鄒龍妹，宿云達(dá)

（中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

引 言

居住權(quán)入《民法典》，一定程度上為緩解人口與住房的供需矛盾、解決住房緊張、老人無房養(yǎng)老等問題提供了堅實的法律支撐，這與中央出臺的系列“房住不炒”政策是一致的，有利于維護社會穩(wěn)定和保障民生［1］。但作為一部法典，更重要的在于具體實施，法律條文只有在審判實踐中得到運用，才能使抽象的規(guī)范性條文與具體實踐結(jié)合，才有助于將生活事件和行為的調(diào)整效果反饋到立法中，進而更好地實現(xiàn)法律對人們?nèi)粘Ｉ鐣P(guān)系和行為規(guī)范的調(diào)整作用［2］。《民法典》中關(guān)于居住權(quán)設(shè)立的規(guī)定多為宏觀角度的相關(guān)制度問題，進一步探討居住權(quán)設(shè)立的具體規(guī)則，使其充分發(fā)揮制度的調(diào)整作用，則需要我們加強研究。比如，在居住權(quán)的設(shè)立方式方面，瑕疵合同能否設(shè)立居住權(quán)？居住權(quán)的設(shè)立是否存在其他方式？在居住權(quán)設(shè)立的程序方面，僅規(guī)定設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，但并未?guī)定其設(shè)立過程登記的具體要件、登記的義務(wù)主體。這些問題都非?，F(xiàn)實，缺乏具體規(guī)定將直接影響居住權(quán)制度的適用范圍和功能發(fā)揮。而現(xiàn)有的關(guān)于居住權(quán)制度的研究大多是一般性討論，或主要針對其主體、客體方面的分析，對于居住權(quán)設(shè)立的形式與法律效果的實證研究較少，研究尚待深入。鑒于此，本文在研究居住權(quán)制度的淵源與發(fā)展的基礎(chǔ)上，比較探索近現(xiàn)代歐陸各國在居住權(quán)的性質(zhì)、設(shè)立方式、權(quán)利人員范圍的規(guī)定，并結(jié)合中國涉居住權(quán)糾紛的現(xiàn)實案例，對以上問題進行剖析解答，以期為法律適用提供選擇思路與方案。

一、居住權(quán)的起源與發(fā)展

（一）羅馬法時期居住權(quán)的設(shè)立

第一，居住權(quán)的性質(zhì)：人役權(quán)。羅馬法中規(guī)定了地役權(quán)與人役權(quán)，人役權(quán)側(cè)重于人身依賴性，設(shè)立目的是為特定人的利益，不能轉(zhuǎn)讓或繼承。地役權(quán)的主體是財產(chǎn)，不具有人身依附性，具有一定的流通性，可以讓與。優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中認(rèn)為居住權(quán)為人役權(quán)［3］69。所以，就其上位概念而言，居住權(quán)屬于人役權(quán)［4］。從詞源產(chǎn)生的先后順序看，用益權(quán)產(chǎn)生較早。在羅馬共和國的無夫權(quán)婚姻時期，出嫁女子的基本生存保障還是由夫家提供，即出現(xiàn)了權(quán)利保障與基本生存的物質(zhì)保障不一致的情形。這雖然一定程度上維護了出嫁女子的權(quán)利，但如果出嫁女子丈夫過世，其生父家長本就沒有給其留有足夠的財產(chǎn)，而其又無法通過繼承取得丈夫遺留財產(chǎn)的繼承權(quán)，生活將無以為繼。此時存在的問題是，如果家長亡故，部分被釋放的奴隸和無繼承權(quán)的人們就面臨生活困境，為確保被釋放的奴隸與沒有繼承權(quán)人的基本生活，丈夫或家主就通過遺贈的方式給他們一部分的財產(chǎn)［5］79。所以，羅馬社會中，用益權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展與婚姻家庭、繼承領(lǐng)域密切相關(guān)，主要是通過遺贈的方式予以設(shè)立，發(fā)揮著扶養(yǎng)救助的作用。

使用權(quán)是指權(quán)利人根據(jù)商品性質(zhì)在其需要的范圍內(nèi)，使用他人物品的權(quán)利。如果物品指房子，其即可住居使用；如果對應(yīng)標(biāo)的為奴隸，則可進行使役等［6］。用益權(quán)與使用權(quán)的不同在于，用益權(quán)人對物的使用的權(quán)利是“使用權(quán)”，對物利用的權(quán)利是“收益權(quán)”［7］，用益權(quán)具有使用和收益兩個功能。使用權(quán)則派生自用益權(quán)的使用權(quán)能，是使用他人之物的權(quán)利，不得獲取利益。居住權(quán)對應(yīng)客體為房屋，使用權(quán)的客體除了房屋之外還包括其他動產(chǎn)和不動產(chǎn)。

第二，居住權(quán)的設(shè)立方式：主要為遺贈。在居住權(quán)作為法律概念予以明確規(guī)定之前，其在生活實踐中多描述為居住權(quán)或有權(quán)居住使用。在此產(chǎn)生一個問題，即如果雙方簽訂的協(xié)議明確載明遺贈的是居住權(quán)，那么該遺贈協(xié)議將不是正式法律概念的居住權(quán)遺贈給他人，是否具有法律效力？對此，法學(xué)家帕比尼安認(rèn)為居住權(quán)遺贈同使用權(quán)遺贈的效力幾乎是一樣的［8］。由此可以看出，羅馬法時期，即使居住權(quán)成為正式的法律術(shù)語之前，對于通過遺贈方式設(shè)立的居住權(quán)，其效力是予以認(rèn)可的。

第三，實際居住人員范圍：本人、近親屬及客人和奴隸。對于居住人員的范圍，優(yōu)士丁尼在《法學(xué)階梯》中認(rèn)為，因現(xiàn)實需要，除居住權(quán)人之外，其配偶、近親屬、客人和奴隸也可以住在他人的房屋里，人員范圍有所擴大［9］。這與設(shè)立居住權(quán)的目的之一是為了解決居住權(quán)人的家庭生活需要是相一致的。

（二）近現(xiàn)代歐陸各國居住權(quán)的發(fā)展

第一，居住權(quán)性質(zhì)：人役權(quán)。居住權(quán)為特定自然人設(shè)立，具有較強的人身性。作為傳承羅馬法的大陸法系代表，法國和德國均在一定范圍內(nèi)繼承了其居住權(quán)制度的有關(guān)規(guī)定，并結(jié)合具體時代特征對其進行了發(fā)揚，均認(rèn)為居住權(quán)為一種人役權(quán)。《法國民法典》中規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)。根據(jù)其規(guī)定，在外延范圍上，用益權(quán)最大，使用權(quán)次之，居住權(quán)的范圍最小，因此居住權(quán)在生活中發(fā)揮作用也是需要遵守使用權(quán)、用益權(quán)的相關(guān)規(guī)則。《德國民法典》第1093條認(rèn)定居住權(quán)為人役權(quán)。德國的單行法中還規(guī)定了長期居住權(quán)［5］80，這是德國立法者一方面秉承其居住權(quán)制度的規(guī)定，可以滿足人們對于住房的需求，另一方面加強了居住權(quán)的流通性。

第二，居住權(quán)的設(shè)立方式：依法律設(shè)立、雙方約定、裁判文書確立?！斗▏穹ǖ洹烦欣^了羅馬法中人役權(quán)的規(guī)定，改變了以遺贈為主要設(shè)立居住權(quán)的規(guī)定，契約成為普遍形式。根據(jù)法律規(guī)定，居住權(quán)設(shè)立方式包括依法律設(shè)立和依人的意思設(shè)立?！秺W地利普通民法典》規(guī)定人役權(quán)的取得包括合同、遺囑的處分、在分割共同土地情況下法院所作的判決或時效。

第三，擴大實際居住人員的范圍：居住權(quán)人及家庭成員。占有使用房屋的主體，歐陸各國都進一步擴大了居住權(quán)的適用范圍［3］71，除了居住權(quán)人外，還規(guī)定家庭成員也可共同居住?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定居住權(quán)人，可讓其家庭成員在房屋內(nèi)居?。?0］。《德國民法典》規(guī)定，占有使用房屋的人除依合同與遺囑獲得居住權(quán)的主體外，還包括家庭成員與因生活需要聘請的服務(wù)人員。①參見鄭沖與賈紅梅《德國民法典》譯本（法律出版社1998年版）?！兜聡穹ǖ洹返?093條第2款譯文：權(quán)利人有權(quán)在住房中接納其家屬以及與其地位相當(dāng)?shù)姆?wù)和護理人員。同時，對于與居住權(quán)人生活關(guān)系密切的人員，在德國的司法實踐中也認(rèn)可其享有居住他人房屋的權(quán)利，確認(rèn)了居住權(quán)人的非婚伴侶可同住他人的房屋［11］。

（三）域外居住權(quán)制度的啟示

自羅馬法明確規(guī)定居住權(quán)以來，近現(xiàn)代歐陸各國都繼承了羅馬法的精神，確立了居住權(quán)制度。相較于羅馬法，各國因其政治、經(jīng)濟、文化、傳統(tǒng)的差異，對于居住權(quán)的規(guī)定各有不同，既繼承了羅馬法的居住權(quán)制度又發(fā)展了該制度。

就居住權(quán)的性質(zhì)而言，使用權(quán)與居住權(quán)均是在用益權(quán)的基礎(chǔ)上進一步發(fā)展而來的，三者之間的關(guān)系是權(quán)利人所享有的權(quán)利外延逐漸減少，但與人的關(guān)系更為密切，人身屬性逐漸增強。羅馬法中的居住權(quán)具有強烈的人身性，僅為特定自然人所設(shè)立。德國和法國作為傳承羅馬法的大陸法系代表，在不同程度上繼承和發(fā)揚了羅馬法中的居住權(quán)，亦將其歸屬為一種人役權(quán)。

就居住權(quán)的設(shè)立方式而言，近現(xiàn)代歐陸各國吸取了羅馬法包含的意思自治精神和先進的民事制度，法國、奧地利的民法典均有所體現(xiàn)。法國設(shè)立居住權(quán)可以通過意思自治和依法律設(shè)立；在奧地利，通過訂立合同、遺囑以及法院生效裁判文書、時效取得均可設(shè)立居住權(quán)。

就居住權(quán)的權(quán)利人員范圍而言，各國對于可以占有、使用他人房屋的人員范圍進行了一定的擴大，不只局限于居住權(quán)人，還包括家庭成員及關(guān)系密切的其他人員。這與居住權(quán)制度的設(shè)立初衷是一致的，居住權(quán)的設(shè)立不僅僅是為了解決居住權(quán)人的生活居住困難，對于其關(guān)系密切的家庭成員或者需要其照顧扶養(yǎng)的其他關(guān)系密切人員也應(yīng)考慮在內(nèi)。

二、中國居住權(quán)制度的適用現(xiàn)狀

中國《民法典》施行前，雖然中國的正式法律條文中沒有明確使用居住權(quán)的概念，但居住問題在人們的生活中非常重要，與人們的切身利益相關(guān)，故而產(chǎn)生了很多爭議，導(dǎo)致出現(xiàn)大量的居住權(quán)糾紛案件。對于中國居住權(quán)制度的現(xiàn)狀，本文從實踐中居住權(quán)糾紛的案件情況和《民法典》的具體規(guī)定兩方面予以探討。同時，因為實踐中對居住權(quán)多表述為有權(quán)居住使用的情況，所以本文在中國裁判文書網(wǎng)上搜索相關(guān)數(shù)據(jù)時，將搜索的關(guān)鍵詞分別設(shè)定為居住權(quán)和有權(quán)居住使用進行統(tǒng)計。

（一）居住權(quán)糾紛大量存在

第一，居住權(quán)糾紛案件數(shù)據(jù)表現(xiàn)。在中國裁判文書網(wǎng)上搜索北京市2020年法院審理的民事案件共有468 148件。以全文中有“2020年”“北京市”“居住權(quán)”“有權(quán)居住使用”等關(guān)鍵詞為檢索條件，共檢索到民事案件994件，占全部民事案件的比例為0．21%，其中支持確認(rèn)有權(quán)居住使用的案件有59件，沒有獲得支持的為935件。在中國裁判文書網(wǎng)上搜索北京市2021年法院審理的民事案件共有292 151件。以全文中有“2021年”“北京市”“居住權(quán)”“有權(quán)居住使用”等關(guān)鍵詞為檢索條件，共檢索到民事案件830件，占全部民事案件的比例為0．28%，其中支持確認(rèn)有權(quán)居住使用的案件有29件，沒有獲得支持的為801件（見圖1）。并且，北京市2021年的民事案件總量，較2020年有較大幅度的降低，不少民事案件在源頭予以解決，這與審判實踐中開展訴源治理、從源頭化解糾紛的理念是一致的。但涉及居住權(quán)糾紛的案件數(shù)量，在《民法典》施行前后變化不大，并且其所占民事案件的比例還有所上升。

圖1 居住權(quán)糾紛案件量統(tǒng)計

第二，居住權(quán)糾紛案件類型表現(xiàn)。在中國裁判文書網(wǎng)上，通過以全文中有“2020年”“北京市”“居住權(quán)”“有權(quán)居住使用”等關(guān)鍵詞為檢索條件，共檢索到民事案件994件，婚姻家庭、繼承糾紛297件，占比29．88%；物權(quán)糾紛456件，占比45．88%；其他案由241件，占比24．25%。在中國裁判文書網(wǎng)上，通過以全文中有“2021年”“北京市”“居住權(quán)”“有權(quán)居住使用”等關(guān)鍵詞為檢索條件，共檢索到民事案件830件，婚姻家庭、繼承糾紛253件，占比30．48%；物權(quán)糾紛395件，占比47．59%；其他案由182件，占比21．93%件（見圖2）。因此，居住權(quán)糾紛案件主要為婚姻家庭、繼承糾紛和物權(quán)糾紛，兩者之和在居住權(quán)糾紛的案由中占比75%。

圖2 各類案由案件量統(tǒng)計

（二）裁判文書指向焦點呈現(xiàn)了居住權(quán)設(shè)立的三種方式

在中國裁判文書網(wǎng)上，進一步縮小搜索范圍，以全文中有“2020年”“北京市”，裁判結(jié)果中有“居住權(quán)”“有權(quán)居住、使用”等關(guān)鍵詞為檢索條件，共檢索到民事案件59件。以雙方意定的方式設(shè)立居住權(quán)的案件有40件，由法院查明事實，通過法院裁判文書確定有居住權(quán)的案件有10件，通過訂立遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的案件有8件，其他1件。在中國裁判文書網(wǎng)上，以全文中有“2021年”“北京市”，裁判結(jié)果中有“居住權(quán)”“有權(quán)居住、使用”等關(guān)鍵詞為檢索條件，共檢索到支持享有居住權(quán)的民事案件29件。19件案件依據(jù)雙方自行協(xié)商達(dá)成的協(xié)議設(shè)立的居住權(quán)，5件案件經(jīng)過法院查明事實后，直接確認(rèn)享有居住權(quán)，4件案件依據(jù)被繼承人所立遺囑方式設(shè)立居住權(quán)，其他1件（見圖3）。因此，2020年和2021年在支持有居住權(quán)的88件案件中，對通過雙方意定方式設(shè)立居住權(quán)予以確認(rèn)的案件有59件，占比為67．05%，通過訂立遺囑取得居住權(quán)與通過生效裁判取得居住權(quán)的比例相差不多。

圖3 居住權(quán)設(shè)立方式統(tǒng)計

在《民法典》施行之前，對于涉居住權(quán)糾紛案件的審理，適用的法律主要為《婚姻法》《繼承法》和《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定。具體為《婚姻法》第42條規(guī)定了雙方當(dāng)事人離婚糾紛中，“如一方困難，則另一方應(yīng)當(dāng)從其住房等個人合法財產(chǎn)提供幫助”?！痘橐龇ā方忉屢坏?7條中使用了“居住權(quán)”的概念。法院裁判文書中判定享有居住權(quán)的法律依據(jù)用到《物權(quán)法》第28條，規(guī)定了生效裁判文書設(shè)立物權(quán)的情形。對于以遺囑的方式設(shè)立居住權(quán)的為《繼承法》第16條。需要說明的是，鑒于《民法典》現(xiàn)在已經(jīng)實施，上述部門法除部分案件因時間效力適用外，均已不再適用。

（三）《民法典》中的現(xiàn)有規(guī)定

第一，居住權(quán)的性質(zhì)：用益物權(quán)。無論是《民法典》施行前還是施行后，有關(guān)居住權(quán)糾紛的案件數(shù)量均呈現(xiàn)較高態(tài)勢，涉及的領(lǐng)域主要為婚姻家庭繼承領(lǐng)域和物權(quán)保護領(lǐng)域。居住權(quán)是指占有、使用他人房屋及其附屬設(shè)施的權(quán)利，其中的附屬設(shè)施是指滿足人們?nèi)粘Ｉ钪匦璧脑O(shè)施［12］。從體系上看，居住權(quán)為用益物權(quán)。物權(quán)的特征及設(shè)立方式對于居住權(quán)而言同樣適用?！睹穹ǖ洹穼⒕幼?quán)與地役權(quán)等其他用益物權(quán)并列規(guī)定，可以看出居住權(quán)并非是地役權(quán)，具有一定的人身屬性。

第二，居住權(quán)的設(shè)立方式：雙方意定、訂立遺囑、生效裁判文書。通過實踐案例可以看出，在支持有居住權(quán)的案件中，居住權(quán)人享有居住權(quán)的取得方式是依據(jù)雙方意定的方式取得，占比較高，通過訂立遺囑取得居住權(quán)與通過生效裁判文書取得居住權(quán)的比例相差不多。因此，無論是《民法典》施行前還是施行后，中國設(shè)立居住權(quán)的三種方式為雙方意定、訂立遺囑、生效裁判文書確認(rèn)?！睹穹ǖ洹返?67條和371條規(guī)定了居住權(quán)的設(shè)立方式：一是簽訂書面居住權(quán)合同。二是訂立遺囑設(shè)立居住權(quán)。對此，學(xué)界有觀點認(rèn)為，居住權(quán)設(shè)立的主要目的是為有生活居住困難的人民解決居住問題，簽訂合同、訂立遺囑均可設(shè)立［13］。三是人民法院就居住權(quán)設(shè)立作出裁判文書的，以文書生效之時設(shè)立。因此，生效裁判文書設(shè)立的居住權(quán)，對于是否進行登記沒有硬性要求，但從預(yù)防糾紛、防止?fàn)幾h、明晰權(quán)屬的角度而言，還是及時進行登記能夠更好地保障其合法權(quán)益。

第三，享有居住權(quán)人員范圍：本人。根據(jù)法律的規(guī)定，居住權(quán)人可以按照約定，對他人的房屋享有占有、使用的權(quán)利。但對于居住權(quán)人如何理解，產(chǎn)生了爭議。一種意見認(rèn)為，居住權(quán)人應(yīng)為自然人［14］；另一種意見認(rèn)為，居住權(quán)人的主體還包括法人與非法人組織［15］。對此，本文認(rèn)為，因為法律明確規(guī)定居住權(quán)的設(shè)立是為滿足生活居住需要，具有一定人身屬性，因此此處應(yīng)理解為自然人。除此之外，《民法典》中對享有權(quán)利的人員范圍沒有具體規(guī)定，對此應(yīng)出臺相關(guān)司法解釋予以說明，防止實踐中出現(xiàn)裁判的不統(tǒng)一。

三、居住權(quán)設(shè)立認(rèn)定過程中存在的困境

權(quán)利的性質(zhì)對于其設(shè)立方式、運行模式、權(quán)利人的具體范圍具有決定作用，因此確定居住權(quán)的性質(zhì)，明確其性質(zhì)的合理性，對于找到居住權(quán)適用過程中遇到的癥結(jié)并進一步提出完善建議，具有十分重要的意義。與羅馬法及近現(xiàn)代歐陸各國的規(guī)定不同，中國《民法典》雖然規(guī)定了居住權(quán)制度，但并未使用人役權(quán)的概念，而是將居住權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)分編下的一項權(quán)利，為物權(quán)的一種。實際上，人役權(quán)與用益物權(quán)兩者存在著密切聯(lián)系，也有一定的區(qū)別。單從概念的角度而言，人役權(quán)的人身屬性更為強烈一些，用益物權(quán)在一定程度上弱化了人身屬性的特征。中國將居住權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)是符合居住權(quán)的發(fā)展趨勢及中國法律體系特征的。首先，從羅馬法及近現(xiàn)代歐陸各國對居住權(quán)的規(guī)定來看，居住權(quán)雖然定性為人役權(quán)，但各國正逐步淡化其人役的色彩，一定程度上增加其流動性，逐步消除身份上的限制，權(quán)利享有人的范圍也在逐步擴大，居住權(quán)正在從傳統(tǒng)人役權(quán)向用益物權(quán)轉(zhuǎn)化［16］。其次，從中國《民法典》的立法體系來看，居住權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)并列規(guī)定于第三分編用益物權(quán)中。其中涉及農(nóng)村的宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)都與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員身份密切相關(guān)，人員身份關(guān)系十分明顯。從某種程度而言，中國的用益物權(quán)也是具有一定人身屬性的，保護了某些特定弱勢群體的切身利益。這與其他國家所規(guī)定的人役權(quán)的功能具有一致性。因此，中國將居住權(quán)定性為用益物權(quán)是符合中國現(xiàn)狀的，這與實踐中所存在的雙方意定、訂立遺囑、生效裁判文書確認(rèn)三種設(shè)立方式也是相符的。但與此同時，通過對中國涉居住權(quán)糾紛案件的類案檢索，發(fā)現(xiàn)在居住權(quán)設(shè)立的認(rèn)定過程中存在以下兩個困境：

（一）現(xiàn)有居住權(quán)設(shè)立方式認(rèn)定困難

首先，通過分析中國居住權(quán)糾紛案件的適用現(xiàn)狀可以看到，居住權(quán)入典始于2021年，而在此之前，在婚姻家庭繼承糾紛、物權(quán)糾紛的案件中均有涉及“居住權(quán)”或“有權(quán)居住使用”的案件，而且案件數(shù)量較高。審判實踐中，雖然對其作出了認(rèn)定，但問題是在《民法典》施行之前居住權(quán)還不是專用的法律術(shù)語，對于實踐中已經(jīng)存在的遺贈居住權(quán)的協(xié)議，如何認(rèn)定，有無理論依據(jù)，法律并未明確規(guī)定。

其次，新施行的《民法典》正式將居住權(quán)納入法律的范疇內(nèi)，并吸收了之前的審判實踐經(jīng)驗，認(rèn)可簽訂書面合同和訂立遺囑兩種設(shè)立居住權(quán)的方式。但若合同在形式上存在瑕疵，能否認(rèn)定設(shè)立居住權(quán)？錄音錄像或口頭表述的方式訂立的遺囑，能否認(rèn)定設(shè)立居住權(quán)？法院支持享有居住權(quán)文書表述中是否應(yīng)一并明確居住權(quán)的期限？這些問題都需要進一步出臺相關(guān)解釋予以明確。

最后，居住權(quán)為物權(quán)，中國對于物權(quán)采取的是物權(quán)法定主義。居住權(quán)如何登記并不明確。對于雙方意定設(shè)立居住權(quán)如何進行登記，是居住權(quán)人或所有權(quán)人一方即可辦理登記，還是必須雙方同時到場才可辦理權(quán)屬登記，以及辦理登記時需要哪些材料，法律并未作出具體的規(guī)定。通過立遺囑的方式設(shè)立居住權(quán)，是立完遺囑后遺囑生效時，居住權(quán)就成立還是需要到權(quán)屬機構(gòu)登記后才成立？通過生效法律文書設(shè)立居住權(quán)的情形，在裁判文書中是否需要明確雙方到權(quán)屬機構(gòu)辦理居住權(quán)登記事宜？如果不明確，后期裁判文書的履行產(chǎn)生爭議，如何保障居住權(quán)人的權(quán)利？對此需要進一步探討，予以明確。

（二）居住權(quán)設(shè)立時其權(quán)利人的范圍有待明確

《民法典》規(guī)定除特殊約定外，居住權(quán)人無償占有、使用他人房屋，即雙方設(shè)立居住權(quán)時可以約定為有償，這一定程度上體現(xiàn)了居住權(quán)的用益物權(quán)的特性。但問題是，此處的居住權(quán)人應(yīng)如何理解，對于居住權(quán)人關(guān)系密切的其他親屬、家庭生活成員等能否共同占有使用，家庭成員的具體范圍又是哪些？法律上予以認(rèn)可的家庭成員如果有權(quán)占有使用房屋的話，那么法律上沒有予以認(rèn)可的現(xiàn)行的“事實婚姻”的配偶以及關(guān)系密切的男女朋友是否屬于家庭成員呢？實踐中存在不同的認(rèn)識，對此應(yīng)該予以明確，從而使得居住權(quán)的設(shè)立情形更加規(guī)范。

四、《民法典》視域下居住權(quán)設(shè)立的完善路徑

實踐中存在簽訂書面協(xié)議、訂立遺囑及生效裁判文書確認(rèn)等三種方式設(shè)立居住權(quán)，其目的是為了保障人們的居住權(quán)益。但各種方式的設(shè)立規(guī)則不完善導(dǎo)致實踐中在處理瑕疵合同、非書面遺囑能否設(shè)立居住權(quán)的認(rèn)定不統(tǒng)一。為此，建議進一步完善居住權(quán)的設(shè)立規(guī)則、明確權(quán)利人員的具體范圍，從而使得司法適用及生活實踐中對居住權(quán)的設(shè)立規(guī)則更加清晰規(guī)范。

（一）完善居住權(quán)設(shè)立方式的認(rèn)定規(guī)則

第一，對居住權(quán)正式成為法律術(shù)語之前的協(xié)議效力認(rèn)定應(yīng)注重其整體性。如果簽訂協(xié)議的目的是滿足生活居住需要，不包括獲取收益，則可借鑒羅馬法的經(jīng)驗，對其效力予以認(rèn)定，認(rèn)可設(shè)立了居住權(quán)。如果簽訂協(xié)議的目的不僅是滿足生活居住需要，反而側(cè)重于獲取收益，那么對此應(yīng)按照用益物權(quán)的規(guī)定予以處理，且注意其與有償租賃的異同。

第二，對于居住權(quán)合同的簽訂形式，建議雙方單獨簽訂居住權(quán)合同，不應(yīng)在其他協(xié)議中僅將其列為一條或者一款予以規(guī)定。同時《民法典》第490條規(guī)定了書面合同補正瑕疵的規(guī)則，履行能夠?qū)崿F(xiàn)形式規(guī)范的目的，使合同效力得以補正［17］。因此，對于瑕疵合同，可采取較寬松的解釋態(tài)度，具體結(jié)合形式要件瑕疵的產(chǎn)生原因、雙方權(quán)利義務(wù)的履行程度、雙方有無過錯等進行綜合評價。訂立遺囑設(shè)立居住權(quán)時，遺囑有效是其關(guān)鍵一環(huán)。近現(xiàn)代歐陸各國的民法典基本都認(rèn)可了通過訂立遺囑來設(shè)立居住權(quán)，并沒有對非書面形式遺囑設(shè)立居住權(quán)予以否認(rèn)。因此，只要遺囑合法有效，即使通過非書面形式的遺囑設(shè)立居住權(quán)也是合法的。對于裁判文書中能否列明居住權(quán)的期限問題，學(xué)理上認(rèn)為如果行為本身就是需要確定某種法律關(guān)系，再附條件或附期限，則法律關(guān)系的狀態(tài)將更加不確定［18］。因此，對于涉及婚姻、收養(yǎng)等身份關(guān)系的行為或即時發(fā)生效力的行為不得附條件或附期限［19］。但設(shè)立居住權(quán)，沒有涉及具體的身份關(guān)系，因此裁判文書中可明確寫明居住權(quán)期限。

第三，設(shè)立居住權(quán)時可在合同中明確約定辦理居住權(quán)登記的具體時間，并對未予以配合登記應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任予以列明。在以訂立遺囑與生效裁判文書的方式設(shè)立居住權(quán)時，并非必須進行登記。但從保障當(dāng)事人權(quán)利、防止產(chǎn)生爭議的角度出發(fā)，居住權(quán)人應(yīng)持相關(guān)證件及生效遺囑或生效法律文書到權(quán)屬登記機構(gòu)辦理居住權(quán)登記。

（二）居住權(quán)享有人的范圍應(yīng)有所擴大

近現(xiàn)代歐陸各國的民法典，對于可以居住的權(quán)利人員范圍都有所擴大，不僅包括居住權(quán)人的家庭成員，甚至包括為照顧居住權(quán)人而必須與其共同生活起居的保姆、護理人員，以及雙方雖然沒有經(jīng)過法定程序登記結(jié)婚，但客觀上雙方彼此照顧、共同生活的非婚伴侶等親密關(guān)系的人員。對此，是應(yīng)當(dāng)予以肯定的。居住權(quán)設(shè)立的目的之一就是為了保障居住權(quán)人生活居住的權(quán)利，對本人的社會保障也應(yīng)考慮到居住權(quán)享有人是否存在其他的義務(wù)，比如扶養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù)等。本著根本解決問題的原則，居住權(quán)人近親屬及必需的服務(wù)人員也應(yīng)享有居住權(quán)。對于家庭成員的界定應(yīng)以有無血緣關(guān)系或姻親關(guān)系，是否一起共同居住生活作為參考因素。對于關(guān)系密切的其他人員的認(rèn)定，應(yīng)綜合考慮雙方的依賴程度、提供服務(wù)的必要性等因素綜合確定。

結(jié) 語

居住權(quán)制度的確立對于中國司法實踐中處理涉居住權(quán)的糾紛提供了一個有效的行為準(zhǔn)則，有利于實現(xiàn)物盡其用，提高物權(quán)效率。此次居住權(quán)寫入《民法典》，并且明確規(guī)定了居住權(quán)設(shè)立的具體方式、居住權(quán)人的范圍，不但可以使居住權(quán)人知曉了如何有效設(shè)立居住權(quán)，防止權(quán)利受到侵害，還能保障部分弱勢群體居有定所，充分體現(xiàn)了一個時代、一個國家的社會文明，有著深遠(yuǎn)的意義。但是，中國《民法典》也是首次正式確立居住權(quán)制度，這就難免在司法適用中對居住權(quán)設(shè)立方式的認(rèn)定、居住權(quán)人的外延范圍出現(xiàn)不同的理解。因此，完善居住權(quán)設(shè)立方式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、明確權(quán)利享有人的具體范圍，有助于從源頭上發(fā)揮好居住權(quán)制度的保障功能，統(tǒng)一裁判尺度，為人們的行為提供有效指引。