)輿論)的有效機(jī)制并暢通渠道，切實(shí)將獨(dú)裁性的法官?zèng)Q策行動(dòng)論改變?yōu)橹黧w間互動(dòng)性基礎(chǔ)上的民主的法官?zèng)Q策有效論。

四、結(jié)語(yǔ)：功能主義刑法解釋論的中國(guó)本土化構(gòu)建

從學(xué)科建設(shè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)看，功能主義刑法解釋論的中國(guó)本土化構(gòu)建，必須充分體現(xiàn)學(xué)術(shù)繼承性、學(xué)科發(fā)展方向性，必須在深刻檢討功能主義刑法解釋論的系列法哲學(xué)命題的基礎(chǔ)上提出新命題，賦予新能量，以構(gòu)建一種“可以將存在論、認(rèn)識(shí)論、方法論的統(tǒng)一和結(jié)合”的、具有中國(guó)特色的功能主義刑法解釋學(xué)理論體系為(長(zhǎng)遠(yuǎn))目標(biāo)，以進(jìn)一步深化融入刑法解釋結(jié)論有效性與解釋方法確證功能論為核心，以深刻嵌入當(dāng)代刑事政策理性和整體有效性的問題性思考為取向，以結(jié)果與方法并重的功能主義實(shí)質(zhì)犯罪論和刑法觀為本體，以堅(jiān)守司法公正論和主體間互動(dòng)性的法官?zèng)Q策有效論為重要抓手，為切實(shí)解決中國(guó)問題提出中國(guó)方案。

從理論創(chuàng)新的當(dāng)前任務(wù)看，基于結(jié)果與方法并重的、整體有效性的功能主義立場(chǎng)，中國(guó)本土化的功能主義刑法解釋論必須努力追求并真正實(shí)現(xiàn)刑法解釋結(jié)論有效性“三性統(tǒng)一體”(命題)，必須堅(jiān)定主張并深刻論證刑法解釋方法確證功能體系化命題，并在微觀上具體展開中國(guó)本土化的問題性思考，進(jìn)一步完善具有中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度，切實(shí)解決機(jī)械司法問題，把它們作為功能主義刑法解釋論發(fā)展完善的關(guān)鍵鑰匙和重要?jiǎng)?chuàng)新點(diǎn)。刑法解釋方法確證功能體系化，是指各種具體的刑法解釋方法確證功能之間的體系化，具體包括刑法的文義解釋方法對(duì)解釋結(jié)論合法性的確證功能、刑法的(法規(guī)范內(nèi)的)論理解釋方法對(duì)解釋結(jié)論合理性的確證功能、(法規(guī)范外的)刑事政策解釋方法對(duì)解釋結(jié)論合目的性的確證功能等三類確證功能，必須體系化整合成“三性確證功能統(tǒng)一體”，才能周全地確證刑法解釋結(jié)論的完整有效性。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，從刑法解釋方法確證功能的類型化走向體系化僅有一步之遙。但是，不但傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)論、方法論刑法解釋學(xué)尚未真正完成這種立場(chǎng)轉(zhuǎn)向，這一點(diǎn)從有關(guān)刑法解釋方法論體系化命題之爭(zhēng)可以看出；而且功能主義刑法解釋論在此點(diǎn)上更是思考不足甚至被漠視，使得刑法解釋方法確證功能體系化命題成為一項(xiàng)未竟事業(yè)，影響深遠(yuǎn)。

傳統(tǒng)刑法解釋論對(duì)于刑法解釋方法體系化命題，有肯定論、否定論、折中論三種觀點(diǎn)?？隙ㄕ撜J(rèn)為，刑法解釋方法的體系化是必要的、可行的，具體有刑法解釋方法的“順序論”(如趙秉志、(61)同前注，趙秉志主編書，第395頁(yè)。梁根林、(62)參見梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期。蘇彩霞、(63)參見蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運(yùn)用》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期。時(shí)延安(64)參見時(shí)延安：《刑法規(guī)范的合憲性解釋》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期。等)，“層次論”(如李希慧(65)參見李?；郏骸缎谭ń忉屨摗罚袊?guó)人民公安大學(xué)出版社1995年版，第96頁(yè)、第132-133頁(yè)。)，“位階關(guān)系論”(如陳興良、(66)參見陳興良：《刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型(方法論)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第111頁(yè)。周折(67)參見周折：《刑事政策視野中的刑法目的解釋》，載《中外法學(xué)》2007年第4期。等)。否定論則認(rèn)為，刑法解釋方法的體系化是不必要的，也是不可行、不符合刑法解釋客觀實(shí)際的。否定論的觀點(diǎn)在德國(guó)、日本法學(xué)界大有市場(chǎng)，(68)參見王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角》，法律出版社2017年版，第719-720頁(yè)。我國(guó)學(xué)界主張否定論的學(xué)者也有勞東燕、(69)參見前注①，勞東燕文。周光權(quán)、(70)參見周光權(quán)：《刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑》，載《法學(xué)研究》2014年第5期。張明楷、(71)同前注，張明楷書，第33頁(yè)以下。林維(72)參見林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第82頁(yè)以下。等學(xué)者。折中論是一種傾向于贊同肯定論的“糾結(jié)立場(chǎng)”，認(rèn)為刑法解釋方法既要考慮文義解釋的優(yōu)先性，又不宜肯定各種解釋方法之間具有“固定不變的位階性”。主張折中論的學(xué)者主要有民法解釋學(xué)界的王澤鑒、(73)參見王澤鑒：《民法實(shí)例研習(xí)：基礎(chǔ)理論》，臺(tái)灣1981年印制，第154頁(yè)以下，轉(zhuǎn)引自李國(guó)如：《罪刑法定原則視野中的刑法解釋》，中國(guó)方正出版社2001年版，第198-199頁(yè)。梁慧星、(74)參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第245-246頁(yè)。王利明(75)同前注，王利明書，第720-721頁(yè)。以及刑法學(xué)界的李國(guó)如、(76)同前注，李國(guó)如書，第198頁(yè)以下。徐岱(77)參見徐岱：《刑法解釋學(xué)基礎(chǔ)理論建構(gòu)》，法律出版社2010年版，第128頁(yè)以下。等學(xué)者?？梢哉f(shuō)，傳統(tǒng)刑法解釋論對(duì)于刑法解釋方法體系化命題的思考——無(wú)論是肯定論、否定論抑或是折中論——由于均沒有進(jìn)行徹底的功能性體系化思考而無(wú)法避免某種邏輯困境，因而均無(wú)法得出正確的結(jié)論。功能主義刑法解釋論應(yīng)當(dāng)在徹底堅(jiān)持結(jié)果與方法并重的功能主義立場(chǎng)下，深入研究刑法解釋方法確證功能“三性確證功能統(tǒng)一體”命題及其對(duì)應(yīng)的刑法解釋結(jié)論有效性“三性統(tǒng)一體”命題，在刑法解釋方法確證功能與解釋結(jié)論有效性功能的關(guān)系論命題中主張并求證刑法解釋方法確證功能體系化命題的應(yīng)有內(nèi)涵。要重點(diǎn)厘清以下四個(gè)方面的內(nèi)容：其一，刑法解釋方法確證功能體系化并非是各種刑法解釋方法的單純的競(jìng)爭(zhēng)擇一關(guān)系，而是功能性共生融合關(guān)系；其二，刑法解釋方法確證功能體系化并非是各種刑法解釋方法之間單純的層級(jí)關(guān)系，而是可回溯的功能性循環(huán)關(guān)系；其三，刑法解釋方法確證功能體系化針對(duì)“刑法立法漏洞”并非是全面確認(rèn)刑法解釋方法的功能性絕對(duì)填補(bǔ)關(guān)系，而是僅確認(rèn)刑法解釋方法的功能性相對(duì)填補(bǔ)關(guān)系；其四，刑法解釋方法的確證功能體系化并非各種刑法解釋方法的簡(jiǎn)單聚合，而是各種刑法解釋方法確證功能的貫通關(guān)系。這些內(nèi)容的全面厘清可以說(shuō)是進(jìn)一步求證刑法解釋方法確證功能體系化命題的核心關(guān)鍵點(diǎn)，也是功能主義刑法解釋論的重要知識(shí)增長(zhǎng)點(diǎn)和理論創(chuàng)新點(diǎn)，更是合理建構(gòu)中國(guó)特色的功能主義刑法解釋學(xué)的根本方向。因此，刑法解釋方法確證功能體系化，既是傳統(tǒng)刑法解釋方法論的創(chuàng)新發(fā)展方向，也是功能主義刑法解釋論及其方法論應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅對(duì)待的重要命題，具有十分重大的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。