韓子璇

（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215000）

一、問題的提出

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的司法適用目前存在以下幾個問題：一是幫助行為人對于幫助對象實施的犯罪的明知程度達不到傳統(tǒng)共同犯罪要求的明確知道對方實施的是犯罪行為的程度。一般認為，共同犯罪的各方主體應當對共同犯罪的性質有著同一認識。[1]68也即不僅是實行犯罪行為的主體應當認識到自己行為的犯罪性質，還有幫助行為人也應當明知實行主體實施的是犯罪行為。但是在網(wǎng)絡犯罪活動中，由于幫助行為人與犯罪實行人大部分通過虛擬網(wǎng)絡聯(lián)系或通過多個中間人間接交流，甚至存在一個幫助行為人幫助多個行為人實施犯罪的“一對多”[2]110情形，因此幫助行為人對犯罪實行人實施的犯罪行為可能并不存在清楚的認識。幫助行為人可能只是認識到幫助對象在實施違法行為或對行為的犯罪行為有著模糊認識，甚至可能根本沒有認識。對此，如果按照傳統(tǒng)共同犯罪要求的明知程度來認定幫助行為人的主觀構成要件，則會過分縮小幫助行為人的處罰范圍從而導致該罪無法發(fā)揮應有的規(guī)制和預防功能。二是幫助對象實施的并不一定是犯罪行為，有可能是免于承擔刑事責任的犯罪行為、具備構成要件符合性的違法行為與一般違法行為。大多數(shù)網(wǎng)絡犯罪都以行為的罪量要素作為入罪的條件，當行為符合犯罪構成但是罪量要素達不到入罪的門檻時能否起到阻礙幫助行為構成犯罪的消極作用，又或規(guī)范不能期待行為人不去實施犯罪行為甚至行為人實施的只是一般違法行為時是否可以直接否定幫助行為人構成犯罪？

關于幫助行為人明知程度的認定，我國學者的觀點大致可以分為以下幾種：一是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中的“明知”應當做出與傳統(tǒng)共同犯罪相一致的認定標準，“明知” 的內(nèi)涵只應由直接故意構成。[3]二是“明知”不僅包含直接故意，還包含可以通過客觀手段推定知道的“推定知道”。[4]三是“明知”的性質應當是“特定的、具體的明知”，幫助行為人應當對實行行為性質、行為主體都有所認識。[5]四是“明知”的性質可以是概括的認識，明知的對象范圍應當限定在符合《刑法》分則規(guī)定的犯罪構成的犯罪行為中。[2]146五是“明知”不僅可以包含“推定知道”，而且應當將明知的對象范圍放寬至違法犯罪行為的刑事違法性。[1]79由此可見，關于“明知”程度的不同觀點本質上是對明知本身的性質與明知對象的性質的不同爭議。明知本身的性質可以分為直接故意的“明知”與有理由知道的“推定知道”；明知對象的性質可以分為對具體犯罪行為的明知、概括犯罪行為的明知、只具備刑事違法性的違法行為的明知。

至于幫助對象是否一定要是嚴格意義上的承擔刑事責任的犯罪行為，2019 年出臺的《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第12 條第二款、第13 條明確了，當幫助對象難以確定是否構成犯罪時幫助行為可以因為情節(jié)特別嚴重構成犯罪，以及當幫助對象屬于無須承擔刑事責任的犯罪行為時幫助行為的犯罪認定不受影響?？梢钥闯?，立法者通過出臺這兩條司法解釋明確表達了幫助對象的刑事違法程度可能放寬至無須承擔刑事責任的犯罪行為的立場，但能否在此基礎上繼續(xù)降低至一般違法程度還存在一定爭議。從第12 條第二款的表達來看，只有當幫助行為難以確定是否構成犯罪且?guī)椭袨榈男再|達到特別嚴重的程度時才可以無須考察幫助對象的刑事違法程度。這種表達似乎可以容納幫助對象只具有一般違法性而幫助行為依然可以構成犯罪的情形，但這種容納是一種消極的、附條件的，不屬于對幫助一般違法對象的行為可以構成犯罪的積極肯定。只有在幫助對象難以查明是否達到犯罪程度的情形下，才可以因為幫助行為情節(jié)的特別嚴重將其認定為犯罪行為。

毫無疑問，不論是學者還是立法者對于信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助行為在司法認定中出現(xiàn)的兩個問題都采取了分割式的解決方式，即分別認定幫助行為人“明知”的程度與幫助對象的刑事違法程度。然而，這種分割式的做法只會讓不法的認定在行為與結果層面相分離?！安环ㄋ婕暗膯栴}是刑法究竟禁止何種屬性的行為?！盵6]單一的行為不法或純粹的結果不法難以完整描繪出不法的真實面貌，只有同時包含行為無價值與結果無價值的判斷才能勾勒出符合目的理性的不法全貌。依據(jù)德國刑法學家韋爾策爾的觀點，人的行為是在特定目的下做出的，因此有關行為人的主觀要素包括故意、過失都應當納入不法認定的范疇。[7]就幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為的不法認定而言，行為人主觀明知的程度能夠體現(xiàn)行為不法的有無，幫助對象的刑事違法程度能夠體現(xiàn)結果不法的高低，故對于何種性質的幫助行為可以被認定為犯罪的不法判斷應當將行為人主觀明知的程度以及幫助對象的刑事違法程度進行綜合考量。

從單一的明知程度或幫助對象的刑事違法程度來確立幫助行為的處罰邊界并不足以涵蓋不法的完整內(nèi)涵。比如，很難判定當行為人誤以為幫助對象屬于犯罪但實際只是一般違法行為，或誤以為幫助對象只是一般違法行為但實際是犯罪行為而對其提供幫助的行為是否構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。在這種錯誤認識型的明知程度情形中，行為人的主觀認知與實際的幫助對象違法性并不一致，由此造成了在行為人高估幫助對象違法性的情形中會產(chǎn)生幫助既遂與幫助未遂的結合，在行為人低估幫助對象違法性的情形中會產(chǎn)生幫助故意與幫助過失的結合。因此，對于這兩種存在兩種犯罪形態(tài)相結合的犯罪情形，幫助行為的危險性應當如何判定并不能只依據(jù)明知程度或幫助對象的刑事違法程度來確定。

因此，需要將不同種類的行為人明知程度與幫助對象的刑事違法程度結合為一個行為類型再對其危險程度加以判斷，以此來確定幫助行為是否構成犯罪。幫助行為包含的法益侵害風險大小是對其處罰的根據(jù)，只有明確了行為危險的程度才可以確定是否應當對其處罰。而幫助行為所具有的法益侵害危險性大小并非取決于單一的明知程度或幫助對象的刑事違法性程度，二者的統(tǒng)一評價才是行為危險大小的確定根據(jù)。在此基礎上，本文通過將幫助行為人可能出現(xiàn)的明知程度與幫助對象的刑事違法程度組合起來的方式，分析可能出現(xiàn)的幫助行為種類，再對其中存在定罪疑慮的行為事實類型根據(jù)行為的危險大小做出是否處罰的結論，以達到明確不同性質的幫助行為是否應當構成犯罪的目的。

二、幫助行為的事實類型化

幫助行為人“明知”程度的高低與幫助對象刑事違法程度的大小是影響幫助行為處罰邊界的不確定因素。這種不確定不是基于行為事實的變化而不確定，而是基于這兩種因素本身可以影響行為構成犯罪的程度不確定。如果按照不法的完整判斷要素，除了幫助行為人“明知”的程度、幫助對象的刑事違法性大小之外，主要影響不法程度高低應當則是幫助行為本身的嚴重程度。但由于這個因素對于犯罪構成影響的大小已經(jīng)在司法解釋中明確列明，故在此不做討論。幫助行為人“明知”程度的高低與幫助對象的刑事違法性大小分別對應著行為不法與結果不法的程度高低，因此對于行為事實的類型化分析需要將二者結合判斷。

（一）可能出現(xiàn)的幫助行為事實類型

幫助行為可能出現(xiàn)的行為類型并非是所有“明知”類型與幫助行為刑事違法程度類型的簡單疊加，而是要具體考量二者之間的對應關系。幫助行為人“明知”的程度大致可以歸納為以下幾種：1.明確知道幫助對象實施的犯罪行為的具體性質；2.明確知道幫助對象在實施犯罪，但對犯罪行為的具體性質不得而知；3.誤以為幫助對象在實施一般違法行為，但其實施的是犯罪行為；4.誤以為幫助對象實施的是合法行為，但其實施的是犯罪行為或違法行為；5.誤以為幫助對象在實施犯罪行為，但其實施的是一般違法行為；6.可以推定行為人知道幫助對象在實施犯罪行為；7.可以推定行為人知道幫助對象在實施違法行為。其中，前兩種類型均屬于直接故意的明知，中間三種類型屬于有錯誤的明知，第六種、第七種類型屬于推定的明知?？梢钥闯?，明知的程度不止學者們上述分析的直接故意、概括的直接故意、推定故意等類型，還有一類可能出現(xiàn)且可能影響定罪結果的錯誤認識型明知。就這一類型的明知程度而言，幫助行為人明知的幫助對象的刑事違法程度與實際的違法程度之間存在一定誤差，因此行為危險的認定應當是以行為人認識的為內(nèi)容判定還是以實際的危險程度判斷需要做出進一步分析。而幫助對象實際的刑事違法程度也可以做出以下幾種分類：符合犯罪構成且需要承擔刑事責任的犯罪行為，符合犯罪構成但不需要承擔刑事責任的犯罪行為，不符合犯罪構成的一般違法行為。

由此可見，幫助行為人主觀明知的程度可分為七種類型，而幫助對象的刑事違法程度可分為三種類型，但幫助行為的總體類型卻不是每一種對應關系的簡單疊加。行為人明知的程度與幫助對象的刑事違法程度需要具備一定的適配關系，比如，當行為人明知程度的類型是明確知道幫助對象在實施犯罪行為，此時對應的幫助對象的刑事違法程度只能是符合犯罪構成的犯罪行為，而不能是不符合犯罪構成的一般違法行為。再比如，當行為人對幫助對象的刑事違法程度具有錯誤認識時，那么此時對應的幫助對象的刑事違法程度只能是與行為人認識相對的違法程度。具體而言，可以將幫助行為人明知的類型與幫助對象的刑事違法程度種類之間的可能對應關系總結如下：

表1 可能出現(xiàn)的行為事實類型

（二）定罪結果不確定的幫助行為事實類型

由上圖分析可知，雖然不同類型的明知程度與幫助對象的刑事違法程度所導致可能產(chǎn)生的行為事實類型高達15 種，但是需要進行仔細斟酌的僅有行為人具有錯誤的明知、推定的明知時所對應的幾種行為事實類型，而直接故意的明知所對應的兩種行為類型可以直接根據(jù)幫助行為本身的情形嚴重程度進行定罪，主要原因有以下幾點：

1.直接故意型明知的幫助行為人的主觀惡意與幫助行為的客觀危害性均達到了應受刑罰處罰的程度。無論行為人是對幫助對象的犯罪性質、犯罪種類、犯罪主體等要素都具有認知，還是只知道幫助對象屬于一個犯罪行為，都不影響幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認定。首先，從字面語義上看，“明知” 的內(nèi)容并不一定包括犯罪行為的性質、主體等具體要素，只要行為人知道幫助對象利用信息網(wǎng)絡實施了犯罪行為，就符合條文語義所表達的規(guī)范性要求。其次，對“明知”做出要求行為人明確知道犯罪行為的具體性質、行為主體等要素的限縮性解釋，是一種不符合規(guī)范保護目的的不合理的限縮性解釋。一般認為，合理的限縮性解釋是一種目的性限縮，由于條文語義過于寬泛導致囊括了依據(jù)立法目的不應當被包含在內(nèi)的行為樣態(tài)，可以依據(jù)立法目的將其進行合理的限縮性解釋。[8]然而，從幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的規(guī)范保護目的上看，該罪旨在規(guī)制危害信息管理秩序情節(jié)嚴重的行為，但單一的信息管理秩序顯然不是該罪唯一的保護目的。近年來，利用信息網(wǎng)絡實施的犯罪呈現(xiàn)出井噴式增長的態(tài)勢，除了犯罪人數(shù)的增多與犯罪形態(tài)的多樣化，為信息網(wǎng)絡犯罪提供的技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助行為更是讓犯罪增加不可控的主要原因之一。因此，該罪的規(guī)范目的除了維護信息網(wǎng)絡管理秩序之外，更重要的是預防網(wǎng)絡犯罪活動的不可控發(fā)展。在這種預防目的的刑事政策導向下，將“明知”限定在對犯罪行為具體性質的知情顯然不利于預防目的的達成。這是典型的將刑事政策的“價值性、目的性、規(guī)范性考量”融入刑法解釋中的結果。[9]最后，如果認為 “明知” 應當限定在對犯罪行為具體性質、行為主體等要素的明確認知，那么等同于認為，當行為人僅知道幫助對象屬于犯罪行為下提供的幫助與行為人知道幫助對象的具體性質而提供的幫助兩種情形之間具有罪與非罪的差異，顯然這是難以接受的。

2.錯誤型明知的幫助行為人的明知程度與幫助對象實際的刑事違法程度存在誤差，應當要對產(chǎn)生錯誤認識的類型相區(qū)別，再對各類型的錯誤認識做出行為危險程度的判斷，以此作為幫助行為能否定罪處罰的依據(jù)。理由如下：

（1）行為人對幫助對象的刑事違法程度產(chǎn)生的錯誤認識直接影響其主觀惡性大小。如果行為人錯誤認識到的刑事違法程度高于實際幫助對象的刑事違法程度，那么行為人的主觀惡性要大于幫助主體的主觀惡性；反之，如果行為人錯誤認識到的刑事違法程度小于實際幫助對象具有的，則行為人的主觀惡性要小于幫助主體的主觀惡性。

（2）行為人與幫助主體的主觀惡性不一致將導致行為人預想中的法益侵害結果并未發(fā)生，實際危害結果的嚴重程度或高于、低于行為人預估的結果。如果實際危害結果的嚴重程度高于行為人預估的大小，比如將犯罪行為的幫助對象誤認為是一般違法行為，那么行為人實施幫助行為的主觀心態(tài)就不是完全的故意，其對符合其預期嚴重程度的結果所持的是故意，但對超出其預期嚴重程度的結果所持的是過失。一般認為，幫助行為是通過正犯的不法行為間接地引起法益侵害結果，[10]而這也是多數(shù)學者認為處罰幫助犯的根本原因。因此，傳統(tǒng)共同犯罪理論要求幫助行為人與實行行為人對于犯罪行為的性質達到一致認識。雖然立法將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為單獨成罪進行規(guī)制，但這并沒有改變幫助行為需要通過正犯行為造成法益侵害結果的根本屬性。如前文所述，盡管幫助行為本身侵犯了信息管理秩序，但保護信息管理秩序并非立法者設立該罪的根本原因，遏制下游犯罪才是設置該罪的最終目標。在此意義上，行為人對于幫助對象并非完全的故意而是部分故意、部分過失的主觀心態(tài)會影響預防下游犯罪目的的達成。處罰一般過失心態(tài)下的幫助行為不僅不符合處罰幫助行為的根本原因，更是對幫助行為人的過分要求。但是，是否決定對幫助行為進行處罰，最終仍需回歸到幫助行為具有的法益侵害危險程度上。如果幫助行為的法益侵害危險程度達到了應受刑罰處罰的程度，那么即便是故意與過失結合的幫助行為，也應當對其處罰。

（3）如果實際危害結果的嚴重程度低于行為人預估的大小，比如將一般違法行為的幫助對象誤認為是犯罪行為，那么可以認為幫助行為人對于符合其預期嚴重程度的危害結果是幫助既遂，而對預期中未實現(xiàn)的危害結果是幫助未遂。關于既遂部分的幫助行為當然肯定可以處罰，但是對未遂部分的幫助行為是否應當進行規(guī)制則需要確定究竟應當以何種標準來處罰未遂犯。一般認為，關于未遂犯的處罰根據(jù)存在以行為人的主觀犯意為處罰根據(jù)的主觀未遂論，以行為的客觀危險性為處罰根據(jù)的客觀未遂論，以及以行為人的主觀犯意為主、客觀危險性為輔的混合未遂論三種標準。[11]其中，完全不考慮行為的客觀危險性的純粹主觀未遂論已經(jīng)被大多數(shù)學者所否定，而基于“行為體現(xiàn)出的足以動搖公民對法秩序信賴的法敵對意志”作為未遂處罰根據(jù)的“印象理論”[12]在我國也并未有很多學者提倡。因此，在我國刑法理論界討論較多的則是以行為客觀危險性大小作為未遂犯處罰根據(jù)的客觀未遂論。然而，在客觀未遂論內(nèi)部依然具有分歧，關于幫助行為的危險性大小存在應當是站在行為時的視角還是行為后的視角進行判斷的爭論。如果站在行為時的視角，則幫助行為的危險性是以行為人以為的幫助對象的危險性來確定的，是一種主觀的、未遂的危險；如果站在行為后的視角，則幫助行為的危險性是以實際的幫助對象的危險性來判斷的，是一種“既遂的、客觀的具體危險”。[13]由此可見，行為人的主觀犯意影響著行為危險程度的判斷，幫助行為中未遂部分的處罰結果也因此變得不確定。

3.在沒有證據(jù)證明幫助行為人對幫助對象的刑事違法性有明確認知時，可以通過應知的司法證明來推定行為人具有明知。[14]然而，可以通過推定證明行為人明知并不代表行為人必然要承擔刑事責任。推定明知的本質是站在一般理性人的角度對行為時發(fā)生的客觀事實做出判斷，如果一般理性人認為行為人應當能夠對幫助對象產(chǎn)生合理、相當懷疑，則可以推定行為人應當知道幫助對象具有一定刑事違法性。固然，站在一般理性人的立場而非純粹自然科學的角度對幫助行為的危險性進行判斷符合法律不能過多要求公民的原則，但應當以何種事實作為一般理性人的判斷資料卻存在多種選擇。關于行為危險性的判斷，德國客觀歸責理論的通說以及我國大多數(shù)學者都采取了“一般人認識+行為人特別認識”[15]149的判斷模式，其是指以一般理性人在行為時認識到的事實與行為人在行為時特別認識到的事實為判斷資料，這種以一般人認識事實為主要依據(jù)、以行為人特別認識為補充的判斷方式旨在保持危險判斷結果的客觀性，同時考慮到了行為人認識可能高于一般人認識的情形而將行為人特別認識作為補充。對此，有學者指出這種方式會導致主客觀要素的混淆、在一般人認識與行為人認識之間來回徘徊，任意而復雜。因此，應當提倡以行為時存在的全部客觀事實作為行為危險的判斷資料，如此能讓客觀構成要件與主觀構成要件之間界限分明、各司其職。[15]153-160除此之外，還存在以行為人認識到的事實作為行為危險性判斷資料的方式。在這三種模式之間，應當選擇哪一種模式來認定幫助行為的危險性并不明確，認定模式的不同直接影響行為人是否構成推定型明知，進而影響定罪結果。

綜上，對于不同類型的“明知”與幫助對象的刑事違法性下可能存在的15 種幫助行為而言，只有直接故意型明知下的幫助行為可以肯定明知類型與幫助對象刑事違法程度的不同并不影響定罪結果。除此之外，錯誤認識型明知下的幫助行為由于存在過失與未遂的可能因而可能影響定罪結果，而推定型明知下的幫助行為由于無法確定可以推定明知成立的行為危險判斷模式，故定罪結果也可能受到影響。

三、類型化幫助行為的危險程度分析

無論是錯誤認識型明知還是推定型明知下的幫助行為，決定其是否要受刑罰處罰的因素是對行為的危險判斷方式。錯誤認識型明知下的幫助行為可以分為兩類，過失與故意的結合及未遂與既遂的結合。其中，判斷是否要對幫助行為處罰的關鍵是過失與未遂應當在何種情形下構成犯罪。就過失而言，行為的危險程度是決定是否對其處罰的根本依據(jù)。韋爾策爾曾經(jīng)指出，對于過失犯而言，結果是用來篩選需要處罰的過失行為的工具，[7]40過失犯的不法核心在于行為而非結果。因此，判斷過失心態(tài)下幫助行為是否應予處罰的關鍵在于對行為危險性的判斷。至于未遂的處罰標準也需要根據(jù)行為的危險程度進行判斷。而推定型明知下的幫助行為的處罰關鍵在于行為危險模式的選擇，依據(jù)不同主體認識的客觀事實做出的危險判斷決定了能否將行為人對幫助行為的主觀要件認定為推定明知。由此可見，行為危險程度的大小是影響不同事實類型的幫助行為承擔不同刑事責任的核心要素。

（一）故意與過失相結合的幫助行為危險判斷

錯誤認識型明知下的幫助行為分為兩種：一種是幫助行為人認識到的幫助對象的刑事違法程度低于實際程度的情形，一種是幫助行為人認識到的幫助對象的刑事違法程度高于實際程度的情形。前一種情形中的幫助行為人對于幫助對象造成的危害后果所持的主觀心態(tài)是故意與過失的結合，對于符合其預期嚴重程度的危害結果所持的主觀心態(tài)是故意而對超出其預期嚴重程度的危害結果所持的主觀心態(tài)是過失。需要說明的是，行為人對于超出其預期部分所持的主觀心態(tài)之所以肯定是過失而非意外事件的原因是，既然行為人已經(jīng)預見到幫助對象具有一定程度的刑事違法性，那么對于超出其預期部分的危害后果也應當負有預見義務及預見可能性，故行為人的主觀心態(tài)只會是過失而不可能是意外事件。后一種情形中的幫助行為人屬于幫助既遂與幫助未遂的結合。由于幫助行為人是在高估幫助對象的刑事違法程度的認知下提供幫助的，故幫助對象造成的危害后果一部分屬于幫助行為人意圖幫助造成且實際產(chǎn)生的，屬于幫助既遂；而另一部分屬于幫助行為人意圖幫助造成而未現(xiàn)實發(fā)生的，屬于幫助未遂。

就主觀心態(tài)是故意與過失結合的幫助行為而言，是否需要對其進行刑罰處罰關鍵在于是否能將幫助對象造成的危害結果歸責于幫助行為人。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪將 “明知”“幫助對象具有一定刑事違法性”“情節(jié)嚴重” 三個要素作為幫助行為構成犯罪的要件。然而，由于網(wǎng)絡犯罪的特殊性，“明知”與“幫助對象的刑事違法程度”不能按照傳統(tǒng)共同犯罪要求的程度來認定，需對兩個認定標準有所放寬才能達到預防下游犯罪的目的。就此而言，兩個認定標準應當放寬到何種程度才能既滿足一般預防的目的又符合罪責刑相適應的原則要求,已然成為不得不思考的問題。對于故意與過失結合的幫助行為而言，可采取客觀歸責理論的危險判斷步驟來判斷是否可將幫助對象造成的危害結果歸責于幫助行為人，如果可以則需對幫助行為進行處罰。

之所以采取客觀歸責理論的判斷路徑來判斷故意與過失結合的幫助行為是否應當處罰的原因在于，故意與過失結合的幫助行為類型中需要進行判斷的核心是持過失心態(tài)下實施的幫助行為是否應當處罰，而過失行為的處罰則應當從規(guī)范論上尋找依據(jù)。陳興良教授指出，過失犯的本質特征并不是心理要素的缺失，而是注意義務的違反，對于過失犯的研究應當完成從“存在論到規(guī)范論”[16]的轉變。在眾多研究過失犯規(guī)范構造的理論學說中，客觀歸責理論無疑是最具規(guī)范性、體系性、全面性的歸責路徑。相較于日本的傳統(tǒng)學說“舊過失論”，[17]客觀歸責理論完成了從過失只在責任階層進行評價到提前至構成要件階層進行評價的轉變，從而達到了在不法階層區(qū)分故意與過失的效果。至于與日本現(xiàn)今大多數(shù)學者支持的以“新過失論”[18]與“相當因果理論”的結合來判斷過失犯的歸責相比而言，客觀歸責理論做到了將規(guī)范性判斷貫穿始終，無論是行為本身創(chuàng)設的危險還是行為與結果之間的因果關系，客觀歸責理論都采取了規(guī)范判斷的方式。而“新過失論”與“相當因果關系理論” 的結合雖然也能做到對行為創(chuàng)設出危險的規(guī)范判斷，但是在因果關系層面卻采取了以一般人判斷為主要依據(jù)的事實判斷，未能將歸責的規(guī)范性真正落實。因此，采取客觀歸責理論對過失犯進行規(guī)范歸責的判斷是最佳的方式。

客觀歸責理論的具體歸責路徑分為兩個步驟：一是考察行為有無創(chuàng)設法所禁止的風險，二是考察法所禁止的風險有無實現(xiàn)于危害結果之中。[19]因此，對于幫助行為人應當預見到幫助對象實際的刑事違法性及其所產(chǎn)生的危害結果而未預見到的幫助過失行為而言，首先要判斷該行為有無創(chuàng)設法所禁止的風險。風險的本質是行為所包含的導致法益侵害結果發(fā)生的可能性。[20]行為創(chuàng)設了法所禁止的風險的原因是行為導致的法益侵害結果發(fā)生的可能性達到了法所不容許的程度。由于幫助行為為幫助對象提供了技術支持、支付結算、廣告推廣等幫助，故行為所增加的法益侵害結果發(fā)生可能性是通過幫助支持行為對幫助對象的作用大小而間接體現(xiàn)的。而法所禁止的風險有無實現(xiàn)于危害結果之中考察的是行為與結果之間的規(guī)范因果關系，目的在于將不符合規(guī)范保護目的的危害后果排除在歸責范圍之外。由于幫助行為與危害結果之間是一種間接因果關系，故只要危害結果符合幫助對象違反之規(guī)范的保護目的就可以肯定幫助行為創(chuàng)設風險的實現(xiàn)。

由此可見，對于故意與過失結合的幫助行為可否進行處罰的關鍵在于，幫助行為是否創(chuàng)設了法所禁止的風險，也即幫助行為升高的法益侵害結果發(fā)生可能性是否達到了刑法禁止的程度。禁止與容許相對，法所禁止的風險的反義詞是法所容許的風險。一般認為，如果即便遵守某種規(guī)范規(guī)則也無法避免危害結果的發(fā)生，那么就不能將危害結果歸責于義務違反行為，此時行為創(chuàng)設的風險被認為是容許性風險，有學者將其稱為“剩余性風險”。[21]因此，故意與過失相結合的幫助行為是否創(chuàng)設了禁止性風險，除了對幫助行為的性質作用進行分析之外，還要排除法所容許性風險存在的可能。在行為人低估了幫助對象的刑事違法程度的情形中，行為人負有應當預見幫助對象實際的刑事違法性的注意義務。假設行為人盡到預見的注意義務也即認識到了幫助對象的實際刑事違法性，此時危害結果是否還會產(chǎn)生關鍵取決于幫助對象的實施。而技術支持、支付結算、廣告推廣等幫助都是可以替代的，因此在大多數(shù)情形下即便幫助行為人認識到了幫助對象實際的危險性，危害結果也仍會發(fā)生。因此，對于違反預見義務所造成的危害后果不能歸責于應當預見而沒有預見的過失行為，故只有在行為人預期范圍內(nèi)的危害結果可以歸責于行為人。一言以蔽之，在故意與過失相結合的幫助行為中，由于過失心態(tài)下造成的危害后果屬于法所容許的風險，所以只能將明知的認定對象限定在符合行為人預期的部分，幫助行為情節(jié)是否嚴重的認定也要以行為人實際認識到幫助對象的實際危害性而可能提供的幫助行為以及危害結果為標準，而不能以實際實施的幫助行為及現(xiàn)實造成的危害結果作為評價對象，否則會造成罪責刑不相適應的后果。至于如何判斷行為人在實際認識到幫助對象的實際危害性而可能提供的幫助行為性質，筆者認為，可以參考在相同危害程度的幫助對象下同種幫助行為的一般性質來評價幫助行為是否構成“情節(jié)嚴重”，當然性質的嚴重程度不應超過幫助行為本身具有的程度。

（二）既遂與未遂相結合的幫助行為危險判斷

在幫助行為人高估幫助對象的刑事違法程度而提供幫助行為的情形中，由于危害結果只是幫助行為人預期造成的部分結果，還有部分的預期結果未實現(xiàn)，故屬于幫助既遂與幫助未遂的結合。問題在于，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪明確規(guī)定，只有當幫助行為人明知幫助對象在實施犯罪活動并為其提供幫助時才構成犯罪。因此，如果幫助行為人誤以為幫助對象在實施犯罪但其實只是一般違法行為而為其提供幫助的行為是否應當進行處罰？如果基于幫助對象并非嚴格意義上的犯罪行為而將幫助行為直接排除在處罰范圍之外，而忽略對幫助行為本身法益侵害危險性的考察，則會導致罪責刑相適應原則的違背與特殊預防目的的未竟實現(xiàn)。因此，判斷一個幫助信息網(wǎng)絡活動行為是否應當構罪的標準是對其行為本身的危險性進行實質考察。只要幫助行為的危險性已經(jīng)達到了應受刑罰處罰的程度，就應該將其納入刑事處罰范圍，哪怕幫助對象并不構成犯罪。

就未遂形態(tài)的幫助行為而言，其危險程度的判斷存在兩種標準，以行為人犯意為基礎的危險程度與以實際危害結果為基礎的危險判斷。前者屬于主觀層面的危險，后者屬于客觀層面的危險，二者的區(qū)別在于是否考慮行為人犯意對危險程度的影響。如果納入對行為人犯意的考量，則行為的危險程度無疑要升高一個臺階。但如果完全不考慮行為人的犯意而只以幫助對象本身具有的違法程度來認定行為危險，則會導致對兩個具有相同犯意的同一幫助行為的處罰只根據(jù)幫助對象是否實際具有行為人認識的違法性而決定，這樣的定罪結果只會是偶然而不公正的。因此，需要對行為人的犯意加以考量來判斷行為的危險，但如果完全以行為人主觀認識的危險性來評價幫助行為本身的危險性，只會讓“危險”的客觀屬性徹底喪失。應當認為，行為的危險或風險是一種本身存在的客觀事物，但是這種事物需要依據(jù)人類的主觀能動性對其做出判斷，從而使客觀事物附加上主觀屬性。正如張明楷教授指出，“當代社會不是風險增加了，而是人們對風險的認知程度增加了?！盵22]固然，附加上行為人犯意考量的行為危險判斷與客觀屬性的危險需要通過人類的主觀認識和判斷來體現(xiàn)的特征相匹配，但完全依據(jù)行為人一方主體認識的危險來判定危險程度會讓危險本身固有的客觀危險性徹底顛覆。對行為定罪處罰所依據(jù)的行為危險判斷應當既能體現(xiàn)行為的客觀危險程度，又能對行為人的主觀認識加以兼顧。因此，幫助未遂行為的危險性應當處于事后查證的幫助對象危害性與行為人認識到的危害性之間。

如果行為人誤以為行為人實施的一般違法行為是犯罪行為而對其提供幫助的，則幫助行為的危險性應當高于一般違法行為而低于實際的犯罪行為。在一般違法性與刑事違法性之間如何確定幫助行為的具體危險性，筆者認為可引入一般理性人對行為時可以認識到的客觀事實做出的危險判斷作為參考依據(jù)。此時的危險既非行為人認識的純粹主觀判斷，也非事后做出的純粹客觀判斷，而是站在事前的視角做出的相對客觀理性的判斷。一般理性人對行為時可認識到的事實做出的危險判斷相較于行為人認識的危險程度可避免行為人因錯誤認識或違法性認識不足所導致的行為危險性被過分高估。同時，相較于事后做出的危險判斷而言，一般理性人判斷可以避免行為時行為人與一般人都認識不到的事實所產(chǎn)生的對危險判斷的影響。因此，以一般理性人對其行為時可以認識到的事實做出的危險判斷作為確定行為定罪處罰的依據(jù)是最能體現(xiàn)罪責刑相適應原則的方式。

（三）推定型認識的幫助行為危險判斷

推定型認識下的幫助行為存在的影響定罪處罰結果的不確定因素是危險事實的判斷模式。推定幫助行為人可以認識到幫助對象具有刑事違法性的主體是一般理性人，但對何種事實展開推定判斷卻并不明確。就此而言，主要存在三種危險事實的判斷模式：一般人認識與行為人特別認識的結合，行為人認識，事后查明的行為時存在的所有客觀事實。按照常理，還應當存在一般人認識事實的危險判斷模式，但由于推定明知所需要的是站在行為人的角度看其是否能認識幫助對象的危險性。如果采取一般人為判斷主體、一般人認識事實為判斷資料的危險判斷模式，則不符合推定需要站在行為人角度進行推斷的要求。因此，在采取一般理性人為推斷主體的前提下，推斷事實應當至少做到將行為人認識容納在內(nèi)，而一般人認識的事實無法確保這一點，因此不應當適用。

一般人認識與行為人特別認識的事實判斷模式可以排除行為時一般人與行為人都認識不到的事實，同時又可以囊括行為人認識高于一般人認識的事實。行為人認識的事實判斷模式僅包括行為人自己認識到的事實，不包含一般人認識高于行為人認識的事實，以及一般人與行為人在行為時都認識不到的事實。事后查明的行為時存在的所有客觀事實判斷模式可以將行為時一般人與行為人都認識不到的事實包括在內(nèi)。三種模式之間的區(qū)別如下表所示：

表2 危險判斷資料模式對比

危險判斷資料模式的不同可以影響推定明知是否成立，進而影響幫助行為是否構成犯罪。在一般人認識高于行為人認識的情形中，采取行為人認識的事實判斷模式會得出無法推定行為人明知幫助對象具有刑事違法性的結論，與其他兩種推斷模式的結論不一致。在一般人與行為人都不能認識的情形中，只有采取事后查明行為當時存在的所有客觀事實的判斷資料模式才會得出行為人可以構成推定明知的結論?？梢钥闯觯孕袨槿苏J識事實為判斷資料的推定模式完全是一種純粹主觀的認定，這容易導致在司法查證的過程中出現(xiàn)行為人為減輕自己的刑罰而故意謊稱自己當時沒有認識到行為危險，從而不構成犯罪的自我脫罪局面。應當認為，推定明知雖然是對行為人在行為當時是否知道行為的危險進行推斷，但這是對事實進行的一種規(guī)范判斷，其重點在于行為人是否“可以”知道而非行為人是否“實際”知道。因為如果把判斷重心放在行為人實際知道，則會導致明知的認定完全依據(jù)行為人事后的證詞，偏離規(guī)范判斷的軌道。而以事后查明的行為時存在的所有客觀事實為判斷資料則是對行為人的過高要求，連一般人都認識不到的事實卻要求行為人認識，違背法律不過分苛求公民的原則。因此，本文認為，應當以一般人認識與行為人特別認識相加合的事實作為一般理性人推斷幫助行為人是否構成明知的依據(jù)。綜上，當根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)存在可以推定行為人構成明知的可能時，應當站在一般理性人的視角對行為時一般人可以認識以及行為人特別認識的事實做出行為危險的判斷，以此作為行為人是否構成犯罪的依據(jù)。

四、結語

面對當下日益增多的電信網(wǎng)絡詐騙等信息網(wǎng)絡犯罪，既要積極打擊下游犯罪，又要謹慎規(guī)制上游犯罪。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪作為規(guī)制下游犯罪幫助行為的罪名，容易在預防下游犯罪的刑事政策目的的引導下成為繼非法經(jīng)營罪之后的新“口袋罪”。在法無明文規(guī)定的情形下，幫助行為人的“明知”程度與幫助對象的刑事違法程度極有可能變成為預防下游犯罪而不斷擴張的伸縮口。在該罪名已然呈現(xiàn)出不當司法擴張的認定趨勢下，必須堅守幫助行為的處罰原則——以幫助行為的法益侵害危險性大小作為是否處罰的依據(jù)。單一的明知程度與幫助對象的刑事違法程度不足以完整體現(xiàn)幫助行為的不法全貌，只有將二者結合成一個行為事實類型并對其危險大小做出分析，才能確定是否將其納入處罰范圍。

行為的危險性大小會根據(jù)行為的犯罪形態(tài)不同而產(chǎn)生多種認定方式。當幫助行為屬于故意幫助與過失幫助相結合的形態(tài)時，行為危險性大小受到過失形態(tài)的影響，行為人違反預見義務所造成的風險由于具有可替代性所以并不會因為行為人遵守預見義務而發(fā)生變化，故過失心態(tài)下造成的風險屬于容許性風險。因此，故意與過失相結合的幫助行為危險性大小只需認定行為人故意心態(tài)下所造成的部分。當幫助行為屬于幫助既遂與幫助未遂相結合的形態(tài)時，行為危險性大小需要根據(jù)未遂形態(tài)下的危險判斷加以確定。由于風險或危險屬于通過人類主觀判斷得出的客觀事物，因此既不能完全依據(jù)事后認定的危險大小，也不能聽從行為人的主觀判斷。對此，采取一般理性人的認識判斷能同時兼顧危險的客觀事實屬性與主觀認識屬性。當幫助行為屬于可能構成推定明知型幫助的形態(tài)時，只有對一般人認識與行為人特別認識的事實加以一般理性人的判斷，才能得出符合規(guī)范要求的結論。由此可見，行為的危險認定應當根據(jù)犯罪形態(tài)的變化而隨時調整，是一個動態(tài)過程而非將一個恒定的認定方式不加分辨地適用于所有情形的靜態(tài)過程。只有采取這種 “因地制宜”的危險認定方式，才能避免幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為落入過分擴張的“口袋”中。