陳 慶， 袁興隆

(1.南京中醫(yī)藥大學(xué)衛(wèi)生經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，江蘇 南京 210023；2.南京中高專利代理有限公司)

2016年通過的《中華人民共和國中醫(yī)藥法》(以下簡稱《中醫(yī)藥法》)提出持有人概念，并首次賦予中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人享有傳承使用的權(quán)利，但該法并未對持有人以及持有人所享有的傳承使用權(quán)屬性進(jìn)行規(guī)定。作為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識世代傳承的傳承人與持有人究竟屬于何種關(guān)系，其兩者在傳承使用權(quán)的行使上有何差別，需要我們在深入挖掘總結(jié)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承性特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，解決中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承中遇到的制度困境，以促進(jìn)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的有序、健康發(fā)展。

1 傳承人與持有人關(guān)系辨析

1.1 傳承人的“行政保護(hù)”功能

“傳承”一詞為我國所獨(dú)創(chuàng)，為傳授繼承之意，正式的法律淵源來源于我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，因此，我國大多數(shù)學(xué)者偏向于認(rèn)為傳承屬于公權(quán)力范疇概念，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》主要賦予傳承人的傳承使命和義務(wù)，而不是一項(xiàng)民事權(quán)利[1]。但也有學(xué)者提出應(yīng)直接以傳承人為主體賦予其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，以及獲取的事先知情同意權(quán)及按公平原則分享利益權(quán)[2]，甚至有學(xué)者進(jìn)一步提出應(yīng)以傳承人權(quán)利保護(hù)為目標(biāo)和以救濟(jì)為主要措施進(jìn)行救濟(jì)文化主體理論的構(gòu)建，主張建立個(gè)人權(quán)利和集體性權(quán)利保護(hù)為主，以國家權(quán)利救濟(jì)為輔的權(quán)利主體的公私權(quán)利雙重保護(hù)機(jī)制[3]。事實(shí)上，傳承人作為一項(xiàng)私權(quán)保護(hù)仍然停留在學(xué)術(shù)理論層面的探討中，對傳承人的保護(hù)目前更多的是從行政保護(hù)角度出發(fā)，根據(jù)《中醫(yī)藥法》第四十二條規(guī)定，對具有重要學(xué)術(shù)價(jià)值的中醫(yī)藥理論和技術(shù)方法，省級以上人民政府中醫(yī)藥主管部門應(yīng)當(dāng)組織遴選本行政區(qū)域內(nèi)的中醫(yī)藥學(xué)術(shù)傳承項(xiàng)目和傳承人，并為傳承活動提供必要的條件。傳承人應(yīng)當(dāng)開展傳承活動，培養(yǎng)后繼人才，收集整理并妥善保存相關(guān)的學(xué)術(shù)資料。屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目的，依據(jù)《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定開展傳承活動。根據(jù)《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法釋義》的解釋，中醫(yī)藥學(xué)術(shù)傳承人應(yīng)當(dāng)熟練掌握其傳承的中醫(yī)藥理論和技術(shù)方法，傳承人應(yīng)對其傳承的內(nèi)容有著深刻的認(rèn)識；積極開展傳承活動，傳承人應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起“存亡續(xù)絕”責(zé)任，主動選擇和培養(yǎng)新的傳人，使具有重要學(xué)術(shù)價(jià)值的中醫(yī)藥理論和技術(shù)方法世代相傳。顯然，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》屬于行政公權(quán)力保護(hù)范疇，通過行政手段遴選傳承人，并為傳承人提供相應(yīng)的物質(zhì)條件支持，傳承人按照規(guī)定開展傳承活動，傳承人更多承載的是一種榮譽(yù)和使命。

1.2 持有人的私權(quán)屬性

“持有人”概念首次見于世界知識產(chǎn)權(quán)組織“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會(IntergovernmentalCommittee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore,以下簡稱IGC)”，IGC第六次會議由秘書處編制的《保護(hù)傳統(tǒng)知識條款草案》第一次使用“傳統(tǒng)知識持有人”概念，指出承認(rèn)傳統(tǒng)知識持有人享有對其持有的知識得到有效保護(hù)，以免被盜用的權(quán)利，目的是尊重和保護(hù)“傳統(tǒng)知識持有人”，強(qiáng)調(diào)滿足傳統(tǒng)知識持有人的需求，該受益人確定為應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)知識的持有人。

然而，持有人權(quán)利究竟是一種行政保護(hù)，還是基于持有人所享有的民事私權(quán)而存在？ 2012年IGC第二十一屆會議《保護(hù)傳統(tǒng)知識：條款草案》出臺，在第5條權(quán)利的管理一節(jié)中，首次規(guī)定成員國應(yīng)根據(jù)國內(nèi)法與傳統(tǒng)知識持有人的自由事先知情同意協(xié)商，可以建立或指定一個(gè)或多個(gè)適當(dāng)?shù)膰一騾^(qū)域性主管機(jī)構(gòu)行使持有人的權(quán)利。明確知情同意權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)由傳統(tǒng)知識持有人享有，主管機(jī)關(guān)可以在持有人授權(quán)范圍內(nèi)行使知情同意權(quán)。2019年3月22日IGC關(guān)于《保護(hù)傳統(tǒng)知識：條款草案》第二次修訂稿第5條保護(hù)范圍和條件進(jìn)一步明確規(guī)定傳統(tǒng)知識持有人/受益人享有知情同意權(quán)、惠益分享以及擁有署名的精神權(quán)利等民事權(quán)利。并將收取公正份額回報(bào)規(guī)定為一種專有、集體的權(quán)利?！吨嗅t(yī)藥法》第四十三條第二款借鑒IGC作法，引入持有人享有知情同意權(quán)和利益分享權(quán)，從此角度觀之，將持有人權(quán)利定義為私權(quán)保護(hù)模式，契合IGC的立法精神。

通過上述分析我們可以得知，傳承人概念更多的是從國家行政保護(hù)角度出發(fā)，國家通過行政程序遴選代表性傳承人，給予其必要的物質(zhì)條件支持，以保護(hù)其傳承發(fā)展。而持有人作為一項(xiàng)私權(quán)保護(hù)，更多的是通過知情同意和利益分享實(shí)現(xiàn)其民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利益。然而，從IGC“傳統(tǒng)知識持有人”的定義“世代傳播該傳統(tǒng)知識的傳統(tǒng)或土著社區(qū)或人民，包括個(gè)人”可以看出，世代傳播與傳承并無區(qū)別，傳承人應(yīng)屬于持有人一部分，對于未經(jīng)行政程序遴選或尚未進(jìn)入代表性傳承人范圍的傳承人完全可以納入持有人私權(quán)保護(hù)范疇。

2 持有人的范疇界定

2.1 法理語境下的“持有人”內(nèi)涵界定

語境上，持有人更偏向于法律意義的解讀，《布萊克法律詞典》中“持有人”(holder) 的含義是指“合法持有可轉(zhuǎn)讓票據(jù)、有權(quán)為其獲取支付的人”“合法占有物權(quán)憑證或者投資證券的人”“控制財(cái)產(chǎn)或者使用財(cái)產(chǎn)的人”[4]。從該解釋我們可以看出，法律上對持有人的解讀更多的是出于一種占有或控制理論，在古羅馬法中，“持有”只是作為“占有”要素的一個(gè)法律事實(shí)，在薩維尼的理論中，占有不僅應(yīng)當(dāng)有對“物”的自然持有，同時(shí)要有與之相對應(yīng)的支配意圖，令狀保護(hù)是“占有”惟一直接的法律效果，并且構(gòu)成占有權(quán)利[5]。更類似于物權(quán)占有概念，如某人擁有某一中醫(yī)藥祖?zhèn)髅胤?，或某一病患持有某中醫(yī)師開具的驗(yàn)方，這種占有是通過對祖?zhèn)髅胤?、?yàn)方等具體物質(zhì)載體的占有而成為持有人。然而，對持有人的另一種使用，表示法律會基于特定的法律事實(shí)或合法性原因?qū)Τ钟行袨榈姆申P(guān)系做出調(diào)整，承認(rèn)持有人區(qū)別于所有權(quán)人“占有”的一種合法狀態(tài)。

2.2 傳統(tǒng)知識語境下的“持有人”擴(kuò)張解釋

《中醫(yī)藥法》借鑒《生物多樣性公約》關(guān)于遺傳資源的獲取與利益分享制度，建立持有人權(quán)利主體下的傳承使用權(quán)、知情同意權(quán)和利益分享權(quán)，意在阻止未經(jīng)同意的無償利用我國的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識進(jìn)行商業(yè)性研究開發(fā)利用的國際生物海盜行為。然而，《生物多樣性公約》及《名古屋議定書》并未產(chǎn)生遺傳資源“持有人”概念，在遺傳資源獲取同意的主體認(rèn)定上，確定領(lǐng)土范圍內(nèi)的同意主體為國家。IGC第九屆會議《保護(hù)傳統(tǒng)知識：經(jīng)修訂的目標(biāo)與原則》文件中，將“傳統(tǒng)知識持有人”界定為“世代傳播該傳統(tǒng)知識的傳統(tǒng)或土著社區(qū)或人民，包括個(gè)人”。從該定義可以看出，WIPO使用持有人一詞指所有在傳統(tǒng)背景和范圍內(nèi)創(chuàng)造、創(chuàng)始、發(fā)展和保存?zhèn)鹘y(tǒng)知識的人。

顯然，WIPO對持有人的理解即超過單純對物的占有概念，而是擴(kuò)大到對法律關(guān)系的調(diào)整，賦予所有創(chuàng)造、發(fā)展傳統(tǒng)知識的主體，是一種區(qū)別于所有權(quán)人“占有”的另一種主體合法狀態(tài)。顯然，WIPO并未將持有人局限于對傳統(tǒng)知識有形載體的占有，而是將其擴(kuò)大到傳統(tǒng)知識的創(chuàng)造者、創(chuàng)新者、以及傳播者和保存者。其“世代傳播”即將其限定為一種“職業(yè)性的傳承”，排除單純只是持有某一個(gè)祖?zhèn)髅胤交蚣妓囎约簠s不會使用的這一類持有人。而這一點(diǎn)契合我國對名醫(yī)工作室傳承人情況，作為名醫(yī)工作室的傳承包括學(xué)術(shù)思想和臨床經(jīng)驗(yàn)的傳承[6]，而要實(shí)現(xiàn)這兩方面的傳承都需要具備一定的醫(yī)學(xué)資質(zhì)，這種傳承更多的是“職業(yè)性傳承”。

顯然，對于傳統(tǒng)知識持有人的概念理解我們不能簡單的將其理解為物權(quán)法上的概念，其具有更為特殊的概念語境，保護(hù)傳統(tǒng)知識語境中的“持有人”其持有的對象是知識產(chǎn)權(quán)，是傳統(tǒng)知識，同商標(biāo)法的使用一樣，已經(jīng)超出了物權(quán)法的范疇。從實(shí)證的角度，知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系中的對物關(guān)系體現(xiàn)為同物權(quán)關(guān)系的占有、使用、收益、處分。知識產(chǎn)權(quán)只是一種具有“可被同時(shí)分享性”的特殊的物，其他方面與物并無本質(zhì)區(qū)別[7]。而傳統(tǒng)知識，不僅可被同時(shí)分享，還“可被未知多人同時(shí)擁有”，那么他就不具有獨(dú)占性。任何一個(gè)持有人并沒有排除其他合法持有人或者善意第三人的傳承使用的權(quán)利，此時(shí)并不能達(dá)到“令狀占有”的保護(hù)效果。因此，有學(xué)者認(rèn)為，單純持有某一傳統(tǒng)秘方或技藝而自己不會使用的這一類持有人只能視為知識產(chǎn)權(quán)原件持有人，如《著作權(quán)法》中對美術(shù)作品原件的持有者認(rèn)定，為物權(quán)占有范疇。對該類中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識有形載體持有者，對其載體完全可以通過物權(quán)法保護(hù)，對其內(nèi)容也可以通過商業(yè)秘密形式進(jìn)行保護(hù)，如果內(nèi)容公開后也可以通過行使著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)。上述觀點(diǎn)值得我們警醒，其直接將世代長期持有某一祖?zhèn)髅胤降某钟腥伺懦隽吮Ｗo(hù)范圍，而這些尚處于未公開狀態(tài)的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識也是我們最為重要的文化遺產(chǎn)，上述祖?zhèn)髅胤剿涊d的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥信息才是我們應(yīng)予重點(diǎn)保護(hù)的范圍，即使這些祖?zhèn)髅胤饺蘸蟊还_，但如果其持有人享有傳承使用權(quán)，就有權(quán)禁止他人未經(jīng)同意而進(jìn)行傳承或使用的權(quán)利，而這是物權(quán)法和著作權(quán)法所無法做到的。

因此，將單純持有某一中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識有形載體而自己不會使用的人認(rèn)定為持有人，更多的應(yīng)從文化保存和激勵(lì)傳播的利益需求出發(fā)，契合《中醫(yī)藥法》對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)的立法目的和精神。

2.3 持有人的“傳承創(chuàng)新”功能

我國學(xué)者在論述民間文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)知識等主體時(shí)一般都會將傳承人納入主體保護(hù)范圍，如對于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)涉及的權(quán)利主體就有分為團(tuán)體型主體、創(chuàng)作型主體和傳承型主體三類[8]。然而，這種分類似乎忽視了傳承人在傳承過程中的創(chuàng)新活動，事實(shí)上，傳承人并非單純進(jìn)行“傳播”中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的行為。傳承的 “傳”意在傳遞、移轉(zhuǎn)，該傳遞的行為方式為代代相傳或世代相傳，是一種動態(tài)變化傳遞過程，強(qiáng)調(diào)的是傳遞、移轉(zhuǎn)主體的代際關(guān)系。一般意義上的傳遞、移轉(zhuǎn)其通俗意思是指一個(gè)送過來一個(gè)接過去，強(qiáng)調(diào)的是一種單純的動作，在主體上并不受限，也不具有特殊的意義，世代相傳或稱代代相傳，不僅包含著傳遞、移轉(zhuǎn)這種單純的動作行為，更多的表現(xiàn)的是特定主體(上下兩代、師徒)之間交流的一種行為方式或一種狀態(tài)。因此，傳承的第一要義被認(rèn)為是習(xí)得，即通過傳習(xí)而獲得。體現(xiàn)了傳承之“傳”在于傳遞、移轉(zhuǎn)，即通過習(xí)得將知識移轉(zhuǎn)至下一個(gè)承受主體。傳承另一重點(diǎn)在于“承”，即承繼，任何傳統(tǒng)都不是一成不變的，都是處于不斷發(fā)展之中，傳統(tǒng)是依靠傳承而進(jìn)化的，只有通過口傳心授的方式傳承，才能使某種傳統(tǒng)(包括傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識等)的表現(xiàn)形式得以世代相傳，從而使得某種傳統(tǒng)可以在歷史的長河中遭遇不斷的淘汰逐漸形成一種相對穩(wěn)定的模式和發(fā)展規(guī)律。從這點(diǎn)來講，傳承的第二要義是創(chuàng)新或發(fā)明，即在前人所傳授的知識或技能的基礎(chǔ)上加入自己的聰明才智，有所發(fā)明有所創(chuàng)新，使傳承的知識或技藝因創(chuàng)新和發(fā)明而有所增益[9]。

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識并不是單個(gè)獨(dú)立主體創(chuàng)作的結(jié)果，而是依賴于整個(gè)中華民族的共同努力，以世代相傳的方式予以傳承和發(fā)展，并形成穩(wěn)定的醫(yī)藥治療體系，承繼性表現(xiàn)為作為傳承人即是傳播者又是創(chuàng)作者。如海派針灸傳承人陸瘦燕就是在傳承海派針灸基礎(chǔ)上創(chuàng)立 “陸氏針灸”，雷允上改良六神丸的配方工藝等。從名醫(yī)工作室的傳承人角度出發(fā)，其傳承的學(xué)術(shù)思想和臨床經(jīng)驗(yàn)是中醫(yī)藥創(chuàng)新的動力和源泉，是實(shí)現(xiàn)中醫(yī)藥學(xué)發(fā)展創(chuàng)新的重要途徑之一[10]。

由上可知，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人包括兩類人，即傳承人，以及單純持有某一祖?zhèn)髅胤健⒓妓嚮蜥t(yī)藥典籍的自然人、法人或非法人組織。

3 傳承使用權(quán)的權(quán)利屬性辨析

《中醫(yī)藥法》規(guī)定的傳承使用權(quán)究竟是一項(xiàng)私權(quán)還是屬于公權(quán)力保護(hù)范疇，《中醫(yī)藥法》并未給予明確規(guī)定。但從上述對持有人權(quán)利的分析可以得出，傳承使用權(quán)與知情同意權(quán)、利益分享權(quán)一樣，應(yīng)屬于一項(xiàng)私權(quán)。在市場經(jīng)濟(jì)體制下越來越多的私有文化財(cái)產(chǎn)變得透明化、清晰化，知識文化資源已經(jīng)成為繼土地資源后另外一種被強(qiáng)勢掠奪的資源[11]，從立法目的角度出發(fā)，將其定性為一項(xiàng)私權(quán)，進(jìn)行清晰的產(chǎn)權(quán)界定，也更有利于保護(hù)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，阻止不當(dāng)利用的商業(yè)性行為。

從《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》及《中醫(yī)藥法》立法目的來看，傳承更應(yīng)視為一種義務(wù)或責(zé)任，而不僅僅是一項(xiàng)權(quán)利。而從傳承提供的行政保護(hù)性質(zhì)出發(fā)，傳承人由國家依據(jù)法定程序確定傳承人，法律并未賦予傳承人有將屬于自己的傳承項(xiàng)目或活動轉(zhuǎn)讓傳承或許可他人傳承的權(quán)利，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》屬于行政保護(hù)，雖然中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承人具有相應(yīng)的傳承權(quán)，但是歸屬權(quán)屬于國家，因此，非物質(zhì)財(cái)產(chǎn)權(quán)理應(yīng)屬于國家。根據(jù)《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法釋義》的解釋，中醫(yī)藥學(xué)術(shù)傳承人應(yīng)當(dāng)熟練掌握其傳承的中醫(yī)藥理論和技術(shù)方法，傳承人應(yīng)對其傳承的內(nèi)容有著深刻的認(rèn)識；積極開展傳承活動，傳承人應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起“存亡續(xù)絕”責(zé)任，主動選擇和培養(yǎng)新的傳人，使具有重要學(xué)術(shù)價(jià)值的中醫(yī)藥理論和技術(shù)方法世代相傳。從此解釋來看，傳承人享有選擇和培養(yǎng)新的后續(xù)者(傳人)的權(quán)利，但并不具有自由轉(zhuǎn)讓傳承的權(quán)利，也不具有限制他人傳承使用的權(quán)利，傳承使用權(quán)更多的應(yīng)是一種行政確權(quán)，確認(rèn)哪些主體具有傳承使用權(quán)。因此，從此角度來分析，《中醫(yī)藥法》所規(guī)定的傳承使用權(quán)并不是一項(xiàng)嚴(yán)格意義上的民事權(quán)利，而是國家行政確權(quán)的行政保護(hù)行為。

然而，細(xì)細(xì)研究我們可以發(fā)現(xiàn)，上述結(jié)論是建立在《中醫(yī)藥法》第四十二條基礎(chǔ)之上，其規(guī)定的主體為傳承人，并不是《中醫(yī)藥法》第四十三條第二款的持有人主體。事實(shí)上，在《生物多樣性公約》履約中，各國普遍通過民事契約形式實(shí)現(xiàn)知情同意和惠益分享[12]，從該款持有人享有的知情同意權(quán)和利益分享權(quán)作為典型的一項(xiàng)民事權(quán)利的規(guī)定來看，傳承使用權(quán)更應(yīng)解讀為一項(xiàng)民事權(quán)利，與知情同意權(quán)和利益分享權(quán)共同構(gòu)成持有人為主體項(xiàng)下的私權(quán)保護(hù)制度，而這也是為什么《中醫(yī)藥法》并未規(guī)定傳承人作為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識所享有的主體資格。事實(shí)上，這種解讀更有利于評析和認(rèn)定持有人這一主體的私權(quán)保護(hù)模式，從而更有利于保護(hù)持有人所享有的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。

以私權(quán)保護(hù)為基準(zhǔn)，傳承使用權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)，應(yīng)享有積極權(quán)利與排他性的消極權(quán)利。為了有效的實(shí)現(xiàn)上述兩種權(quán)利，傳承使用權(quán)可以劃分為傳承權(quán)和使用權(quán)兩部分，傳承意為傳授、繼承，依民事權(quán)利意思自治原則，權(quán)利人即持有人完全可以自由決定將持有的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識自己親自傳授或授權(quán)許可他人傳授并決定繼承人，也有權(quán)禁止未經(jīng)其同意的傳承、使用其持有的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的權(quán)利。而這一點(diǎn)可以有效彌補(bǔ)那些單純持有某一中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識祖?zhèn)髅胤?、技藝或醫(yī)藥典籍，而自己不會傳承使用的持有人存在的制度缺陷，通過自己授權(quán)他人傳承使用，實(shí)現(xiàn)持有人的經(jīng)濟(jì)利益，激勵(lì)和促進(jìn)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的有效傳播。

4 結(jié)論

《中醫(yī)藥法》持有人概念的出現(xiàn)，為有效阻止中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識未經(jīng)同意進(jìn)行商業(yè)性使用的“生物海盜”行為提供立法基礎(chǔ)，而如何全方位的實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，應(yīng)切實(shí)根據(jù)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的特點(diǎn)，對IGC傳統(tǒng)知識持有人概念進(jìn)行擴(kuò)張解釋，充分發(fā)揮傳承使用權(quán)對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人私法下的傳承自由與使用的權(quán)利，解決單一公權(quán)力對傳承保護(hù)的制度缺陷。中醫(yī)藥的傳承與發(fā)展是實(shí)現(xiàn)民族文化偉大復(fù)興的重要載體，保障持有人權(quán)利，對于充分挖掘中醫(yī)藥的潛在價(jià)值，鼓勵(lì)中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新有著重要的戰(zhàn)略意義[13]。