史浩成

一、問題的提出

近年來，多起未成年人嚴(yán)重暴力犯罪案件由于兇手未滿14周歲而“逍遙法外”的結(jié)果，引起了法學(xué)界關(guān)于法定刑事責(zé)任年齡制度的嚴(yán)肅討論。刑法修正案(十一)對此做出了正面回應(yīng)，規(guī)定“已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。這一修正不是簡單地法定刑事責(zé)任年齡的下調(diào)，由于“核準(zhǔn)”程序的存在，前款的罪名和情節(jié)并不當(dāng)然地決定刑事責(zé)任的有無，因此它與14至16周歲年齡段“限縮式”的未成年人刑事責(zé)任模式也存在明顯的差別。

由此產(chǎn)生了新的問題，既然罪名和情節(jié)的規(guī)定不能完全決定12至14周歲年齡段人刑事責(zé)任能力的有無，“核準(zhǔn)”也絕非僅僅是對罪名和情節(jié)的再次確認(rèn)，那“核準(zhǔn)”程序的真正作用是什么？“核準(zhǔn)”的本質(zhì)和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是什么？從英美法系“惡意補(bǔ)足年齡”的青少年犯罪處理模式中獲得啟發(fā)，本文認(rèn)為可以此構(gòu)建我國“推定式”的未成年人刑事責(zé)任能力模式，在罪行法定原則的基礎(chǔ)上，以達(dá)到真正的罪刑相適應(yīng)。

二、“惡意補(bǔ)足年齡”模式的域外實(shí)踐

(一)“惡意補(bǔ)足年齡”原則的理論基礎(chǔ)

“惡意補(bǔ)足年齡”原則的本質(zhì)是刑事責(zé)任制度“責(zé)任主義”原則的例外。與“有責(zé)任就有刑罰”的積極的責(zé)任主義相對，消極的責(zé)任主義認(rèn)為“沒有責(zé)任就沒有刑罰”。消極的責(zé)任主義限定了犯罪成立的條件是責(zé)任，沒有責(zé)任就沒有犯罪。法律推定一定年齡以下的未成年人不具備刑事責(zé)任能力，也就限制了未成年人犯罪成立的必要條件。然而這樣粗糙的處斷方法并不能滿足實(shí)踐的需求，還需對未成年人刑事責(zé)任的理論進(jìn)行完善。

杰里米·邊沁的功利主義哲學(xué)思想為此提供了依據(jù)。功利主義刑罰觀認(rèn)為認(rèn)知上存在嚴(yán)重困難或意志能力混亂的人不會由于刑罰的威懾而停止其犯罪行為，因此針對這類人施加的刑罰無法達(dá)到刑罰的目的。也即是說，對不具備刑事責(zé)任能力的人施加刑罰，受其認(rèn)知能力的限制，達(dá)不到矯正和預(yù)防的刑罰目的。未達(dá)刑事責(zé)任年齡的青少年不具備刑事責(zé)任的推定，就來自于功利主義關(guān)于兒童認(rèn)知能力的考量。但反言之，對存在認(rèn)知能力的人，無論其年齡如何，都可以達(dá)到矯治和預(yù)防的刑罰目的。

“惡意補(bǔ)足年齡”原則作為刑事責(zé)任制度的補(bǔ)充原則，是在責(zé)任主義基礎(chǔ)上的延伸。法律對未成年人無刑事責(zé)任能力的推定是針對廣義上的一般青少年，面對個(gè)案中存在實(shí)質(zhì)辨認(rèn)和控制能力的未成年人，可以通過刑罰達(dá)到的矯正和預(yù)防目的。因此，允許檢方通過舉證推翻法律對其廣義上無責(zé)任能力的推定，排除對其精神障礙的認(rèn)定，撤銷法律對其犯罪成立的責(zé)任條件的限制，依照其實(shí)質(zhì)的刑事責(zé)任能力對其定罪處罰。

值得一提的是，“惡意補(bǔ)足年齡”原則對部分未成年人刑事責(zé)任能力的肯定，并不等同于“有責(zé)任就有刑罰”的積極的責(zé)任主義，而僅僅是消除了消極的責(zé)任主義對其“沒有責(zé)任”的限制，恢復(fù)了未成年人犯罪成立的可能性。此處的責(zé)任僅僅是限制刑罰的要素，并不是為刑罰提供根據(jù)的要素。

(二)“惡意補(bǔ)足年齡”原則的立法實(shí)踐

“惡意補(bǔ)足年齡”原則起源于英國。公元5世紀(jì)初到1066年的英國處于央格魯撒克遜時(shí)期，當(dāng)時(shí)最低刑事責(zé)任年齡為12周歲，12至14周歲的人的刑事責(zé)任能力由他的辨別和控制力的發(fā)展情況來決定，這是“惡意補(bǔ)足年齡”原則的雛形。14世紀(jì)后，英國法律認(rèn)為7周歲以上兒童缺乏刑事責(zé)任能力的推定可以被能夠證明其“惡意”的證據(jù)推翻。到了17世紀(jì)，普通法中未成年人刑事責(zé)任能力的“三分法”體系逐漸確立，第一，7周歲以下的兒童任何情況下都被認(rèn)為不具有刑事責(zé)任能力。第二，7周歲以上、14周歲以下的兒童被推定為無刑事責(zé)任能力，但該推定可以被個(gè)案中的“惡意”證據(jù)推翻。第三，14周歲以上的兒童具有與成年人相同的刑事責(zé)任能力。正如18世紀(jì)英國法學(xué)家威廉·布萊克斯通所言“作惡或犯罪的能力與其說是以年齡來衡量，不如說是以犯罪者的理解力和判斷力來衡量”。國家可以推翻未成年人不具備行為能力的推定，但是在所有這些情況下，要證明其具有足以補(bǔ)足年齡的惡意，應(yīng)當(dāng)是證據(jù)確鑿無疑。

基于英美法傳統(tǒng)，美國也采納了“惡意補(bǔ)足年齡”原則作為未成年人犯罪刑事責(zé)任能力認(rèn)定的補(bǔ)充，但各州的法律實(shí)踐不盡相同。在適用普通法的州，一般7至14周歲可以作為相對辯護(hù)事由，推定為無刑事責(zé)任能力，但該推定可以被檢方的舉證所推翻。受到重罪指控的未成年人可以通過缺乏足夠的理解能力來進(jìn)行辯護(hù)，即被告在實(shí)施犯罪行為時(shí)并未認(rèn)識到其行為的錯(cuò)誤性以及在此基礎(chǔ)上繼續(xù)實(shí)施犯罪行為。如若檢方能夠提供證據(jù)證明其具備足夠的認(rèn)識能力則需要承擔(dān)罪責(zé)，但證明其有認(rèn)識能力的證據(jù)必須具有足夠的證明力。

進(jìn)入21世紀(jì)以后，我國香港地區(qū)的刑事司法也引進(jìn)了“惡意補(bǔ)足年齡”原則作為未成年人刑事責(zé)任的重要補(bǔ)充。香港地區(qū)的刑事責(zé)任年齡分為三類，第一，完全無刑事責(zé)任年齡段：2003年通過的《少年犯條例》訂立了一項(xiàng)不可推翻的推定：10周歲以下兒童不能犯罪。第二，相對負(fù)刑事責(zé)任年齡段：香港刑法規(guī)定10周歲以上、14周歲以下兒童首先推定他們?yōu)闊o刑事責(zé)任能力人，除非其行為社會危害性明顯且在實(shí)施行為時(shí)明確知曉行為的錯(cuò)誤性仍然決定為之，則檢方可以舉證推翻對其無刑事責(zé)任能力的推定。(但是未滿14周歲不能犯強(qiáng)奸罪，此規(guī)定不能反駁)第三，完全刑事責(zé)任年齡段：年滿14周歲的人承擔(dān)完全的刑事責(zé)任。當(dāng)檢方要求推翻10至14周歲的兒童無刑事責(zé)任能力的推定時(shí)，“推翻這一推定所要求的的證明力度隨著年齡越接近上限而降低?！币簿褪钦f，行為人年齡越小，推翻其無刑事責(zé)任能力推定所需的證據(jù)要求就越嚴(yán)格。

(三)“惡意補(bǔ)足年齡”原則的司法實(shí)踐

1.惡意的定義以及認(rèn)定

在英美法中，“惡意”的定義并不統(tǒng)一，主要有：知道特定行為不是單純的頑皮或惡作劇而是嚴(yán)重的錯(cuò)誤；無正當(dāng)理由或借口而故意實(shí)施錯(cuò)誤行為等等，但沒有本質(zhì)上的分歧。核心內(nèi)容就是行為人表現(xiàn)出了足夠的辨認(rèn)和控制自己行為的能力。對于惡意的認(rèn)定，主要涉及的是檢方對證據(jù)的搜集問題。類似關(guān)于犯罪過程中的特殊情節(jié)，例如犯罪事前預(yù)謀、領(lǐng)導(dǎo)團(tuán)伙作案、隱匿毀滅證據(jù)、栽贓陷害他人等，以及專業(yè)機(jī)構(gòu)的心理測評、行為人的犯罪前科，甚至延伸至周圍人對他的品格評價(jià)，都可能成為法官判斷其“惡意”存在與否的證據(jù)。

2.“惡意”的證明標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則適用

當(dāng)國家在立法層面確立了未成年人刑事責(zé)任的“惡意補(bǔ)足年齡”原則，司法實(shí)踐中最核心的問題就是如何證明行為人“惡意”的存在。能否確立“惡意”的證明標(biāo)準(zhǔn)是決定該原則是否真正具有生命力的關(guān)鍵，而“惡意”證明標(biāo)準(zhǔn)的高低直接決定著未成年人刑事責(zé)任的有無。因此具有證明責(zé)任的檢方必須提供有力證據(jù)將關(guān)于未成年人實(shí)質(zhì)上的理解與判斷能力的事實(shí)證明到法定程度，否則該待證事實(shí)將被裁判者否決。在英國和美國的司法實(shí)踐中，“惡意”的證明標(biāo)準(zhǔn)主張有四種，第一，“排除所有懷疑”(beyond all doubt)，第二，“排除合理懷疑”(beyond reasonable doubt)，第三，“清楚且有說服力”(clear and convincing)，第四，“優(yōu)勢證據(jù)”(preponderance of the evidence)。四種標(biāo)準(zhǔn)的證明力度依次遞減。在未成年人犯罪的刑事審判中，對于檢方推翻行為人無刑事責(zé)任能力推定的證明標(biāo)準(zhǔn)，英國普遍采納“排除所有懷疑”和“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，美國由于各州的司法實(shí)踐不統(tǒng)一，尚存在不小分歧。

另外，“惡意補(bǔ)足年齡”原則的規(guī)則適用中，基于對未成年人人權(quán)的特殊保護(hù)，僅在入罪階段考慮主觀上的“惡意”是否存在，在量刑階段不再對主觀惡意進(jìn)行考量，以避免該原則的擴(kuò)大使用對未成年人人權(quán)造成過度損害。

三、“推定式”刑事責(zé)任能力模式的構(gòu)建

(一)“推定式”刑事責(zé)任能力模式的構(gòu)建

刑法修正案(十一)之后新的未成年人刑事責(zé)任能力規(guī)定如表1所示：

表1

由表1可見，14至16周歲年齡段未成年人的刑事責(zé)任能力可以認(rèn)為是完全刑事責(zé)任能力的限縮，但在12至14周歲年齡段因?yàn)橛辛恕敖?jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴”這一規(guī)定的存在，所以滿足罪名和情節(jié)規(guī)定的行為人并不當(dāng)然地構(gòu)成犯罪。因此不能簡單地看成是刑事責(zé)任能力的進(jìn)一步限縮，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是無刑事責(zé)任能力推定的動搖。也就是說，刑法首先推定12至14周歲的人為無刑事責(zé)任能力人，但若其實(shí)施了《修正案(十一)》規(guī)定為犯罪的行為，經(jīng)“核準(zhǔn)”，可以推翻原先對其無刑事責(zé)任能力的推定，因此應(yīng)當(dāng)受到追訴。相應(yīng)的，如果最高檢認(rèn)為其不具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力，則即便存在危害行為也不能對其進(jìn)行追訴。這是一種“可推翻”的刑事責(zé)任能力規(guī)定，一種“推定式”的刑事責(zé)任能力模式。

(二)“核準(zhǔn)”的本質(zhì)和標(biāo)準(zhǔn)

我國12至14周歲年齡段刑事責(zé)任的規(guī)定中，“核準(zhǔn)”的本質(zhì)不是對罪名和情節(jié)的再次確認(rèn)，而應(yīng)當(dāng)是對特定未成年人刑事責(zé)任能力的重新認(rèn)定。當(dāng)該年齡段未成年人的實(shí)際刑事責(zé)任能力高于法律對其無刑事責(zé)任能力的推定，則由最高人民檢察院推翻法律原先的推定，重新認(rèn)定其刑事責(zé)任能力，使其受到應(yīng)有的追訴。若特定案件中的未成年人雖然犯下嚴(yán)重罪行，但其實(shí)際并不具備相應(yīng)的辨認(rèn)和控制能力，則最高人民檢察院應(yīng)維持法律對其無刑事責(zé)任能力的推定，不使其受到法律的追訴。

“核準(zhǔn)”的本質(zhì)是特定案件中未成年人刑事責(zé)任能力的重新認(rèn)定，那么認(rèn)定刑事責(zé)任能力的核心標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)是主觀惡意的存在。刑事責(zé)任能力是行為人辨認(rèn)和控制自己行為的能力，在客觀上，特定案件的未成年人犯下了嚴(yán)重的暴力罪行，但光有客觀的危害行為不能推翻法律對其無刑事責(zé)任能力的推定，其主觀上的惡意才是決定其實(shí)際刑事責(zé)任能力的核心要素。在此，“惡意”應(yīng)當(dāng)指行為人明知自己行為的惡性和可能產(chǎn)生的危害結(jié)果，無正當(dāng)理由而促使其實(shí)現(xiàn)。只有當(dāng)特定案件中的未成年人明知自己的行為會產(chǎn)生嚴(yán)重危害他人的結(jié)果，仍然無正當(dāng)理由地促使該結(jié)果的實(shí)現(xiàn)時(shí)，方可證明其事實(shí)上具有承擔(dān)該行為刑事責(zé)任的能力。

(三)推翻“無刑事責(zé)任能力推定”的證明標(biāo)準(zhǔn)

與實(shí)施“惡意補(bǔ)足年齡”原則的國家一樣，確定主觀惡意的證明標(biāo)準(zhǔn)是我國“推定式”刑事責(zé)任能力新模式具體實(shí)施的關(guān)鍵。檢方要指控12至14周歲的未成年人承擔(dān)故意殺人和故意傷害的罪名，就必須提供證據(jù)證明特定未成人具備實(shí)質(zhì)上的辨認(rèn)和控制自己行為的能力，最高檢在“核準(zhǔn)”追訴時(shí)應(yīng)當(dāng)充分說理，實(shí)際公訴的檢察院也必須做到證據(jù)確鑿。任何12至14周歲的未成年人都不需要舉證證明自己不具有刑事責(zé)任能力，但是當(dāng)檢方提供證據(jù)主張?zhí)囟ㄎ闯赡耆司邆鋵?shí)質(zhì)上的刑事責(zé)任能力，該特定未成年人及其監(jiān)護(hù)人、委托人可以提供相反證據(jù)證明其無刑事責(zé)任能力來為自己辯護(hù)。

關(guān)于所需證據(jù)的證明力標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)檢方指控特定未成年人并提出證據(jù)證明其具有實(shí)質(zhì)上的刑事責(zé)任能力時(shí)，其證據(jù)證明力應(yīng)達(dá)到2018年修正的《刑事訴訟法》第五十五條的規(guī)定，即“(一)定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；(三)綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑?！逼渲械闹攸c(diǎn)是“排除合理懷疑”，只有當(dāng)達(dá)到排除合理懷疑的證明力標(biāo)準(zhǔn)，才可以推翻法律對特定未成年人不具備刑事責(zé)任能力的推定。但是相反地，當(dāng)特定未成年人及其監(jiān)護(hù)人、委托人為反駁檢方對特定未成年人具備刑事責(zé)任能力的主張時(shí)，其所需提交的證據(jù)證明力只要能夠達(dá)到使之“存在合理懷疑”即可。另外，在12至14周歲的未成年人中，特定未成年人的年齡越小，推翻其無刑事責(zé)任能力推定所需要的證據(jù)證明力就越高。

(四)刑事責(zé)任能力證據(jù)的內(nèi)容

關(guān)于未成年人刑事責(zé)任能力證據(jù)的內(nèi)容，理論上應(yīng)包括法定證據(jù)和酌定證據(jù)。其中法定證據(jù)應(yīng)當(dāng)包括：第一，具備專業(yè)資質(zhì)的醫(yī)院對特定未成年人出具的精神狀況和智力水平鑒定報(bào)告，第二，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在案件調(diào)查過程中掌握的事實(shí)證據(jù)，比如能夠證明其有犯罪預(yù)謀、隱匿兇器、分尸藏尸、栽贓嫁禍他人或?yàn)榉缸飯F(tuán)伙之領(lǐng)袖等能夠證明其具有辨認(rèn)和控制自己行為的心理成熟度的犯罪情節(jié)。酌定證據(jù)內(nèi)容不限，凡是能夠有助于證明其刑事責(zé)任能力真實(shí)狀況的證據(jù)皆可?？梢园ǎ簩I(yè)機(jī)構(gòu)出具的心理測評報(bào)告(對未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行心理測評，已經(jīng)成為世界各國的普遍做法)、當(dāng)事人個(gè)人人生經(jīng)歷的自述和他述、有關(guān)特定群體心理發(fā)育情況的調(diào)查報(bào)告(如父母離異的子女、留守兒童、高智商早慧兒童等)、醫(yī)學(xué)等有關(guān)學(xué)科對青少年生長發(fā)育狀況研究的最新進(jìn)展等等。

法定證據(jù)的證明力高于酌定證據(jù)，僅有酌定證據(jù)不能推翻對特定未成年人無刑事責(zé)任能力的推定。這些證據(jù)都是為了幫助對特定未成年人是否具有刑事責(zé)任能力進(jìn)行論證和判斷，最高檢在“核準(zhǔn)”特定案件對未成年行為人的追訴時(shí)，對其實(shí)際的刑事責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)充分說理，以確保該條款不被濫用而損害未成年人的人權(quán)利益。