武文浩

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

一、問題的提出

我國(guó)公益訴訟制度的建立，最早源自2012年《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》)修訂，彼時(shí)為回應(yīng)環(huán)保、消費(fèi)等領(lǐng)域逐漸出現(xiàn)的帶有公益性質(zhì)的訴訟實(shí)踐，在第五十五條明確規(guī)定了對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域，2013年修訂的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》)第四十七條也隨之增加規(guī)定，賦予了省級(jí)以上消費(fèi)者協(xié)會(huì)提起公益訴訟的權(quán)利。隨后2017年《民事訴訟法》修訂，第五十五條第二款中又賦予檢察機(jī)關(guān)在食藥品安全領(lǐng)域中提起公益訴訟的職權(quán)。至此，省級(jí)以上消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及檢察機(jī)關(guān)都可提起有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的公益訴訟，只是檢察機(jī)關(guān)的提起范圍相比于消費(fèi)者協(xié)會(huì)受到了一定的限制，僅限于食藥品安全領(lǐng)域。

有數(shù)據(jù)表明，2017年至2019年，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)僅在食品安全民事公益訴訟中提起懲罰性賠償公益訴訟的案件就有800余件，請(qǐng)求懲罰性賠償金達(dá)11億余元[1]。由此可見，檢察機(jī)關(guān)在食藥品安全領(lǐng)域公益訴訟中居于“主力軍”地位，并且在實(shí)踐中大量地提出了懲罰性賠償訴請(qǐng)。

所謂“懲罰性賠償”，又稱懲罰性損害賠償,是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際損害數(shù)額的賠償，它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能[2]。在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域，基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，對(duì)于食藥品安全領(lǐng)域理應(yīng)予以更為嚴(yán)格的關(guān)照，對(duì)部分主觀惡性大、造成嚴(yán)重惡劣影響的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者確有必要以懲罰性賠償來(lái)予以震懾，因此實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)在提起公益訴訟時(shí)多有適用。但由于我國(guó)目前正處于公益訴訟制度建設(shè)的初始階段，導(dǎo)致檢察公益訴訟案件中懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)立法制度設(shè)計(jì)缺失，實(shí)踐適用情形混亂，食藥品安全領(lǐng)域檢察公益訴訟中的懲罰性賠償訴請(qǐng)也招致了一些詬病。其合理性與合法性值得分析，其中所面臨的制度沖突問題值得探討，在社會(huì)需求與政策支持的背景下，如何進(jìn)一步完善相關(guān)制度設(shè)計(jì)，以推動(dòng)制度發(fā)展，有待進(jìn)一步思考。具體而言，包括以下問題：懲罰性賠償在食藥品安全領(lǐng)域是否有特定的價(jià)值功能？從規(guī)范角度看，檢察機(jī)關(guān)提起懲罰性賠償請(qǐng)求是否于法有據(jù)？檢察公益訴訟中的懲罰性賠償性質(zhì)如何認(rèn)定？與行政處罰、刑事罰金的關(guān)系如何處理？懲罰性賠償金又該如何管理使用？

二、食藥品安全領(lǐng)域的公共利益內(nèi)涵與懲罰性賠償?shù)墓δ芏ㄎ?/h2>

欲討論懲罰性賠償制度的適用，必先明確其在食藥品安全領(lǐng)域的獨(dú)特功能定位，如此才能明確其制度價(jià)值，有目的地考量其適用完善方案。

(一)食藥品安全領(lǐng)域內(nèi)包含的公共利益

對(duì)于公共利益的含義究竟如何，學(xué)界多有爭(zhēng)論，并有著各自不同的理解與表述，這一現(xiàn)象是由于試圖將其作為法律概念予以明確而造成的。從這一名詞中“公共”的主體立場(chǎng)來(lái)看，本身即包含著廣泛、流動(dòng)、易變的特征，其“利益”自然是難以捉摸，更不可能確定的。既然不能從正面對(duì)其內(nèi)涵予以準(zhǔn)確定義，那我們不妨從反面推斷出其外延：以“某圈子之人”作為“公共”的相對(duì)概念，“一個(gè)需要一定條件方可進(jìn)入的具有明顯身份特征的群體”之外的群體，即為“公共”；其利益則因其廣泛的包容性，而具有“不特定性、廣泛性”的顯著特征。

從這一角度看，“消費(fèi)者”這一概念本身明顯不具有“公共”特征，按照《辭?！?第七版)釋義，消費(fèi)者是指“物質(zhì)資料或勞務(wù)活動(dòng)的使用者或服務(wù)對(duì)象”，而我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條明確規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)?！币虼耍M(fèi)者應(yīng)該是“各種產(chǎn)品與服務(wù)的購(gòu)買者或使用者”，具有明確的“圈子”特性——產(chǎn)品消費(fèi)相關(guān)性。

但在消費(fèi)領(lǐng)域的子領(lǐng)域——食藥品安全領(lǐng)域內(nèi)，則因消費(fèi)內(nèi)容的特性(1)按照國(guó)家技術(shù)監(jiān)督局1994年發(fā)布的《食品工業(yè)基本術(shù)語(yǔ)》規(guī)定，食品指的是：可供人類食用或飲用的物質(zhì)，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括煙草或只作為藥品用的物質(zhì)。《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第二條規(guī)定，“藥品”指的是“預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)解人的生理機(jī)能的物質(zhì)”。，而不可避免地具有了“公共利益”的內(nèi)涵。首先，食藥品消費(fèi)主體的不確定性。食藥品領(lǐng)域產(chǎn)品眾多(2)在食品領(lǐng)域，包含著各類食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品等內(nèi)容；在藥品領(lǐng)域，則包含中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等各類型多用途產(chǎn)品內(nèi)容。，具體內(nèi)容各異，因其購(gòu)買者與使用者的不必然相關(guān)，加上產(chǎn)品本身的可再分性、可保存性、可流通性，導(dǎo)致其最終的消費(fèi)主體存在多重可能，產(chǎn)品去向不可明確，最終消費(fèi)使用主體無(wú)法確認(rèn)。其次，食藥品影響的廣泛性。食品成分為人體所食用、吸收，最終成為身體的一部分，可能造成的影響不僅及于食用者本身，還可能及于此后數(shù)代人；藥品則更是直指病痛，使用效果影響因素眾多，誤用則可能反而“致病”，甚至危及生命安全。因此，食藥品因其直接關(guān)乎人體的生物機(jī)體本身，進(jìn)而暗含著關(guān)乎人類族群繁衍安危的公共利益；此外，基于食物鏈的復(fù)雜性，可能產(chǎn)生的影響甚至及于整個(gè)生物圈。因此，食藥品領(lǐng)域所涉利益具有顯著的廣泛性。

正是基于食藥品安全領(lǐng)域所包含的重大公共利益，食藥品安全問題作為“重大的政治問題、民生問題,也是重大的公共安全問題”早已成為全民共識(shí)。也正是基于此，在2017年《民事訴訟法》修改時(shí)，將其定為檢察機(jī)關(guān)可提起的兩類公益訴訟領(lǐng)域之一，以期在社會(huì)組織提起公益訴訟作用尚未充分發(fā)揮的形勢(shì)下，充分利用起檢察機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)地位，盡早予以保護(hù)。

(二)懲罰性賠償公益保護(hù)功能的體現(xiàn)

1.對(duì)生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者的震懾。立法為受害消費(fèi)者創(chuàng)設(shè)的懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)，本身即旨在剝奪“明知故犯”者的經(jīng)濟(jì)動(dòng)力，以對(duì)被告的違法行為進(jìn)行懲戒，并警示他人在將來(lái)不可做出類似行為。在食藥品安全領(lǐng)域公益訴訟中，侵權(quán)人侵權(quán)行為的目的即為追求經(jīng)濟(jì)利益，若是單純以停止侵害、賠禮道歉等行為形式處罰，不足以祛除其逐利效果。通過懲罰性賠償，不僅能夠剝奪其經(jīng)濟(jì)獲益，而且能夠直接給侵權(quán)人以實(shí)質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)懲處，可以充分發(fā)揮民事公益訴訟的追責(zé)功能，增加其違法成本，對(duì)潛在違法者產(chǎn)生震懾與警示作用。因此，對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)秩序，保障消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公共利益具有重大意義。

2.公益訴訟預(yù)防原則的體現(xiàn)。當(dāng)前，我國(guó)民事公益訴訟在社會(huì)生活中承擔(dān)“預(yù)防保護(hù)與監(jiān)督”功能，其作用在于彌補(bǔ)通常法律保護(hù)體系的缺失，并最終促進(jìn)“有效適用法律”這一公共利益的實(shí)現(xiàn)[3]。對(duì)生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者而言，因懲罰性賠償制度的震懾作用，從而可以在源頭上斷絕其逐利的可能性，以達(dá)到預(yù)防違法牟利情形的出現(xiàn)；此外，對(duì)懲罰性賠償?shù)倪m用，是以存在對(duì)眾多不特定消費(fèi)者造成潛在風(fēng)險(xiǎn)為前提，這就不僅包括已經(jīng)發(fā)生的損害，也包括有重大損害風(fēng)險(xiǎn)的情形?，F(xiàn)實(shí)中，由于消費(fèi)者個(gè)人對(duì)權(quán)利救濟(jì)成本的考量，往往難以發(fā)揮懲罰性賠償機(jī)制的效果，但在公益訴訟中切實(shí)建立起懲罰性賠償制度，則可以充分保障食藥品安全領(lǐng)域的有效追責(zé)，充分發(fā)揮其震懾作用，進(jìn)而預(yù)防違法侵害消費(fèi)者權(quán)益、危及公共利益的行為出現(xiàn)。

三、目前的懲罰性賠償制度在食藥品安全領(lǐng)域檢察公益訴訟中的適用困境

正是由于懲罰性賠償制度在公益保護(hù)方面的重要作用，在食藥品安全領(lǐng)域公益訴訟的司法實(shí)踐中才會(huì)被大量適用，其本身亦是出于對(duì)公共利益有效保護(hù)的考量。但就目前我國(guó)的司法制度體系來(lái)看，實(shí)踐中懲罰性賠償制度的適用卻面臨一定的困境。

(一)法律層面缺少規(guī)范支撐

目前，從法律層面上看，食藥品安全領(lǐng)域適用懲罰性賠償制度的依據(jù)主要在于《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)第一百七十九條第二款、第一千二百零七條，《中華人民共和國(guó)食品安全法》(以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》)第一百四十八條，《中華人民共和國(guó)藥品管理法》(以下簡(jiǎn)稱《藥品管理法》)第一百四十四條，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條。不過，細(xì)究起來(lái)，以上條文規(guī)定卻難以適用于檢察公益訴訟之中。

首先，《民法典》第一百七十九條第二款“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定”的表述，作為對(duì)懲罰性賠償可以適用的肯定，其條文內(nèi)容僅僅是對(duì)《民法典》侵權(quán)責(zé)任編、《食品安全法》《藥品管理法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之中相關(guān)規(guī)定的肯定宣示，而不能直接作為懲罰性賠償?shù)倪m用依據(jù)。其次，上述幾部法律條文規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)主體嚴(yán)格限于“消費(fèi)者”“受害者”，即便在可能造成損害更為嚴(yán)重的藥品領(lǐng)域，也僅僅擴(kuò)張至“受害人的近親屬”，法律條文表述中并無(wú)“等”或者“其他”一類可擴(kuò)張解釋的表述。賦予消費(fèi)者以懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)的“實(shí)質(zhì)是賦予受害消費(fèi)者以公益性訴訟實(shí)施權(quán)，但因該公益性訴訟實(shí)施權(quán)與私益性訴訟實(shí)施權(quán)相綁定，無(wú)法將其剝離出來(lái)單獨(dú)賦予依法可以提起消費(fèi)公益訴訟的消費(fèi)者協(xié)會(huì)和檢察機(jī)關(guān)”[4]。因此，在法律層面，難以將懲罰性賠償適用于檢察公益訴訟制度之中。

(二)司法解釋的審慎保留態(tài)度

從相關(guān)司法解釋對(duì)消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域訴訟請(qǐng)求的適用范圍來(lái)看，對(duì)懲罰性賠償?shù)倪m用也是持審慎保留的態(tài)度。

根據(jù)2016年《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《消費(fèi)公益訴訟解釋》)第十三條規(guī)定，在消費(fèi)民事公益訴訟案件中，其訴訟請(qǐng)求限于“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠禮道歉等民事責(zé)任”，其他有涉及金錢給付內(nèi)容的，也僅僅限于合理費(fèi)用以及相關(guān)訴訟費(fèi)用范疇之內(nèi)，并不包含損害賠償問題(3)《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用若干問題的解釋》第十三條：“原告在消費(fèi)民事公益訴訟案件中，請(qǐng)求被告承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠禮道歉等民事責(zé)任的，人民法院可予支持?！钡谑邨l：“原告為停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)采取合理預(yù)防、處置措施而發(fā)生的費(fèi)用，請(qǐng)求被告承擔(dān)的，人民法院可予支持?！钡谑藯l：“原告及其訴訟代理人對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用、鑒定費(fèi)用、合理的律師代理費(fèi)用，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況予以相應(yīng)支持?！薄Ｍ瑫r(shí)，考慮到可能對(duì)消費(fèi)者權(quán)益造成的損害，該解釋第十六條予以了關(guān)照：對(duì)消費(fèi)民事公益訴訟生效裁判認(rèn)定的事實(shí)，消費(fèi)者可以提起訴訟，并無(wú)需舉證證明。由此可見，其立法本意應(yīng)是交由受到損害的消費(fèi)者通過另行起訴的自訴行為，以求得損害賠償，并且通過對(duì)公益訴訟案件中所認(rèn)定的事實(shí)以及經(jīng)營(yíng)者不法行為的既判力的效果，以減輕原告的舉證責(zé)任。如此安排，既保護(hù)了消費(fèi)民事公益訴訟案件領(lǐng)域內(nèi)的公共利益，又通過公益訴訟案件的預(yù)決效力，給予了消費(fèi)者足夠的傾斜保護(hù)，以滿足對(duì)其損害的賠償。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《消費(fèi)公益訴訟解釋》第十三條中“在明確列舉的請(qǐng)求權(quán)類型后面以一個(gè)‘等’字作為保留，是為將來(lái)消費(fèi)民事公益訴訟的請(qǐng)求權(quán)類型擴(kuò)張預(yù)留空間”[5]。但相對(duì)比而言，不同于此，2015年《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定，原告訴訟請(qǐng)求包括“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉等民事責(zé)任”?？梢悦黠@看出，二者同樣有“等”字作為未來(lái)請(qǐng)求權(quán)類型擴(kuò)張的兜底規(guī)定，但在“賠償損失”的表述問題上卻有著迥異的態(tài)度。

由此，我們可以看出，在與法律具有同等效力的司法解釋層面，環(huán)境民事公益訴訟案件中，可以對(duì)污染者所造成的環(huán)境損害作出賠償請(qǐng)求，這是由環(huán)境資源本身的公益性，受侵害主體的不確定性所決定的；但與此明確規(guī)定相對(duì)比之下，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域的公益訴訟，是否可適用損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，至少在立法理念上是持慎重保留的態(tài)度，這也是由作為消費(fèi)者的損害主體具有可明確性的特性所決定的。司法解釋中的這一“等”字表述，并不足以支撐起損害賠償?shù)恼?qǐng)求依據(jù)，更難以適用于懲罰性賠償問題之中。

(三)具體適用規(guī)則缺失

筆者以在中國(guó)裁判文書網(wǎng)檢索到食藥品安全領(lǐng)域民事公益訴訟判決文書30份為樣本(4)筆者以“消費(fèi)”“檢察”“公益訴訟”“懲罰性賠償”作為關(guān)鍵詞，在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”共檢索出裁判文書504篇，其中刑事案由403篇，民事案由84篇。在民事案由中，排除亂碼4件、被告不同但案情類似的“系列案件”14件、環(huán)境資源保護(hù)類等非食藥品領(lǐng)域的懲罰性賠償8件、消費(fèi)者協(xié)會(huì)提起的6件、私益訴訟22件，最終余下有效樣本30份，鑒于客觀檢索條件的限制，此處雖然看似是“全樣本”分析，實(shí)際上具有一定的隨機(jī)性。檢索日期：2021年7月27日。，發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中，盡管在大多數(shù)案件中，法院都通過對(duì)前述法律規(guī)范的擴(kuò)張解釋支持了檢察機(jī)關(guān)提起的懲罰性賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求；但也有部分法院以“檢察院非消費(fèi)主體(5)參見(2019)皖0404民初861號(hào)民事判決書?！被颉叭鄙俜梢罁?jù)(6)參見(2020)皖0304民初2194號(hào)民事判決書?！钡染売刹挥柚С?，認(rèn)為立法規(guī)范并未為懲罰性賠償制度在食藥品公益訴訟中的適用提供充分依據(jù)。

不可否認(rèn)，由于食藥品安全領(lǐng)域公益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求，在司法實(shí)踐中嘗試適用懲罰性賠償制度，至少是符合當(dāng)前司法政策精神的。2017年12月8日，最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于加大食藥領(lǐng)域公益訴訟案件辦理力度的通知》，其中明確指出：“對(duì)于食藥領(lǐng)域的民事公益訴訟案件，可以探索提出懲罰性賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，增加違法行為人的違法成本，從根本上遏制食藥領(lǐng)域侵害社會(huì)公共利益的違法行為?！?019年5月發(fā)布實(shí)施的《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革加強(qiáng)食品安全工作的意見》也明確提出要“探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度?！?020年7月，最高人民檢察院會(huì)同國(guó)務(wù)院食品安全辦等10部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強(qiáng)協(xié)作配合依法保障食品藥品安全的意見》，明確指出要在食品藥品安全民事公益訴訟中探索提出懲罰性賠償訴訟請(qǐng)求。2021年6月，最高人民檢察院又會(huì)同最高人民法院等部門共同召開“探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度座談會(huì)”，并印發(fā)《探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《懲罰性賠償會(huì)議紀(jì)要》)，專門就相關(guān)問題作出了論述。隨后，2021年6月，最高人民檢察院公布《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》，其中第九十八條也明確了在食藥品安全領(lǐng)域可提出懲罰性賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。

上述各相關(guān)文件的陸續(xù)頒布，為懲罰性賠償制度在食藥品安全領(lǐng)域的可適用性提供了一定的政策支持，但仍然未能解決具體司法實(shí)踐中所面臨的具體制度適用問題。

1.賠償標(biāo)準(zhǔn)的隨意性。最高人民檢察院曾在2021年“3·15國(guó)際消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)日”之際，發(fā)布了8件食藥品安全領(lǐng)域公益訴訟典型案例，其中4件(檢察機(jī)關(guān)提起的3件，消保委提起的1件)都提起了懲罰性賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。結(jié)合筆者收集的案件資料，可以發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，食品安全領(lǐng)域一般是以《食品安全法》第一百四十八條“消費(fèi)者可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者要求支付價(jià)款十倍或者損失三倍的賠償金”作為請(qǐng)求依據(jù)，同時(shí)因公益訴訟起訴人并未遭受直接損失或者損失難以計(jì)算，而一般采用銷售額十倍的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算懲罰性賠償數(shù)額；但在藥品領(lǐng)域則大多選擇適用了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條規(guī)定的“購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍”標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)在實(shí)踐中，也有個(gè)別案例提出的懲罰性賠償金額是銷售額兩倍或者其他的標(biāo)準(zhǔn)(7)參見(2019)遼06民初714號(hào)民事判決書。。但依據(jù)《藥品管理法》第一百四十四條規(guī)定，“受害人或者其近親屬除請(qǐng)求賠償損失外，還可以請(qǐng)求支付價(jià)款十倍或者損失三倍的賠償金”。可見在藥品領(lǐng)域，如果以支付價(jià)款作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，懲罰性賠償金的適用本應(yīng)以價(jià)款的十倍計(jì)算才更為妥當(dāng)。

前文已述，在公益訴訟領(lǐng)域能否以上述法律作為依據(jù)尚且有待商榷，也正基于此，賠償數(shù)額的計(jì)算才顯示出一定的隨意性：《食品安全法》與《藥品管理法》所規(guī)定的懲罰性賠償本不適用于公益訴訟領(lǐng)域，但實(shí)踐中卻一者引用，一者不用，此為適用法條的隨意性；之所以適用法條隨意，乃是起訴主體對(duì)自身“消費(fèi)者”代表地位的肯定，和對(duì)《藥品管理法》相關(guān)條文中“被害人及其親屬”代表地位的否定，此為公益代表主體身份的隨意性；此外，“價(jià)款十倍”或“損失三倍”，乃是食藥品領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)要求，而在食藥品公益訴訟司法實(shí)踐中，由于價(jià)款難以認(rèn)定，因此常以銷售額作為價(jià)款計(jì)算基準(zhǔn)，但卻出現(xiàn)了在食品領(lǐng)域要求十倍賠償、在藥品領(lǐng)域請(qǐng)求三倍賠償?shù)墓譅?，此為賠償標(biāo)準(zhǔn)的隨意性。

2.與刑事罰金、行政罰款的關(guān)系難以處理。在食藥品安全公益訴訟中，有大量的案件牽涉刑事訴訟以及刑事罰金。盡管行政罰款問題在判決文書中難以體現(xiàn)，但以《食品安全法》《藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，都有專門的章節(jié)規(guī)定了嚴(yán)厲的法律責(zé)任，其處罰力度更甚于懲罰性賠償(8)如《食品安全法》第一百二十四條：“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不符合法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、食品添加劑的，違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬(wàn)元的，并處五萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰款；貨值金額一萬(wàn)元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款。遠(yuǎn)高于十倍懲罰性賠償金。”。因此，對(duì)相關(guān)行為的行政罰款也是必須的，否則即為相關(guān)行政部門的失職，對(duì)相關(guān)人員依法應(yīng)予記過、降職甚至開除等處分。因此，懲罰性賠償與刑事罰金以及行政處罰之間往往存在重疊，其關(guān)系需要厘清。

在司法實(shí)踐中，絕大部分法院引用《民法典》第一百八十七條，認(rèn)為民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任，而一般按照并行處理。但也有法院認(rèn)為：公益訴訟領(lǐng)域的懲罰性賠償金因欠缺消費(fèi)者的個(gè)人主體，同時(shí)也欠缺可以直接將其用于公益的管理機(jī)構(gòu)，因而最終應(yīng)當(dāng)歸入國(guó)庫(kù)，從而與行政罰款、刑事罰金同屬懲罰性債權(quán)，事實(shí)上與行政罰款、刑事罰金性質(zhì)類似，應(yīng)參照行政罰款與刑事罰金競(jìng)合時(shí)相同的處理原則予以抵扣(9)參見(2018)內(nèi)04民初100號(hào)民事判決書。。

3.懲罰性賠償金管理使用混亂。盡管大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為：既然公益訴訟的目的是為了維護(hù)公共利益，那訴訟所獲利益自然應(yīng)當(dāng)用于維護(hù)公益，懲罰性賠償金自然屬于該類利益之一種。據(jù)此，可以設(shè)立類似消費(fèi)民事公益基金之類，對(duì)公益訴訟所獲懲罰性賠償金進(jìn)行統(tǒng)一管理，具體用途可用于“對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的宣傳以及支付食藥安全領(lǐng)域民事公益訴訟相關(guān)鑒定費(fèi)用等，也可為食藥安全領(lǐng)域民事公益訴訟的發(fā)展提供支持和保障”等[6]。但也有學(xué)者認(rèn)為：“懲罰性賠償金上繳國(guó)庫(kù)是比較恰當(dāng)?shù)模@恰恰反映了檢察院享有的懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)的特殊性質(zhì)，體現(xiàn)了與消費(fèi)者懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)的差異，也能體現(xiàn)公益訴訟和私益訴訟的差別?！盵7]對(duì)于懲罰性賠償金應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)管理、如何使用，無(wú)論學(xué)界還是實(shí)務(wù)界都存在一定的認(rèn)識(shí)差異。

在筆者抽取的樣本案件中可以發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中對(duì)于懲罰性賠償金如何管理使用的問題，也存在著相當(dāng)大的分歧。實(shí)踐操作中既有要求交付檢察院的(占比約30%)，又有要求交付法院的(占比約20%)，同時(shí)還有交付相關(guān)部門如財(cái)政局(合計(jì)占比約6.6%)的，此外還有判決文書未予說明，不知如何執(zhí)行的(占比約16.7%)，詳情參見圖1：

圖1 樣本判決書中對(duì)懲罰性賠償金交付去向的處理

四、懲罰性賠償制度在食藥品安全領(lǐng)域檢察公益訴訟中的發(fā)展完善建議

(一)政策文件的支持需要落實(shí)入法

正如前文所述，為了推動(dòng)懲罰性賠償在食藥品安全領(lǐng)域公益訴訟中的適用，國(guó)家相關(guān)部門已陸續(xù)出臺(tái)一系列政策措施，但這些政策性文件的出臺(tái)，僅僅只能看作制度建設(shè)的開端，并不能解決司法實(shí)踐中所面臨的具體問題，也不足以在法律層面對(duì)食藥品安全領(lǐng)域懲罰性賠償制度的適用提供充分依據(jù)，未來(lái)必須進(jìn)一步推進(jìn)相應(yīng)的立法工作，以提供更完善的制度支撐。

筆者看來(lái)，對(duì)食藥品安全領(lǐng)域懲罰性賠償制度的落實(shí)入法途徑有三種選項(xiàng)可供考慮：一是在單獨(dú)的“檢察公益訴訟法”中設(shè)立食藥品安全領(lǐng)域懲罰性賠償之訴的專門制度；二是繼續(xù)以司法解釋的途徑對(duì)檢察機(jī)關(guān)的懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)予以明確肯定，即在《消費(fèi)公益訴訟解釋》第十三條中所明確列舉的請(qǐng)求權(quán)類型之中增加“主張懲罰性賠償”項(xiàng)；三是針對(duì)上文所分析的現(xiàn)行《食品安全法》第一百四十八條、《藥品管理法》第一百四十四條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條等法律條文適用主體的限制，對(duì)其進(jìn)行修正，修改相應(yīng)的實(shí)體法律規(guī)范，分別在其中增加“對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重，侵害到公共利益的，法律規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)可以在提起公益訴訟時(shí)主張懲罰性賠償”條款。

這三種途徑之中，調(diào)整目前相關(guān)實(shí)體法律規(guī)范，針對(duì)各單行法律進(jìn)行修正的方案，一方面牽涉面較廣，工程較大；另一方面公益訴訟有其特殊性，這種強(qiáng)行嵌入，也不利于食藥品安全領(lǐng)域的懲罰性賠償制度的系統(tǒng)建立。因此為下策，實(shí)不足取。而通過司法解釋方式，賦予檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟中的懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)的方式，實(shí)際上已有環(huán)境公益訴訟領(lǐng)域?qū)Α百r償損失”的肯定做法作為先例，具有一定的可行性，但卻可能面臨法律位階較低，對(duì)其他主體的約束效力不足等問題。因此只能作為權(quán)宜之計(jì)，不可長(zhǎng)久。而制訂單獨(dú)的“檢察公益訴訟法”，對(duì)食藥品安全領(lǐng)域的懲罰性賠償制度作出專門的系統(tǒng)規(guī)范方為上策。盡管這一方案需要對(duì)檢察公益訴訟制度進(jìn)行全面構(gòu)建，短期內(nèi)不易實(shí)現(xiàn)，但目前也已經(jīng)有不少學(xué)者開始為檢察公益訴訟的單獨(dú)立法進(jìn)行呼吁、準(zhǔn)備，相信未來(lái)可期。

(二)調(diào)整懲罰性賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

按照現(xiàn)行立法規(guī)定，關(guān)于懲罰性賠償金的計(jì)算基數(shù)，有支付價(jià)款和所受損失兩種。鑒于食藥品本身性質(zhì)的特殊性，因消費(fèi)者個(gè)體條件的差異，導(dǎo)致消費(fèi)者本身是否受到損失尚難以確定，而食藥品領(lǐng)域公益的損害自然也難以體現(xiàn)，因此，司法實(shí)踐中以“支付價(jià)款”的一定倍數(shù)作為計(jì)算基準(zhǔn)具有合理性。但“支付價(jià)款”本身亦存在難以確定的困境，清楚地調(diào)查出每位消費(fèi)者所支付價(jià)款是不現(xiàn)實(shí)的，因此，“在應(yīng)然層面，所有受害消費(fèi)者支付的價(jià)款是經(jīng)營(yíng)者向每位受害消費(fèi)者銷售商品或提供服務(wù)所獲得的價(jià)款或費(fèi)用的總額”[8]，“用營(yíng)業(yè)收入計(jì)算更便于實(shí)際操作，有利于降低調(diào)查取證難度”[9]。

關(guān)于懲罰性賠償金的倍數(shù)確定，根據(jù)《懲罰性賠償會(huì)議紀(jì)要》中提出的“參照《民法典》《食品安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)定提出懲罰性賠償訴訟請(qǐng)求”的要求，結(jié)合懲罰性賠償金的適用情形(10)《懲罰性賠償會(huì)議紀(jì)要》中強(qiáng)調(diào)，辦理食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償案件，要準(zhǔn)確把握懲罰性賠償制度懲罰、遏制和預(yù)防嚴(yán)重不法行為的功能定位，應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)人主觀過錯(cuò)程度、違法次數(shù)和持續(xù)時(shí)間、受害人數(shù)、損害類型、經(jīng)營(yíng)狀況、獲利情況、財(cái)產(chǎn)狀況、行政處罰和刑事處罰等因素，綜合考慮是否提出懲罰性賠償訴訟請(qǐng)求。，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前公益訴訟專門立法缺失的情形下，暫時(shí)參照上述法律所規(guī)定的賠償金倍數(shù)計(jì)算具有一定的可行性。但同時(shí)也應(yīng)注意，在公益訴訟領(lǐng)域，檢察機(jī)關(guān)或者消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體并不能以“消費(fèi)者”或者“受害人及其近親屬”的身份嚴(yán)格適用該規(guī)則，而僅僅只是作為參照。

鑒于公益訴訟領(lǐng)域的具體情形是有著各自差異的，尤其是在食藥品安全領(lǐng)域，其嚴(yán)重程度可能有天壤之別，大到直接影響數(shù)代人的身心健康，小到可以忽略不計(jì)。因此，盡管按照《食品安全法》第一百四十八條與《藥品管理法》第一百四十四條的規(guī)定，消費(fèi)者或者受害人本可以提出“價(jià)款十倍”的懲罰性賠償請(qǐng)求，但在公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)或者消費(fèi)者保護(hù)組織不可刻板地以“十倍”或者“三倍”作為計(jì)算方式，而應(yīng)綜合考量對(duì)公眾健康、公共衛(wèi)生秩序等公共衛(wèi)生安全造成的損害情況，結(jié)合行為人的主觀過錯(cuò)程度、違法次數(shù)、獲利情況、財(cái)產(chǎn)狀況、再犯可能性、危害嚴(yán)重性、社會(huì)影響性等因素予以評(píng)判。建議可在前述因素的疊加判斷基礎(chǔ)上，在營(yíng)業(yè)收入的2—10倍之間浮動(dòng)酌定。

(三)理順懲罰性賠償金與刑事罰金、行政處罰的關(guān)系

從法的目的和價(jià)值判斷，懲罰性責(zé)任旨在懲罰違法和犯罪行為，不管是否有損害結(jié)果均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；賠償性責(zé)任則旨在對(duì)損害結(jié)果的補(bǔ)償[10]。在二者各自內(nèi)部而言，由于是性質(zhì)相同的責(zé)任，因而不可重復(fù)評(píng)價(jià)；但在兩類責(zé)任之間，由于性質(zhì)不同，懲罰性責(zé)任與賠償性責(zé)任則是可以重復(fù)評(píng)價(jià)的。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十五條和其他法律、行政法規(guī)和司法解釋的有關(guān)規(guī)定，性質(zhì)相同的金錢罰，即行政罰款和刑事罰金競(jìng)合時(shí)，一般作抵扣處理，以避免懲罰過度。基于“性質(zhì)相同的金錢罰作抵扣處理”的要求，欲理順食藥品安全領(lǐng)域檢察公益訴訟的懲罰性賠償金與刑事罰金、行政處罰之間的關(guān)系，只需考察其賠償金性質(zhì)是否與后二者同屬于懲罰性責(zé)任即可。

前文已述，公益訴訟中的懲罰性賠償金，其功能作用更多地體現(xiàn)于懲罰威懾，明顯屬于懲罰性責(zé)任而非損害賠償性責(zé)任，具體理由有二。

其一，由司法實(shí)踐以及學(xué)者一般意見看，對(duì)公益訴訟中的懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基準(zhǔn)多以“銷售價(jià)款”為準(zhǔn)，而非“所受損失”，即便在判決文書中，也僅僅是提及侵權(quán)人行為可能對(duì)社會(huì)公共利益造成危害，而并未見有主張其所造成損害之程度之情形，更無(wú)將損失賠償作為計(jì)算基準(zhǔn)的情形。其二，食藥品安全領(lǐng)域公益訴訟案件，本身存在具體的消費(fèi)主體或者受害人，公益訴訟的提起，并不能排除私人訴權(quán)的行使，反而應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一定的謙抑性，“公益訴訟的訴權(quán)發(fā)生競(jìng)合時(shí),應(yīng)優(yōu)先提倡通過民事訴訟中的私人執(zhí)法來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的目標(biāo)”[11]。因此，賠償性責(zé)任完全可以交由受到直接損害的消費(fèi)者私人主體主張，而公益訴訟則是對(duì)其危害社會(huì)公共秩序的行為本身追責(zé)，而不計(jì)其是否造成現(xiàn)實(shí)損害，自應(yīng)屬于懲罰性責(zé)任。

因此，行政罰款與刑事處罰、公益訴訟中的懲罰性賠償，皆屬于性質(zhì)相同的懲罰性金錢罰，應(yīng)當(dāng)作抵扣處理，避免重復(fù)評(píng)價(jià)，懲罰過度。

(四)加強(qiáng)公益訴訟懲罰性賠償金的管理使用

對(duì)于公益訴訟懲罰性賠償金的管理問題，《懲罰性賠償會(huì)議紀(jì)要》中已經(jīng)指出：“應(yīng)堅(jiān)持用之于公益的原則，各地可以探索把懲罰性賠償金納入專門公益基金賬戶統(tǒng)一管理，依法統(tǒng)籌用于消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)。”

筆者看來(lái)，額外創(chuàng)設(shè)專門的管理基金，并不一定能取得更好的管理效果，且需要再設(shè)置額外的監(jiān)督機(jī)制，徒增管理成本。因此，完全可以直接交由檢察機(jī)關(guān)暫行管理。如此，既便于實(shí)踐操作，又可以產(chǎn)生對(duì)公益保護(hù)者的實(shí)際激勵(lì)效果，有助于推動(dòng)公益保護(hù)。此外，既然檢察機(jī)關(guān)得以提起公益訴訟的理論支撐來(lái)自“國(guó)家信托”，那么，按照信托制度的作用特征來(lái)講，受托人因具有專業(yè)知識(shí)而得以對(duì)相應(yīng)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，在這一專業(yè)化分工的基礎(chǔ)上，受托人本身自然包含了處理財(cái)產(chǎn)的自由裁量權(quán)，本應(yīng)“允許受托人根據(jù)變化的情況進(jìn)行分配，甚至允許在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)甚或跨代分配財(cái)產(chǎn)”[12]。因此，由檢察機(jī)關(guān)對(duì)該項(xiàng)資金予以管理具有一定的正當(dāng)性，也符合其“國(guó)家信托”的身份定位。

當(dāng)然，在交由檢察機(jī)關(guān)管理的同時(shí)，也要對(duì)其進(jìn)行一定的限制，以防“激勵(lì)”作用的過度發(fā)揮而導(dǎo)致公益訴訟懲罰性賠償金的濫用。一方面，要對(duì)公益訴訟懲罰性賠償金的使用范圍予以立法明確，嚴(yán)格限制于消費(fèi)者公共利益保障的范疇，除相關(guān)的公共利益保護(hù)的合理措施開支費(fèi)用之外，也可以包括其他同類公益訴訟的鑒定費(fèi)用、訴訟費(fèi)用等必要辦案費(fèi)用的相關(guān)內(nèi)容；另一方面，要建立公益訴訟懲罰性賠償金管理使用的公示聽證制度，對(duì)懲罰性賠償金的管理使用過程予以全面監(jiān)督。此外，還要對(duì)其管理期限予以限制，在合理期限內(nèi)費(fèi)用未使用完畢的，即應(yīng)上繳國(guó)庫(kù)，而不能劃歸管理機(jī)構(gòu)自留。

五、結(jié)語(yǔ)

盡管我國(guó)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度的探索發(fā)展已經(jīng)過五年有余，但不得不承認(rèn)，目前我國(guó)檢察公益訴訟制度依然處于初建階段，諸如受案范圍、訴訟請(qǐng)求甚至訴訟程序等基本問題依然還處于探索時(shí)期，大量的公益訴訟相關(guān)實(shí)踐依然在套用私益訴訟中的制度。這是因應(yīng)社會(huì)需求而對(duì)既有制度的適當(dāng)延伸發(fā)展，具有一定的積極意義。但在“一切改革當(dāng)依法有據(jù)”的改革精神指導(dǎo)下，在私益訴訟的理論基礎(chǔ)之上建立的懲罰性賠償制度難免會(huì)遇到適用困境。目前，我國(guó)檢察公益訴訟已取得一定的探索成就，總結(jié)了一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于相關(guān)的制度探索發(fā)展，也需要盡早地通過立法予以確立，以使其適應(yīng)公益訴訟的制度設(shè)計(jì)。同理，食藥品安全領(lǐng)域中懲罰性賠償制度的確立，極大地推動(dòng)了食藥品安全領(lǐng)域市場(chǎng)的健康發(fā)展，保障了消費(fèi)者的合法權(quán)益，在未來(lái)檢察公益訴訟的相關(guān)立法中，應(yīng)當(dāng)予以明確；同時(shí)，也要考慮到檢察公益訴訟與私益訴訟的性質(zhì)差異，而在專門的立法中予以特殊化的制度設(shè)計(jì)，以適應(yīng)檢察公益訴訟的特殊需求。