吳林昊

一、引言

自國家法治建設(shè)大力推進以來，新興權(quán)利的出現(xiàn)被視為是法治進步的微觀展現(xiàn)，民眾日益習慣通過權(quán)利角度來思考問題，越來越多的權(quán)利話語和權(quán)利訴求成了現(xiàn)代社會不可或缺的組成部分，構(gòu)成了公民生活的法律實踐。

近十幾年來，網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展更是極大地加劇了權(quán)利新興這一過程，無論是消費者反悔權(quán)、評價權(quán)還是被遺忘權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)等，每一個公眾進入的網(wǎng)絡(luò)新興空間中，似乎都有新興權(quán)利出現(xiàn)的跡象和呼聲。最近剛剛通過的《個人信息保護法》，更是對個人信息受保護權(quán)等一系列新興權(quán)利做出了規(guī)定，并以此建構(gòu)起了個人信息保護制度。可以說，每新出現(xiàn)一項新興權(quán)利，都可能改變我們的行為模式和生活方式，涉及重大的利益和福祉。

面對層出不窮的新興權(quán)利，理論和實踐該如何應對便成了關(guān)乎國家法治的重要課題。大體而言，法學界關(guān)于新興權(quán)利的研究大致從十年前開始，主要從分析法學的角度出發(fā)，多聚焦于新興權(quán)利本身的邏輯證成和立法保障進路。由此，新興權(quán)利的范疇界定以及其是否被法律接納成了新興權(quán)利研究的主要問題，法律的確權(quán)也成為新興權(quán)利得以證立的重要標準。例如，有關(guān)個人信息權(quán)的研究認為，個人信息權(quán)在我國立法前仍是一項新興權(quán)利而非法定權(quán)利，需要跨越立法填平這道鴻溝。這些研究在一個相對封閉的框架下，形成了一套完整的權(quán)利理論體系，并在對新興權(quán)利內(nèi)涵外延的反復解釋中，給新興權(quán)利的證明標準提出了越來越高的要求。

至此，出現(xiàn)不過二三十年的新興權(quán)利，開始受到了理論上的質(zhì)疑和解構(gòu)。學界開始質(zhì)疑新興權(quán)利概念本身存在的邏輯和必要性，并提出了權(quán)利泛化的挑戰(zhàn)。一些學者直接將這種新興權(quán)利出現(xiàn)的情況視為權(quán)利泛化現(xiàn)象，并認為不嚴謹?shù)臋?quán)利設(shè)置帶來了權(quán)利泛化，助長了權(quán)利沖突，使得權(quán)利設(shè)置的目標與實效相背離等現(xiàn)象出現(xiàn)。相應地，新興權(quán)利出現(xiàn)導致的權(quán)利泛化挑戰(zhàn)了原有的權(quán)利體系，造成了不可預期性，因此是值得警惕的現(xiàn)象。

毫無疑問，作為現(xiàn)代法治代名詞的新興權(quán)利，需要經(jīng)得起拷問。那么，這些現(xiàn)有的權(quán)利理論基于什么理由否定新興權(quán)利？今天新出現(xiàn)的新興權(quán)利與這些理論所討論的有何不同？面對理論的質(zhì)疑與解構(gòu)，新興權(quán)利到底在什么意義上還能夠“新興”呢？本文將圍繞這些問題展開討論。

二、新興權(quán)利的理論源流

在早些年關(guān)于新興權(quán)利的概念內(nèi)涵和范圍標準的總結(jié)中，有學者認為新興權(quán)利的“新”體現(xiàn)在權(quán)利的各種新現(xiàn)象與新樣態(tài)，包括新的權(quán)利主體、客體或者境遇環(huán)境等?！芭d”體現(xiàn)在通過立法對法律權(quán)利進行創(chuàng)制、設(shè)定、確認與轉(zhuǎn)化，通過司法解釋對相關(guān)法律規(guī)定的權(quán)利內(nèi)涵挖掘、延展或通過日常生活中的權(quán)利推定。這種觀點是在新興權(quán)利初入人們視野時對新興權(quán)利作出的理論概括，較為重視新興權(quán)利與既存權(quán)利的理論關(guān)系和脈絡(luò)連接，總體而言是從舊的權(quán)利理論出發(fā)來理解新興權(quán)利。

然而，隨后的理論發(fā)展開始對新興權(quán)利這一概念產(chǎn)生懷疑，使得新興權(quán)利能否被證立變成了理論上頗具爭議的問題，對新興權(quán)利的構(gòu)成標準認定也越來越嚴格。分析法學學者通常會通過一系列標準來識別和考量新興權(quán)利，如雷磊教授就提出，要證成一項新興權(quán)利，首先要證明新興權(quán)利具有被保護的合理性，其次它應當被既有法律體系所容納，可以通過權(quán)利推定的方法將其從法律明文規(guī)定的基礎(chǔ)權(quán)利中推衍出來，并且此項新興權(quán)利還必須有被實現(xiàn)的可能性。只有滿足了這三個標準，一項新興權(quán)利才可能被證立。

上述三條標準的核心應當在于其第二條，即證明新興權(quán)利能夠被現(xiàn)有法律體系所容納，因為它涉及新興權(quán)利的規(guī)范性來源，相較于其他兩條也更難判斷，理論上的主要爭議也正是圍繞此點展開。對于如何通過基本權(quán)利的子集來歸攝新興權(quán)利從而為之辯護，有學者作出了更為細致的分析。朱振教授通過一種實踐哲學的分析，專注于具有強大合理性的利益主張來證立新興權(quán)利。由此，他區(qū)分了證成權(quán)利的內(nèi)在理由與外在理由，主張通過權(quán)利與價值的關(guān)聯(lián)來理解權(quán)利的規(guī)范效力，從而通過對權(quán)利價值功能的證立來證成新興權(quán)利。

然而，將新興權(quán)利容納進既有法律體系總是存在各種困難，越來越多變的社會情況和權(quán)利主張會離相對穩(wěn)定的權(quán)利體系越來越遠，因此有學者開始尋求新興權(quán)利間接入法的方法，指出新興權(quán)利入法并不是簡單進入法律條文，而是可以通過法律義務的反射、國家職權(quán)的映射和一般條款的涵攝使新興權(quán)利間接入法。這樣，新興權(quán)利在法律中雖無名卻有實，得到了證立。

隨后，有學者開辟了對新興權(quán)利研究的另一條路，并直接將矛頭指向了“權(quán)利可以新興”這一命題的存在。陳景輝教授將有關(guān)新興權(quán)利的主張概括為“領(lǐng)域”和“情景”兩個命題，即認為只有將道德權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓹?quán)利，或者將原本存在的權(quán)利適用于一個值得保護的新出現(xiàn)的情景，這兩種情況下才可能主張新興權(quán)利存在。然而，創(chuàng)設(shè)新義務、派生新權(quán)利或權(quán)利的具體化這三種權(quán)利動態(tài)性的具體類型以及權(quán)利背后的觀念，使得在新情景上關(guān)于新興權(quán)利的主張沒有必要；根據(jù)法律權(quán)利要以道德權(quán)利為前提這一命題，將道德權(quán)利轉(zhuǎn)化或新設(shè)法律權(quán)利也沒有必要。由此，陳景輝教授認為新興權(quán)利的主張不能成立，在面對新的社會問題時，需要主張的不是新興權(quán)利，而是權(quán)利的重要性，因此沒有必要訴諸新興權(quán)利，權(quán)利背后的觀念也并不是新的。

陳景輝教授關(guān)于新興權(quán)利的發(fā)難實際上是在追問是否應當確立一項新興權(quán)利，這是一種規(guī)范性意義上的討論，指向的是關(guān)于新興權(quán)利證成的實質(zhì)標準。他提到的“領(lǐng)域命題”意味著新興權(quán)利的成立是因為某項道德權(quán)利在轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利之前尚無法被有效保護，有必要將其轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利；“情境命題”意味著新興權(quán)利的成立是因為出現(xiàn)了新的值得保護的情境，有必要確立新興權(quán)利予以保護。而陳教授對這兩個命題的批判看上去是有力的，使得新興權(quán)利的概念岌岌可危。

當然，近來也有學者重新從理論上為新興權(quán)利進行辯護，認為從權(quán)利的可主張性和法律的強制性等方面可以證成“情景命題”和“領(lǐng)域命題”，由此主張新興權(quán)利仍有足夠的成立空間。只可惜這種辯護試圖通過證明法律權(quán)利的獨特性來證立新興權(quán)利，依然停留在有關(guān)新興權(quán)利的批判進路下，并且回到了強調(diào)新興權(quán)利的形式標準下，在筆者看來尚難以對新興權(quán)利的質(zhì)疑給出強有力的回擊。

從上述的討論可以看出，理論上對新興權(quán)利的看法有復雜的層次遞進，也隱含著不同的強調(diào)側(cè)面。當學者開始建構(gòu)新興權(quán)利的標準時，他會強調(diào)新興權(quán)利被法律體系容納的必要性，這意味著新興權(quán)利必須在外觀形式上可被接受，使之能成為一項權(quán)利。而隨后有學者已經(jīng)意識到將新興權(quán)利容納進既有權(quán)利體系在很多時候會很困難甚至顯得牽強，因此與其將它歸入權(quán)利體系，不如通過一般條款或法律原則來涵攝，使之間接進入法律體系。這開啟了一種強調(diào)新興權(quán)利規(guī)范性的策略。由此，理論上最終導向了對新興權(quán)利本身的全面否定，認為即使新興權(quán)利被法律體系容納也不能證立新興權(quán)利，因為根本沒有必要訴諸新興權(quán)利。這種對新興權(quán)利的全面批判以新興權(quán)利的悖論為隱含前提，即認為一項權(quán)利一旦被法律體系接納，那它便是舊的權(quán)利，但它在未被接納之前又不可能成為一項權(quán)利。

三、新興權(quán)利的司法實踐

新興權(quán)利的訴求在近20年來日益增多，司法上對之也存在不同的態(tài)度。通過有關(guān)新興權(quán)利的司法典型案例可以看到，無論法院持有何種司法立場，新興權(quán)利背后的訴求并非完全得不到保障，即使新興權(quán)利尚未被法律接納，仍可以構(gòu)成一項新興權(quán)利訴求，而不同新興權(quán)利在不同案件中也展現(xiàn)出不同構(gòu)造，不能一概而論。

最早的新興權(quán)利訴求出現(xiàn)在著名的“親吻權(quán)”案例中。此案中，法院以“親吻不能屬于情感上的利益損失，而利益不等于權(quán)利”為由，不予支持陶女士關(guān)于親吻權(quán)的主張。不過，法院基于陶女士身體受到的傷害和精神上的痛苦，判決被告給予陶女士適當?shù)木駬p害賠償。

隨后，各種各樣的新興權(quán)利訴求越來越多，在司法中也日益常見。并且，對于同樣的新興權(quán)利訴求，在不同的案件中法官也會采取不同態(tài)度。以祭奠權(quán)為例，在“崔妍訴崔淑芳”一案中，原告崔妍因未及時得知祖父祖母去世的消息，故而以與其祖父祖母共同生活的崔淑芳沒有通知其祖父母死亡的消息，侵犯她對祖父母的祭奠權(quán)為由，將崔淑芳告上法庭。法院審理認為，崔淑芳沒有法定義務通知崔妍，而崔妍并未在死者生前對其進行探望和關(guān)心，且祭奠死者除遺體告別之外還可以選擇其他方式，故駁回原告崔妍的訴訟請求。在“李忠軒、譚宗煥訴王奇祭祀權(quán)案”一案中，兩位原告以被告王奇未明確告知原告之女死后的安葬事宜和安葬地點為由向法院起訴，認為被告侵犯了他們對已故之女的祭奠權(quán)，法院審理認為，被告未將逝者安葬處告訴原告，使原告無法悼念，有違公序良俗，構(gòu)成侵犯原告的祭奠權(quán)。

在近年來出現(xiàn)的新興權(quán)利案件中，關(guān)于新興權(quán)利的訴求又有了新的變化。以被遺忘權(quán)為例，在被稱為國內(nèi)“被遺忘權(quán)”第一案的“任某訴北京市百度網(wǎng)訊科技公司”一案中，原告任某在被告的百度網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)“陶某教育任甲玉”等與自己姓名相關(guān)的介紹，認為此介紹會對自己的名譽造成損害，因此主張自己有被遺忘權(quán)，被告應刪除其網(wǎng)站上關(guān)于自己的不當介紹。本案中，法院否決了原告關(guān)于被遺忘權(quán)的主張，認為現(xiàn)行法律體系中并沒有規(guī)定“被遺忘權(quán)”，只能以一般人格權(quán)予以考量，而原告任某主張的該項利益不具有正當性和受法律保護的必要性，因此法院駁回了原告“被遺忘權(quán)”的訴訟請求。

從這些案件中可以發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)法院對于新興權(quán)利基本都持一種拒斥的態(tài)度，但對新興權(quán)利訴求背后所主張的利益，都多少給予了一定的保護。由于新興權(quán)利缺少明晰的權(quán)利外觀，法院難以將這些新興權(quán)利直接作為判決依據(jù)。但在這些案件中，無論是通過親吻權(quán)案中的精神損害賠償，還是通過被遺忘權(quán)中的一般人格權(quán)，法院實際上都沒有因為新興權(quán)利沒有規(guī)定就直接拒絕對相關(guān)利益的訴求，而是通過新興權(quán)利背后的利益衡量來尋找一種在法律體系上可被接受的方式從而對新興權(quán)利予以保護?？梢哉f，在形式上無法被司法接納的新興權(quán)利，實質(zhì)上也受到了一定的保護。

相應地，在國外的一些案件中，司法上對新興權(quán)利的態(tài)度又有所不同。同樣以親吻權(quán)作為訴求的案例，在美國的一起車禍案件中，Guidroz女士遭受嚴重的面部傷害，導致其無法與丈夫正常親吻和享受夫妻相伴的愉悅，她丈夫以此為由訴請賠償，得到了法官的支持。在美國的另一起案件中，Bowers女士在牙科手術(shù)中由于牙醫(yī)的失誤而受到神經(jīng)損害，導致其嘴唇麻木和刺痛。她以損害導致她在親吻孩子時感到不適，以及導致她在男女關(guān)系中的親吻存在障礙為由提起賠償請求，同樣得到了法官的支持?？梢哉f，國外法院通過司法衡平的方式對當事人的利益訴求進行認定，從而支持了新興權(quán)利的主張。

從國內(nèi)和國外法院對新興權(quán)利的兩種不同處理態(tài)度中，我們可以看到兩種不同的司法邏輯。對于身處英美法系的美國法院來說，接納新興權(quán)利訴求似乎不是太大的難題，法官無須尋找權(quán)利的“請求權(quán)基礎(chǔ)”，而是通過其司法的“技藝理性”進行說理和分析，找到權(quán)利束中可用以判決的一束權(quán)利。對于有造法功能的美國法院而言，新興權(quán)利的出現(xiàn)也恰好契合了其創(chuàng)制先例的激勵。與此相反，大陸法系的法官遇到新興權(quán)利訴求時，首先需要在成文法的權(quán)利體系中尋找此些新興權(quán)利的位置，并通過法律解釋等方式，將新興權(quán)利涵攝到既存權(quán)利之下予以保護。并且，法官對新興權(quán)利的確立或排斥并沒有立法效力，反而可能面臨“超越法律”的風險。由此，新興權(quán)利實際上通過司法技藝理性或法律解釋被接納或消解在既存的法律體系中。

從司法對于新興權(quán)利的態(tài)度中可以發(fā)現(xiàn)，對于新興權(quán)利的接納或拒斥的背后，實際上是兩種不同的權(quán)利配置方式，其一為制度化的方式或規(guī)則的方式，即通過成文法的規(guī)則形式或司法先例確定原則的形式來實現(xiàn)權(quán)利配置；其二為衡平的方式，即法官針對每個案件的具體情況作出合乎情理的處理，可能有或沒有一般的規(guī)則。由此，司法對于新興權(quán)利的態(tài)度更像是法律方法的處理，無論是國內(nèi)法院還是國外法院，在實質(zhì)上都沒有嚴格拒斥新興權(quán)利，國內(nèi)法院對新興權(quán)利的回避是形式上的，其在拒絕以新興權(quán)利為直接裁判依據(jù)的同時，會根據(jù)新興利益訴求的合理性尋找合適的保護方式。

因此，即使新興權(quán)利不被既存法律體系接納，其仍然可能構(gòu)成一項新興的權(quán)利訴求，并在司法上以某種方式被認可。法院是否支持新興權(quán)利在實質(zhì)上并不是基于新興權(quán)利能否被成立，更多是基于背后的利益平衡，而新興權(quán)利是否成立本身也只是法官的一種理由罷了。更何況，即便是既存權(quán)利，法院在面對紛繁復雜的案件時也不一定能夠找到足夠具體和詳細的法律依據(jù)，此時司法的本質(zhì)在于通過一個基本既定的程序規(guī)則和實體規(guī)則對當事人之間的爭議進行公正、最終的裁判從而解決糾紛, 而不是尋求所謂絕對正確的答案。

在這個意義上，新興權(quán)利理論中對于識別新興權(quán)利的形式標準已經(jīng)難以再站住腳。司法上對新興權(quán)利的態(tài)度表明，即使新興權(quán)利尚未被法律確立為一項正式權(quán)利，其仍然在實質(zhì)上可能受到法律的保護。因此，關(guān)于新興權(quán)利展開的討論也不能僅僅限于新興法律權(quán)利，如果僅將理論局限于新興法律權(quán)利，無疑容易陷入“新興權(quán)利一旦被確立就成舊權(quán)利”的悖論中。相應地，對于新興權(quán)利證立的實質(zhì)標準而言，其也不應局限于是否應當轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利。

四、線上空間與權(quán)利的新興

當將線上新興權(quán)利與線下新興權(quán)利區(qū)分而視時，便可以發(fā)現(xiàn)其真正“新興”之處。被遺忘權(quán)和消費者評價權(quán)作為線上新興權(quán)利的典型，充分展現(xiàn)了線上空間對新興權(quán)利的建構(gòu)，對二者的分析將有助于我們看到線上新興權(quán)利的存在邏輯。

(一)線上新興權(quán)利的獨立

現(xiàn)有理論往往將親吻權(quán)、祭奠權(quán)、貞操權(quán)、被遺忘權(quán)等新興的權(quán)利訴求同一而視，只要是過去未曾出現(xiàn)過并可以被既有法律體系所接納或推定出來，就可以被大致歸為新興權(quán)利的范疇。即便有學者從法律規(guī)范、道德倫理、風俗習慣、自然本性這四個方面的推定認可來討論新興權(quán)利，這種基于新興權(quán)利產(chǎn)生方式對新興權(quán)利的研究，實際上強調(diào)的是法院認定新興權(quán)利時的依據(jù)和理由，在本質(zhì)上也沒有對新興權(quán)利本身加以區(qū)別對待。

不對新興權(quán)利本身做區(qū)分，也恰恰說明了既有理論更看重權(quán)利的外觀和規(guī)制效力，其重點都落在“權(quán)利”上，而多少忽視了“新興”這一定語。實際上，縱觀新興權(quán)利出現(xiàn)的整個歷程，可以發(fā)現(xiàn)之前較早出現(xiàn)的親吻權(quán)、貞操權(quán)、祭奠權(quán)等新興權(quán)利跟個人的人身權(quán)利比較接近，可以說是人格權(quán)的衍生，只不過出現(xiàn)了與以往情形不同的權(quán)利訴求而被視為新興權(quán)利。通過一般人格權(quán)等方式，既存法律或多或少還能夠容納部分由其帶來的利益訴求。但隨著權(quán)利意識的興起和權(quán)利概念的泛化，各種利益訴求都可能被冠以“權(quán)利”的名號，導致既存的法律體系無力承擔過于復雜的權(quán)利主張。這使得新興權(quán)利的概念內(nèi)涵不斷被填充，以致于各種新興權(quán)利之間開始展現(xiàn)出差異。

仔細觀察不難發(fā)現(xiàn)，新近出現(xiàn)的新興權(quán)利已經(jīng)與過去出現(xiàn)的新興權(quán)利呈現(xiàn)出不同樣態(tài)。過去的新興權(quán)利大多與既存權(quán)利適用于同一空間，并與既存權(quán)利有較大的延展關(guān)系，甚至可以從既存權(quán)利中推導出新興權(quán)利。但新近出現(xiàn)的被遺忘權(quán)等新興權(quán)利隨著線上網(wǎng)絡(luò)空間而來，有著不同的規(guī)制邏輯和權(quán)利內(nèi)涵，其與既存權(quán)利的關(guān)聯(lián)也因線上/線下的物理間隔而變得較為疏遠。這種線上與線下的區(qū)隔不僅僅是線下權(quán)利在線上新情境的適用那樣簡單，而是一種從權(quán)利生成、演進到實施的整體轉(zhuǎn)變。線下的權(quán)利體系很難再照搬適用到線上，線上空間也有其獨特的規(guī)制方式。

由此，筆者認為，類似被遺忘權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)之類的線上新興權(quán)利已經(jīng)與過去的新興權(quán)利有質(zhì)的不同，這些新興權(quán)利高度依賴于線上空間，并有其自身的存在邏輯，值得在理論上被獨立區(qū)分。區(qū)分這種線上空間的新興權(quán)利也將有助于我們對新興權(quán)利的理解。

(二)平臺治理與權(quán)利創(chuàng)設(shè)——以被遺忘權(quán)為例

線上新興權(quán)利可以由線上網(wǎng)絡(luò)空間創(chuàng)設(shè)，并高度依賴于平臺的興起以及平臺的治理模式。這種線上的新興權(quán)利生成于全新的線上環(huán)境，并與既存的舊權(quán)利聯(lián)系松散，反而能反作用于既存權(quán)利體系，這不同于線下新興權(quán)利與道德和既存權(quán)利的緊密聯(lián)系。以線上新興的被遺忘權(quán)為例，可以看到線上新興權(quán)利的這些特點。

被遺忘權(quán)最初由歐盟法院在2014年“谷歌訴岡薩雷斯被遺忘權(quán)案”中確立，此案中歐盟法院裁決認為谷歌搜索引擎作為數(shù)據(jù)控制者，對其網(wǎng)站上第三方發(fā)布的個人數(shù)據(jù)信息負有責任，有義務將其消除。由此，被遺忘權(quán)由此成為一個正式的法律概念。隨后，被遺忘權(quán)在其他國家逐漸蔓延，并一直在爭議中發(fā)展。如美國加州在“被遺忘”與言論、出版自由的爭議中出臺了“橡皮擦法案”，我國在最新出臺的《個人信息保護法》中也規(guī)定了在法定情形下個人可以有要求個人信息處理者刪除信息的權(quán)利。在被遺忘權(quán)的發(fā)展中，我們可以發(fā)現(xiàn)，被遺忘權(quán)依附于線上網(wǎng)絡(luò)空間而生，與其他新興權(quán)利有不同的特征。

首先，被遺忘權(quán)高度依賴于信息技術(shù)的發(fā)展，并在網(wǎng)絡(luò)空間上通過架構(gòu)規(guī)制得以實現(xiàn)。作為被遺忘權(quán)的實施手段，“刪除”是信息處理者必須具備的能力。信息處理者和網(wǎng)絡(luò)信息平臺需要通過技術(shù)手段在大量的信息中精準識別權(quán)利人希望刪除的信息，并能夠通過技術(shù)手段在其平臺可控的范圍內(nèi)進行全網(wǎng)刪除。而這種刪除一旦成立，原來線下的執(zhí)行難題便能夠在線上得到相當程度的解決，因為信息處理者對信息擁有幾乎完全的掌控力，可以通過技術(shù)和代碼完成被遺忘權(quán)的落實，實現(xiàn)“代碼即法律”的強規(guī)制。

其次，被遺忘權(quán)高度依賴于平臺的興起，并通過平臺的運作得以實現(xiàn)。在被遺忘權(quán)的適用情境中，它是由權(quán)利主體向平臺提出的刪除信息主張。網(wǎng)絡(luò)平臺不僅僅是信息的中介，更是一種組織機制，它建構(gòu)了市場，并使得權(quán)利得以重新組合。在這個過程中，平臺通過對接信息提供者和信息消費者來實現(xiàn)資源的有效配置，解決信息不對稱的問題。因此，在平臺的這種運作模式下，被遺忘權(quán)的證立不僅僅是權(quán)利主體和權(quán)利侵害方之間的權(quán)利配置，也是作為第三方的平臺需要實現(xiàn)的權(quán)利。恰恰是這種三方結(jié)構(gòu)使得被遺忘權(quán)有了存在的空間。否則，權(quán)利主體不得不逐個要求侵害方刪除信息，這將面臨高昂的權(quán)利成本。

再次，被遺忘權(quán)也依賴于一種中心化的信息處理，這意味著平臺作為信息處理者擁有極大的信息優(yōu)勢，可以對被遺忘權(quán)的實施效果和影響做出更為精準的預估。過去美國法院拒斥被遺忘權(quán)，實際上是認為被遺忘權(quán)與其他權(quán)利可能存在沖突，容易影響例如言論自由等權(quán)利的行使。因此，這種中心化的信息處理是相對于線上網(wǎng)絡(luò)空間的去中心化而言的，也就是說，當平臺出現(xiàn)后，原本任何用戶都可以分享和使用信息的線上網(wǎng)絡(luò)空間，得到了一個中心的控制，使得信息可以被遺忘或刪除。

最后，被遺忘權(quán)涉及的并非僅僅是其權(quán)利本身，而是指涉了一套相關(guān)的法律體系。被遺忘權(quán)的落實意味著平臺需要盡到審核義務，去刪除特定的侵權(quán)信息，這指向了網(wǎng)絡(luò)平臺責任的核心——避風港規(guī)則。避風港規(guī)則涉及網(wǎng)絡(luò)服務提供者/平臺是否承擔嚴格責任的爭論，它以“通知+刪除”為主要內(nèi)容，并與平臺對“明顯應當知道的侵權(quán)”應承擔責任的紅旗規(guī)則一起構(gòu)成了平臺責任的法律體系。但當被遺忘權(quán)被確立時，信息處理者將對其平臺上的信息負有責任，此時原本由避風港規(guī)則和紅旗規(guī)則確立的平臺責任體系將被一定程度地動搖，作為網(wǎng)絡(luò)服務提供者的平臺難以再以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立性為抗辯理由免除自身的責任。由此不難發(fā)現(xiàn)，被遺忘權(quán)根植于平臺責任的演變與發(fā)展，平臺作為第三方，對被遺忘權(quán)這種新興權(quán)利的建立具有決定性的作用。

(三)平臺邏輯與權(quán)利演變——以消費者評價權(quán)為例

消費者評價權(quán)也是近來隨著網(wǎng)絡(luò)消費興起的一項新興權(quán)利。消費者評價權(quán)最初根植于消費者監(jiān)督權(quán)，最早由2009年修改的《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定。但隨著網(wǎng)絡(luò)平臺的興起和網(wǎng)絡(luò)購物的發(fā)展，消費者評價權(quán)也展現(xiàn)出完全不同的樣貌。在最新出臺的《電子商務法》和《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》中，條文明確規(guī)定了電商平臺應建立信用評價制度，平臺經(jīng)營者不得刪除消費者的評價，不得虛構(gòu)編造交易評價等。可以說，這些規(guī)定建構(gòu)起了消費者評價權(quán)體系和基本內(nèi)容。

評價權(quán)的構(gòu)造和內(nèi)涵并不復雜，其本身在線下也有相應的對照，只是線下評價尚未引起人們重視而已。如果用過去既存的舊權(quán)利理論來看消費者評價權(quán)，它無疑可以與消費者監(jiān)督權(quán)、求償權(quán)甚至言論自由相聯(lián)系，但與線下既存權(quán)利不同的是，線上空間及網(wǎng)絡(luò)消費平臺使得評價權(quán)得以獨立成為一項新興權(quán)利。

消費者評價權(quán)依賴于線上平臺而存在，其雖然與一般意義上的消費評價看似相同，但實際上在生成機制和運作邏輯等方面已經(jīng)與傳統(tǒng)的消費評價完全不同。傳統(tǒng)所言的消費評價即消費者對商品好壞的評判，它與商品的口碑、聲譽相關(guān)，并主要通過消費者口耳相傳的方式逐漸積累形成。這種消費評價的生成機制更像社會規(guī)范，通過長期重復博弈積累而來，任何人都可以對商品進行評價，其結(jié)果難以受某個人或某一方主體的控制。線上空間的消費者評價權(quán)則依據(jù)法律和平臺規(guī)則而生，只有在相應平臺中確有購買商品行為的消費者才可以行使，沒有消費也就沒有評價權(quán)可言。并且，線上平臺使得消費評價的評價期限和評價顯示方法等原本不太重要的側(cè)面變得尤為重要，并直接涉及評價的結(jié)果和商品的聲譽。

并且，消費者評價權(quán)中存在一種消費者的評價利益，這種評價利益也使得消費者評價權(quán)獨立為一種新興權(quán)利。如果說線下消費評價與個人的言論自由更為相似的話，線上空間的消費者評價權(quán)則無疑與消費者利益切實相關(guān)。線上消費評價對商家的聲譽等利益構(gòu)成了更為直接的影響，這使得消費者可以通過消費評價對商家進行“制裁”。由此，消費者評價權(quán)可被視作消費者較為有效的救濟手段，當其消費權(quán)益受侵害時可以通過評價權(quán)實現(xiàn)一定程度上的自我救濟?？梢姡M者評價權(quán)在線上已經(jīng)帶有較強的資本邏輯，當商家拿出“好評返現(xiàn)”等措施時，評價權(quán)實際上已變成消費利益的延伸，而不再是簡單的消費評價。

因此，線上消費者評價權(quán)已經(jīng)與線下的消費評價有顯著差異，線上消費者評價權(quán)的出現(xiàn)已經(jīng)改變了人們的信任模型，將一種原本依賴個體間信任、并難以受人為控制的行為轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N基于利益和資本邏輯、通過架構(gòu)規(guī)制的權(quán)利?？梢哉f，線上空間改變了“評價”這種我們?nèi)粘Ｉ钪性偈煜げ贿^的行為，并使之能夠獨立成為一項新興權(quán)利。

五、新興權(quán)利的理論重構(gòu)

現(xiàn)有新興權(quán)利理論通常試圖尋找新興權(quán)利的本質(zhì)，并將新興權(quán)利比照傳統(tǒng)權(quán)利進行歸類。以線上新興權(quán)利為例，我們可以看到，新興權(quán)利在生成模式、適用場景和運作邏輯等方面都與傳統(tǒng)權(quán)利有很大不同。無論這些新興權(quán)利的本質(zhì)是否可歸攝到某種權(quán)利理論上，它都得以彰顯“新興”。

(一)重思新興權(quán)利的本質(zhì)

新興權(quán)利的“新興”與既存權(quán)利的不同，實際指向的是對新興權(quán)利和既存權(quán)利本質(zhì)的不同理解。在既有的權(quán)利理論中，對于權(quán)利的本質(zhì)問題存在利益論和意志論兩種主流觀點。權(quán)利利益論認為，權(quán)利保護的核心是個體的利益及社會的共同福祉，利益是權(quán)利的基礎(chǔ)。權(quán)利意志論認為，權(quán)利保護的是個人意志的自由行使，而利益與權(quán)利的關(guān)系是經(jīng)驗性的，并不足以表明權(quán)利的本質(zhì)。可以說，權(quán)利利益論是一種后果主義的考量，它更看重各種權(quán)利背后體現(xiàn)的利益與福祉，相對不那么看重權(quán)利的外觀。而權(quán)利意志論則是一種道義論的考量，其保障需要國家法律來加以支撐，因此會審視權(quán)利是否符合國家法律體系并與道德有更為緊密的聯(lián)系。

線上空間的新興權(quán)利似乎更接近于權(quán)利利益論的主張，因為看上去線上新興權(quán)利是基于網(wǎng)絡(luò)平臺的利益驅(qū)動而生，其實施也依賴平臺的利益考量。但實際上，在網(wǎng)絡(luò)空間中，由于平臺交叉補貼的存在，同樣的權(quán)利對于不同主體的利益是不同的，它可能保護了一部分人的利益而事實上侵害另一部分人的利益。并且，在線上網(wǎng)絡(luò)空間中，權(quán)利關(guān)系變得更為復雜，一項權(quán)利往往涉及多重主體，權(quán)利的影響也可能通過網(wǎng)絡(luò)空間放大。因此，以利益或者權(quán)利來定義權(quán)利本質(zhì)的理論很難幫助我們理解線上空間的新興權(quán)利。

權(quán)利束與完整權(quán)利是另一對有關(guān)新興權(quán)利本質(zhì)的分析，它常見于私法領(lǐng)域?qū)ω敭a(chǎn)權(quán)的分析。權(quán)利束理論主要盛行于英美法系，根植于權(quán)利相互性以及權(quán)利無法被充分界定的法經(jīng)濟學觀點。在權(quán)利相互性思維下，明確界定一方權(quán)利將很可能意味著對另一方權(quán)利的侵害，因此重要的不是產(chǎn)權(quán)歸屬于哪一方，而是選擇有效的權(quán)利界定方式以促進產(chǎn)權(quán)交易，達致最有效率的資源配置。在這個意義上，權(quán)利已不是傳統(tǒng)意義上擁有完整結(jié)構(gòu)和要件的權(quán)利了，而是一束產(chǎn)權(quán)權(quán)利束，當事人可以通過交易來確定非常細微的權(quán)利束之間的先后安排。由此，無法被清晰界定的產(chǎn)權(quán)也不再需要被充分界定，只需要盡可能得到“最好的界定”。

與之相對的是我們熟悉的權(quán)利理論，即源自傳統(tǒng)自然主義的權(quán)利觀，堅持權(quán)利需要完整要件和框架的理論，這種理論在沒有發(fā)生“權(quán)利相互性”觀念轉(zhuǎn)向的大陸法系更為常見。在完整權(quán)利理論下，法律明確了權(quán)利的界限和先后順序，權(quán)利的體系始于完整的權(quán)利概念，然后才切分出例如他物權(quán)等一系列權(quán)利。這種完整權(quán)利不同于一束權(quán)利的“線形權(quán)利群結(jié)構(gòu)”，導致了不同法系對權(quán)利的不同處理，也使得新興權(quán)利有不同的接納度。

然而，即便是權(quán)利束理論或是完整權(quán)利理論，也無法完全揭示新興權(quán)利的本質(zhì)，因為即使是權(quán)利束，也需要給自身劃定大致的范圍和內(nèi)核，它與完整權(quán)利只是一個強調(diào)“集合”，一個強調(diào)“邊界”，但都沒有擺脫傳統(tǒng)的權(quán)利思維。

可以說，這些關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的理論，都是圍繞“權(quán)利在保護什么”以及“如何界定權(quán)利”的問題展開，但無論是利益論/意志論，還是權(quán)利束/完整權(quán)利，都只描繪了權(quán)利的某一側(cè)面。這種“誰更本質(zhì)”的追問雖然強調(diào)了權(quán)利的某些重要面向，但無法展現(xiàn)權(quán)利得以發(fā)揮價值的全貌。如果采取一種因襲主義的進路，也即避免對權(quán)利本質(zhì)和定義的追問，而是通過在社會關(guān)系中對權(quán)利進行理解，我們才或許能夠?qū)π屡d權(quán)利有更為深刻的認識。

由此，筆者認為，新興權(quán)利并不一定有一個完整的理論外殼，它可能是一項新興的權(quán)利主張、一種待保護的新興利益，也可能是過去休眠的一項權(quán)利、紛繁權(quán)利簇中的一束。但重要的是，這些新興權(quán)利已逐漸脫離原本那種基于構(gòu)成要件的框架和實施方式，也漸漸遠離道德或習慣的束縛，以線上新興權(quán)利為代表的這些新興權(quán)利，其邊界由線上空間劃定，當我們進入權(quán)利運行空間的時候，很多可為和不可為的界限已經(jīng)通過網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)予以明確，這使得這些新興權(quán)利即使沒有傳統(tǒng)的權(quán)利要件也得以成立。

(二)權(quán)利何以新興

否定新興權(quán)利的觀點把理論重點放到了“權(quán)利”及其規(guī)范性上，實際上對權(quán)利的“新興”沒有足夠的關(guān)注和理解。在筆者看來，新興權(quán)利能夠成立并有其價值，更在于其“新興”的特點，當我們對新近出現(xiàn)的線上新興權(quán)利與原本線下的新興權(quán)利區(qū)分而視時，這種權(quán)利的“新興”便能夠彰顯出來。

新興權(quán)利的“新興”首先體現(xiàn)在其與傳統(tǒng)權(quán)利不同的適用空間，這種空間的轉(zhuǎn)變使得新興權(quán)利有完全不同的適用情境和運作背景。近年來出現(xiàn)在線上網(wǎng)絡(luò)空間的權(quán)利與原本線下的權(quán)利有完全不同的適用土壤，這主要體現(xiàn)在它寄存于線上空間去中心化與再中心化的過程中，并高度依賴于平臺的興起和運行。當線上網(wǎng)絡(luò)空間呈現(xiàn)去中心化的形態(tài)時，大量信息主體和線上用戶將使信息不再局限于小范圍群體之間，而是一個龐大的線上網(wǎng)絡(luò)空間。并且，線上網(wǎng)絡(luò)空間的信息將越來越難以被個人所控制，其傳播和獲取都超出了個人的可控范圍。由此，線上的新興權(quán)利是原本線下無法實現(xiàn)的權(quán)利，其“新興”之處在于實現(xiàn)了在不同空間中的治理。

其次，權(quán)利的“新興”也體現(xiàn)在線上網(wǎng)絡(luò)空間新興的權(quán)利有其自身的新適用范圍。線上空間由于受到架構(gòu)的規(guī)制，權(quán)利的實施可以較少個人因素的影響。在線上網(wǎng)絡(luò)空間，行為的規(guī)制主要通過平臺規(guī)則進行，其與平臺的技術(shù)架構(gòu)相結(jié)合，構(gòu)成了平臺的治理體系。這意味著，在線上大多數(shù)行為都由平臺規(guī)定的用戶使用方法和技術(shù)按鈕規(guī)制，線上權(quán)利主張的裁量空間非常小。這種較少受到人為干預的規(guī)制模式，使得新興權(quán)利的內(nèi)容和范圍在客觀上都事先得到了確定。例如消費者反悔權(quán)在消費平臺上，通過商家對商品適用反悔權(quán)的具體名目及適用標準等的展示與規(guī)定，以及對反悔權(quán)適用程序和適用理由等進行的程序設(shè)計和按鈕選項設(shè)置，消費者反悔權(quán)得以有適用的方式和指引。這種線上空間的新興權(quán)利適用，省去了困難的規(guī)則解釋工作，使得權(quán)利的邊界自一開始就得到了明晰。

這也意味著，新興權(quán)利的邊界可以由線上空間等非法律因素劃定。傳統(tǒng)線下權(quán)利無論是否新興，其權(quán)利的邊界主要由法律界定，新興權(quán)利理論對于其概念的討論也圍繞法律是否確認展開。與傳統(tǒng)權(quán)利不同，線上新興權(quán)利的邊界實際上透過技術(shù)架構(gòu)得以劃定，當權(quán)利主體進入線上空間時，其行為空間已經(jīng)得到了確定。而這些權(quán)利的邊界即使尚未被法律規(guī)定，也在現(xiàn)實中起到了規(guī)制作用。法律當然也可以將線上新興權(quán)利予以吸納和確定，只是在這個意義上，法律并不能為權(quán)利的邊界提供最直接的指引，而在法律確定之前，新興權(quán)利也可以得到證立。

此外，通過對新興權(quán)利更細微的觀察可以發(fā)現(xiàn)，新興權(quán)利的“新興”也不僅僅是權(quán)利的新建構(gòu)或權(quán)利適用情境的新出現(xiàn)，新興權(quán)利也可能是原本既存權(quán)利的重新適用。無論是消費者評價權(quán)還是消費者反悔權(quán)，原本可能都存在傳統(tǒng)的舊權(quán)利雛形，并有較為完整的權(quán)利結(jié)構(gòu)，但當線上空間建構(gòu)完成后，這種舊有的權(quán)利雛形才得以真正地落實或蛻變成為一種可靠的權(quán)利。由此，新興權(quán)利并不是必須新出現(xiàn)而原本一定不存在，也不是一旦形成就變舊了，而是可能由權(quán)利要件完整的舊權(quán)利演變而來，它可能激活既存的舊權(quán)利，使舊權(quán)利發(fā)揮線下不具有的規(guī)制效力；也可能完善原本舊權(quán)利不具備的權(quán)利要件，使舊權(quán)利有更強的可操作性。在這個意義上，新興權(quán)利的悖論也在很大程度上被駁斥或消解了。

因此，回到新興權(quán)利的理論爭議，筆者認為，權(quán)利的“新興”不僅在于形式上新權(quán)利外觀或新適用情形的出現(xiàn)，更在于新興權(quán)利已經(jīng)完全改變了舊權(quán)利的生成模式、適用場景和邏輯，其權(quán)利邊界的劃定與權(quán)利規(guī)范性的來源也都與舊權(quán)利有很大不同。當我們對新興權(quán)利進行線上/線下的區(qū)分時，可以清晰地看到，線上新興權(quán)利根植于其所處的線上空間環(huán)境，并以其自身的規(guī)范邏輯，將線下難以主張的舊權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢赃m用的新權(quán)利，權(quán)利的“新興”也得以在這個層面上被證立。

六、結(jié)語

對于新興權(quán)利的研究，現(xiàn)有理論一直圍繞著新興權(quán)利可否被法律接納的形式標準和是否應當確立新興法律權(quán)利的實質(zhì)標準展開，并展現(xiàn)出對新興權(quán)利概念的解構(gòu)和否定趨勢。從本文關(guān)于司法對新興權(quán)利的考察可以看出，新興權(quán)利即使不被法律確立也可以在實質(zhì)上受到保護，這否定了形式標準對新興權(quán)利證立的必要性。對新興權(quán)利的進一步區(qū)分以及對線上新興權(quán)利的考察則表明，線上新興權(quán)利高度依賴于線上空間與網(wǎng)絡(luò)平臺治理，并與網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)架構(gòu)和中心化處理等特性緊密相連。因此，與線下權(quán)利相比，線上新興權(quán)利的“新興”在于其不同的適用空間、權(quán)利邊界、運作邏輯等方面，區(qū)分線上新興權(quán)利將有助于我們對新興權(quán)利的本質(zhì)及內(nèi)涵的理解。

現(xiàn)有理論對新興權(quán)利展現(xiàn)出否定的趨向，在筆者看來主要是因為分析法學對權(quán)利概念整全性的不斷要求提高了新興權(quán)利概念證立的門檻，這種對權(quán)利概念的抽象表達抽去了新興權(quán)利的復雜性，使得本應區(qū)分的新興權(quán)利被同一視之?，F(xiàn)有關(guān)于新興權(quán)利的研究基本都存在于教義法學的領(lǐng)域中，圍繞新興法律權(quán)利展開，這種討論受到其自身理論框架的限定，更看重權(quán)利是否符合法律權(quán)利的“權(quán)利”要件，是一種“向內(nèi)”的研究。然而，當現(xiàn)實生活不斷生發(fā)出紛繁復雜的權(quán)利空間和權(quán)利形態(tài)時，我們或許更需要一種“向外”的研究，具體地去看待每一種新出現(xiàn)的權(quán)利，探究其“新興”的理論背景和現(xiàn)實邏輯，呼喚新興權(quán)利的社會科學研究。

① 參見四川省廣漢市人民法院(2001)廣漢民初字第832號民事判決書。

② 參見北京市豐臺區(qū)人民法院(2007)豐民初字第08923號民事判決書。

③ 參見安徽省淮南市中級人民法院(2006)淮民一終字第411號民事判決書。

④ 參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民初字第17417號民事判決書、北京市第一中級人民法院(2015)一中民終字第09558號民事判決書。

⑤ 此案中法官認定了Guidroz女士的丈夫有損失配偶性權(quán)利的賠償(Loss of Consortium Award)。See Guidroz v. State ex rel. Department of Transp. & Dev., 648 So. 2d 1361*; 1994 La. App. LEXIS 3630**; 94 0253 (La.App.1 Cir. 2012);

⑥ See Bowers v. Liuzza, 769 So. 2d 88 *; 2000 La. App. LEXIS 1867**; 00-229(La.App.5 Cir.2007);

⑦ 參見《個人信息保護法》(2021)第47條。

⑧ 參見《消費者權(quán)益保護法》第15條。

⑨ 參見《電子商務法》第39條。

⑩ 參見《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第14條。