肖婉婷

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230000）

目前，我國(guó)并未對(duì)行政協(xié)議專(zhuān)門(mén)立法，納入行政訴訟的受案范圍始于2014 年《行政訴訟法》，相關(guān)規(guī)定見(jiàn)于不同的法律規(guī)范中。2020 年1月1日，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政協(xié)議規(guī)定》）。司法實(shí)踐中，處理行政協(xié)議案件面臨諸多困難，主要有以下幾個(gè)方面：第一，行政協(xié)議的范圍界定，將應(yīng)屬于民事合同范圍的協(xié)議納入行政協(xié)議的范圍。第二，審查標(biāo)準(zhǔn)。存在“行為說(shuō)”“合同說(shuō)”以及“混合契約說(shuō)”三種審查模式。第三，審查步驟。由于行政協(xié)議“行政性”和“協(xié)議性”的特征，難以套用傳統(tǒng)行政行為的審查模式進(jìn)行審查。針對(duì)現(xiàn)存的爭(zhēng)議，結(jié)合相關(guān)案例進(jìn)行分析，并在相關(guān)理論借鑒的基礎(chǔ)上，探究我國(guó)行政協(xié)議司法審查的思路。

一、行政協(xié)議在司法審查中的爭(zhēng)議

（一）行政協(xié)議范圍之爭(zhēng)

《行政協(xié)議規(guī)定》第一條指出“行政性”與“協(xié)議性”是行政協(xié)議最顯著的特征，準(zhǔn)確把握兩者之間的關(guān)系對(duì)行政協(xié)議范圍的認(rèn)定具有重要意義。但學(xué)者們對(duì)于行政協(xié)議范圍的認(rèn)定并不統(tǒng)一，王利明認(rèn)為《行政協(xié)議規(guī)定》過(guò)度的擴(kuò)張行政協(xié)議的范圍，將一些本應(yīng)屬于民事合同范圍的協(xié)議納入行政協(xié)議中，不利于實(shí)質(zhì)性化解糾紛，他主張將非市場(chǎng)行為性作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)；張向東認(rèn)為判斷行政協(xié)議是非的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以協(xié)議中是否含有“行政性”，且“行政性”是否居于主導(dǎo)地位；葉必豐認(rèn)為意思表示一致是行政協(xié)議與一般行政行為區(qū)分的重要標(biāo)志。

（二）行政協(xié)議司法審查權(quán)屬之爭(zhēng)

司法審查中對(duì)于審查的重點(diǎn)應(yīng)放在“行政性”“協(xié)議性”亦或兩者兼顧均有不同的觀點(diǎn)，由此引出“行為說(shuō)”“合同說(shuō)”與“混合契約說(shuō)”三種不同的審查路徑。

1.行政協(xié)議“行為說(shuō)”及其審查路徑

“行為說(shuō)”認(rèn)為行政協(xié)議不是合同的一種，而是一種行政行為，將雙務(wù)行政行為劃分成若干個(gè)單務(wù)行為，按照以往的行政訴訟的方式進(jìn)行處理。否則審理和裁判行政協(xié)議案件，就會(huì)按照民事訴訟法和合同糾紛案件的邏輯進(jìn)行審查。這種立足于公法視角，將行政協(xié)議中有關(guān)行政權(quán)以及行政優(yōu)益行使的相關(guān)問(wèn)題，針對(duì)其中的單方行政行為進(jìn)行處理，看似化繁為簡(jiǎn)，實(shí)則割裂了行政協(xié)議。這種觀點(diǎn)對(duì)于法官在處理案件的效率化方面有其存在意義，但隨著《行政協(xié)議規(guī)定》將合約性審查確立為行政協(xié)議司法審查的路徑后，該觀點(diǎn)的弊端也逐漸顯露。

首先，并不是所有的行政協(xié)議都可以拆分成若干個(gè)行政行為，且在行政協(xié)議中，意思表示一致是行政協(xié)議與其他行政行為最顯著的區(qū)分。行政協(xié)議雙方之間存在的不再是單方行政行為，而是雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即使行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)也不會(huì)改變法律效果。將行政協(xié)議中的多個(gè)行政行為分隔開(kāi)，不符合行政協(xié)議中雙方的合意性。此外，在“混合契約”中，僅憑行政機(jī)關(guān)單方行為就能改變法律狀態(tài)的情況并不常見(jiàn)，大部分的行政協(xié)議糾紛都需要通過(guò)訴訟或者雙方協(xié)商解決爭(zhēng)議。

其次，針對(duì)行政權(quán)侵害的救濟(jì)只能產(chǎn)生行政賠償。按照“行為說(shuō)”的審查模式，行政機(jī)關(guān)被確認(rèn)違法后，相對(duì)人只能獲得行政賠償，而行政賠償金遠(yuǎn)不如民事合同中違約責(zé)任救濟(jì)更充沛。如，行政主體在相對(duì)人開(kāi)發(fā)土地前將土地收回，由于沒(méi)有對(duì)相對(duì)人造成可視化損害，則無(wú)需承擔(dān)行政賠償責(zé)任，但按照民事救濟(jì)路徑，行政機(jī)關(guān)的行為屬于違約行為，需要承擔(dān)違約責(zé)任。

再次，行政機(jī)關(guān)不按照約定履行或者不履行行政協(xié)議，可能存在合同當(dāng)事人違約的情形。應(yīng)該進(jìn)行全面審查，綜合判斷。

最后，法院在處理案件時(shí)還要判斷行政協(xié)議是否有效、是否有繼續(xù)履行的必要性，以及違約責(zé)任等相關(guān)問(wèn)題，單一的合法性審查不能更好化解糾紛。

“行為說(shuō)”按照原有的行政訴訟程序進(jìn)行合法性審查，然而這種審查模式忽略了行政協(xié)議中協(xié)議性訴求，不利于保護(hù)行政相對(duì)人的利益。

2.行政協(xié)議“合同說(shuō)”及其審查路徑

“合同說(shuō)”認(rèn)為行政協(xié)議司法審查的重點(diǎn)是雙方之間的法律關(guān)系，即合約性審查。行政協(xié)議的審查方式與合同糾紛一樣，是針對(duì)平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以，在對(duì)行政協(xié)議司法審查時(shí)，應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注行政協(xié)議的契約屬性，適用民事法律規(guī)范處理爭(zhēng)議。“合同說(shuō)”實(shí)質(zhì)上將行政協(xié)議納入民事合同的范疇，目的是解決行政協(xié)議中復(fù)雜的法律屬性，保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益。

首先，行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中擁有行政優(yōu)益權(quán)，符合條件下可以單方解除協(xié)議，這是行政協(xié)議區(qū)別于民事合同的顯著特點(diǎn)，若雙方地位平等則不會(huì)出現(xiàn)行政協(xié)議這一概念，而是被合同取而代之?！昂贤f(shuō)”忽略了行政協(xié)議行政性的主體地位，簡(jiǎn)單地運(yùn)用民事法律規(guī)范并不能達(dá)到解決問(wèn)題的效果。

其次，“合同說(shuō)”不符合《行政訴訟法》關(guān)于行政協(xié)議的規(guī)定?！昂贤f(shuō)”下，部分學(xué)者主張對(duì)行政協(xié)議司法審查時(shí)完全依據(jù)民法相關(guān)規(guī)范，雖然從最后的審查結(jié)果看，可以將審查程序化繁為簡(jiǎn)，最大限度地保護(hù)行政相對(duì)人的利益。但是，行政協(xié)議本質(zhì)上是避免維護(hù)公共利益實(shí)現(xiàn)、保障行政職能正常運(yùn)作過(guò)程中產(chǎn)生的行政行為糾紛，若過(guò)度重視協(xié)議性以及最大程度地保護(hù)行政相對(duì)人利益，則易忽視行政協(xié)議的本質(zhì)，否認(rèn)行政協(xié)議的獨(dú)立價(jià)值。

“合同說(shuō)”主張司法審查模式依據(jù)合約性審查原則進(jìn)行。但是，“合同說(shuō)”的審查模式忽略了行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)能，行政協(xié)議不同于民事合同，協(xié)議中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等以及意思表示空間不同，這種審查模式不能起到約束行政權(quán)的效果。將行政協(xié)議納入行政訴訟中已經(jīng)成為共識(shí)。如果繼續(xù)以審查民事合同的方式對(duì)其進(jìn)行處理，將會(huì)脫離行政訴訟程序的約束，可能導(dǎo)致以行政審判之名行民事訴訟之實(shí)。

3.行政協(xié)議“混合契約說(shuō)”及其審查路徑

“混合契約說(shuō)”認(rèn)為行政協(xié)議與民事合同并不是非此即彼的狀態(tài)，而是可以互相包容的，應(yīng)當(dāng)打破私法與公法之間的壁壘，形成一種新型的審理模式。它強(qiáng)調(diào)行政協(xié)議同時(shí)具備行政性和契約性?！盎旌掀跫s說(shuō)”的司法審查模式立足于社會(huì)的發(fā)展現(xiàn)狀，采取合約性與合法性相結(jié)合的方式進(jìn)行。但是學(xué)界對(duì)于合約性與合法性審查的主次仍有爭(zhēng)議，審查順序是不是需要區(qū)分兩者的主次，同時(shí)進(jìn)行還是側(cè)重于合法性審查，亦或是以合約性審查為主合法性審查為輔都存在不同的觀點(diǎn)。余凌云指出之所以將行政協(xié)議納入行政訴訟，原因在于行政訴訟可以在解決行政爭(zhēng)議問(wèn)題的同時(shí)解決民事?tīng)?zhēng)議，相反，在民事訴訟中則不可以解決行政爭(zhēng)議，而須另行起訴。

按照“混合契約說(shuō)”解決爭(zhēng)議時(shí)，要先判斷問(wèn)題的性質(zhì)，將屬于公法范疇的約定提取出來(lái)，依據(jù)意思自治次于依法行政的原則，審查所涉行政糾紛；其次，即使涉及公法部分，對(duì)于本質(zhì)上屬于民事關(guān)系的爭(zhēng)議，都需適用或者“參照”民事法律規(guī)范解決；在審查完行政機(jī)關(guān)行政行為的合法性之后，將其置于合同中，若行政行為違法則依據(jù)合同的相關(guān)規(guī)定處理。

在參考“行為說(shuō)”“合同說(shuō)”“混合契約說(shuō)”三種行政協(xié)議的司法審查路徑后，建議實(shí)行以合法性審查為主輔之以合約性的審查模式。首先，行政協(xié)議中民法的適用以不與行政法規(guī)范相抵觸為前提條件，其適用遵循行政法的特別規(guī)定，在行政協(xié)議訴訟中合約性審查是合法性審查的延伸，也就是說(shuō)，合法性審查是合約性審查的前提。如江蘇?。?020）蘇06 行終85 號(hào)行政協(xié)議一案中，關(guān)于該案涉及的協(xié)議是否可以撤銷(xiāo)，法院審查后認(rèn)為，行政協(xié)議雖然與傳統(tǒng)行政行為不同，但其本質(zhì)上仍然屬于行政行為，因此對(duì)該協(xié)議的審查應(yīng)當(dāng)從合法性與合約性?xún)煞矫孢M(jìn)行，在合法性審查上，優(yōu)先適用行政法的相關(guān)規(guī)范，當(dāng)行政法規(guī)范欠缺時(shí)，在不與行政法規(guī)范相抵觸的條件下，可以適用民事法律規(guī)范。其次，從法理學(xué)的角度看，為解決行政爭(zhēng)議，在行政訴訟中民事法律的適用，應(yīng)該從屬和依附于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的基本要求，所以對(duì)行政協(xié)議司法審查適用的雙重審查模式應(yīng)以合法性審查為主，合約性審查次之。

二、行政協(xié)議司法審查的路徑構(gòu)建

（一）判斷是否成立行政協(xié)議

行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間關(guān)系轉(zhuǎn)變的重要表現(xiàn)形式。由于行政協(xié)議司法審查的特殊性，且行政協(xié)議適用行政訴訟程序?qū)徖?，因此，進(jìn)行司法審查時(shí)，首先判斷行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間是否成立行政協(xié)議。有學(xué)者將行政協(xié)議區(qū)別于其他行政行為的顯著特征落腳于意思表示一致上，認(rèn)為行政協(xié)議司法審查的前提是意思表示一致。也有學(xué)者指出在判斷行政協(xié)議是否成立時(shí)，首先應(yīng)該判斷協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)是否屬于行政法中的內(nèi)容，再判斷所涉權(quán)利的來(lái)源。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)不承認(rèn)將判斷行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)界定為單純的以公法或者行政目的簽訂協(xié)議。

在對(duì)《行政協(xié)議規(guī)定》第一條構(gòu)成行政協(xié)議的要件進(jìn)行分析后，將其特征總結(jié)為以下三點(diǎn)：一是雙方意思表示一致；二是包含行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；三是以實(shí)現(xiàn)公共管理或者行政職能管理為目標(biāo)。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意在締結(jié)行政協(xié)議時(shí)，禁止締結(jié)與主權(quán)有關(guān)的行政職權(quán)，主權(quán)領(lǐng)域至高無(wú)上不容妥協(xié)；其次，行政協(xié)議的內(nèi)容不能包括未發(fā)生的不確定的事項(xiàng)，也不能限制相對(duì)人的基本權(quán)利，我國(guó)《憲法》第2 章規(guī)定，公民基本權(quán)利神圣不可侵犯，在沒(méi)有法律規(guī)定的情況下，不能通過(guò)行政協(xié)議限制公民的權(quán)利；最后，禁止行政協(xié)議代替單方行政行為，與行政協(xié)議相比單方行為具有穩(wěn)定性等特征，只有存在特定條件才可締結(jié)行政協(xié)議。

（二）審查行政協(xié)議的“合法性”

“合法性”審查主要是對(duì)行政許可、行政處罰等行政行為的合法性審查，與一般行政行為的審查類(lèi)似，但是不包括單純的違約行為。就合法性審查的范圍來(lái)說(shuō)，應(yīng)適用全面審查原則，不應(yīng)局限于原告的請(qǐng)求范圍內(nèi)。原因在于行政訴訟法不僅應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人的合理訴求，更應(yīng)當(dāng)監(jiān)督行政權(quán)是否依法行使。我國(guó)《行政協(xié)議規(guī)定》第十一條規(guī)定，“法院應(yīng)不受當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的限制，對(duì)行政協(xié)議全面審查。”我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)解除、不依法履行行政協(xié)議等可訴的事由，其中對(duì)行政機(jī)關(guān)“解除”“不履行”等行為是否具備可責(zé)性，是否符合法定程序是合法性審查的關(guān)鍵。對(duì)于法定程序的審查可以從三個(gè)方面著手：一是審查主體。審查的對(duì)象應(yīng)是締約機(jī)關(guān)（但不限于行政主體）有無(wú)締約的資格。但在實(shí)踐中，也存在不具備行政主體資格而只是代表行政機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)，其簽訂協(xié)議也具有效力。二是審查職權(quán)。即締約機(jī)關(guān)需具備締約的權(quán)限，締結(jié)合同符合法定權(quán)限是行政協(xié)議合法有效的前提。三是審查程序。為預(yù)防行政協(xié)議締約雙方故意串通規(guī)避法定程序的行為，以及確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的原因，行政機(jī)關(guān)締結(jié)協(xié)議需符合法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，違反的原則上無(wú)效，但輕微瑕疵不影響合同的效力。若行政協(xié)議中涉及第三人權(quán)利的，還需第三人同意，行政協(xié)議才能生效，這樣就有效避免行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力侵害公民權(quán)利。

此外，行政協(xié)議的簽訂應(yīng)是書(shū)面形式，以口頭等方式訂立的行政協(xié)議不符合法律規(guī)定。

（三）審查行政協(xié)議的“合約性”

在判斷行政協(xié)議內(nèi)容上的合約性時(shí)，首先應(yīng)明確以何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，哪種情形下適用對(duì)規(guī)章的援用，規(guī)范性文件是否可以作為審查依據(jù)；其次對(duì)民法的援用該如何進(jìn)行。

1.行政協(xié)議內(nèi)容上合法的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查應(yīng)當(dāng)對(duì)行政協(xié)議內(nèi)容的合法性進(jìn)行審查，張青波認(rèn)為，對(duì)政府招商引資協(xié)議進(jìn)行合法性審查所依據(jù)的法律規(guī)范應(yīng)包括規(guī)范性文件。這肯定了規(guī)范性文件在合法性審查中的地位，縮小了無(wú)效行政協(xié)議的范圍，維護(hù)了行政協(xié)議的安定性，體現(xiàn)了“法”的外延不宜過(guò)寬，我國(guó)更多還是依照規(guī)章規(guī)范行政協(xié)議。我國(guó)《行政訴訟法》第64 條規(guī)定，審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不能據(jù)此認(rèn)定行政行為合法。且與規(guī)章相比，規(guī)范性文件層級(jí)低，另外，規(guī)范性文件是否一定符合法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定尚待證明。所以，判斷行政協(xié)議內(nèi)容的合法性應(yīng)以法律、法規(guī)、規(guī)章作為標(biāo)準(zhǔn)，排除規(guī)范性文件的適用。

2.審查行政協(xié)議對(duì)民法的援用

合約性審查應(yīng)以民事法律為主、優(yōu)先適用合同約定的原則。對(duì)民法的參照適用是在適用行政法的有關(guān)法律規(guī)定審查后進(jìn)行的，且民法的適用不能違反行政法的特別規(guī)定，不能與行政法相抵觸。

首先，行政協(xié)議與民法中合同的訂立一樣，是雙方合意的結(jié)果。因此行政協(xié)議的合約性審查主要內(nèi)容，是審查協(xié)議約定的事項(xiàng)是否符合相關(guān)法律的規(guī)定，有無(wú)存在法律上無(wú)效或者效力待定等情形。其次，雖然行政訴訟一般實(shí)行舉證責(zé)任倒置，但鑒于行政協(xié)議特殊的契約性質(zhì)，合約性審查的舉證方式應(yīng)吸收民事法律的相關(guān)規(guī)定，依據(jù)協(xié)議的基本屬性劃分舉證責(zé)任，從而突出合約性審查的自身特點(diǎn)。具體來(lái)說(shuō)，就是對(duì)協(xié)議中涉及行政優(yōu)益權(quán)的部分適用舉證責(zé)任倒置原則，若行政機(jī)關(guān)以維護(hù)公共利益為由撤銷(xiāo)行政協(xié)議，應(yīng)提供相關(guān)證據(jù)，不能直接否定行政協(xié)議的效力。雙方合意的部分按照誰(shuí)主張誰(shuí)舉證原則進(jìn)行處理。

三、做好合約性審查與合法性審查的有效銜接

行政協(xié)議的合約性審查與合法性審查有時(shí)形成競(jìng)合，造成司法審查困難，且合法性審查與合約性審查適用的舉證責(zé)任也不相同。（2017）鄂05 行終155 號(hào)行政判決書(shū)即涉及合法性與合約性的交叉，該案中雙方約定的“不得再批準(zhǔn)任何單位或個(gè)人重復(fù)建廠”這一條件該以何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查，是屬于合法性問(wèn)題還是合約性問(wèn)題引發(fā)爭(zhēng)議。該案中，原告以行政機(jī)關(guān)違約提出賠償請(qǐng)求，但法院最終判決結(jié)果是依據(jù)行政法的規(guī)定，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違約的目的是保證城市的供水需求，其行為屬于行使行政優(yōu)益權(quán)的合法性問(wèn)題。因此，法院根據(jù)行政法的規(guī)定，給予適當(dāng)補(bǔ)償。行政協(xié)議的合法性與合約性交織的問(wèn)題，對(duì)司法審查構(gòu)成新的挑戰(zhàn)，確定兩者之間的邊界，做好銜接是解決問(wèn)題的關(guān)鍵。

第一，確定合約性與合法性審查的邊界，厘清兩者之間的關(guān)系十分重要。合法性審查的范圍應(yīng)當(dāng)包含行政機(jī)關(guān)是否具有相關(guān)職權(quán)、具體行政行為的內(nèi)容和程序是否合法以及法律適用是否恰當(dāng)?shù)确矫?。合約性審查應(yīng)當(dāng)包含對(duì)協(xié)議約定的事項(xiàng)、舉證責(zé)任以及違約需承擔(dān)的法律責(zé)任方面。合約性審查只能在原告的訴訟請(qǐng)求內(nèi)開(kāi)展，不能脫離請(qǐng)求進(jìn)行全面審查，而合法性審查的范圍可以超出原告的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行全面審查，如審查締約機(jī)關(guān)有無(wú)締約權(quán)限。通過(guò)對(duì)兩者范圍的界定，在民行交叉案件中為法官提供審查思路，促使糾紛有效解決。

第二，確立合法性審查優(yōu)先適用原則。優(yōu)先審查行政機(jī)關(guān)的行為，可以促使行政機(jī)關(guān)大大減少濫用權(quán)力的現(xiàn)象，當(dāng)事人的利益也能得到充分保障。由于行政協(xié)議中雙方地位是平等的，因此，行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)應(yīng)以法定事由為前提，否則不能隨意行使。行政訴訟中民事法律的適用具有依附性和從屬性，故而，行政協(xié)議的司法審查應(yīng)當(dāng)確立以合法性審查為主，合約性審查次之的原則。

四、結(jié)語(yǔ)

行政協(xié)議的司法審查由于其自身的特殊性，在審查時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)“行政性”和“協(xié)議性”分別審查，而不能“一刀切”，合約性審查與合法性審查相輔相成，傳統(tǒng)的合法性審查模式的局限性顯而易見(jiàn)，發(fā)揮司法能動(dòng)作用促進(jìn)糾紛實(shí)質(zhì)性化解是非常必要的。最高人民法院在2021 年發(fā)布行政協(xié)議典型案例的導(dǎo)語(yǔ)中指出，要有效融合公法和私法，注重對(duì)行政協(xié)議和履行合同的行為分別做合法性與合約性審查，體現(xiàn)合法性審查與合約性審查在行政審判中的優(yōu)勢(shì)。對(duì)于司法實(shí)踐中審查路徑不統(tǒng)一問(wèn)題，通過(guò)上述論述提出審查思路，以期為司法提供可操作的裁判標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)性化解，使行政協(xié)議司法審判達(dá)到良好的效果。

[注釋]

①參見(jiàn)江蘇省南通市中級(jí)人民法院（2020）蘇06行終85 號(hào)行政判決書(shū)。

② 湖北省宜昌市中級(jí)人民法院（2017）鄂05 行終155 號(hào)行政判決書(shū)。