李希一，陳 碧

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

一、引言

就“羈押審查程序的準(zhǔn)訴訟化”而言，需從三個(gè)方面解釋該論題：第一，關(guān)于“羈押”。規(guī)范層面的“羈押”是指專門機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ψ缸锵右扇诉M(jìn)行拘留或逮捕后形成的剝奪犯罪嫌疑人人身自由的暫時(shí)狀態(tài)，“羈押” 即公權(quán)力對公民施加的權(quán)力制裁。第二，關(guān)于“訴訟化”?！霸V訟化”指通過引入狹義訴訟程序即審判程序①狹義的刑事訴訟是指法院對刑事案件進(jìn)行的審判活動(dòng)，狹義訴訟程序指審判程序。而廣義的刑事訴訟則是偵查、公訴、審判等一系列刑事訴訟程序的總稱。本文所稱“狹義訴訟程序”均是指審判程序。中的合議、控辯等元素，使得審前程序能比照審判程序的方式展開，為實(shí)現(xiàn)權(quán)力制裁下的權(quán)利保障拓寬空間。第三，關(guān)于“準(zhǔn)訴訟化”。一方面，“準(zhǔn)訴訟化”突出了控制犯罪與保障人權(quán)之間的平衡關(guān)系；另一方面，“羈押審查程序的準(zhǔn)訴訟化” 強(qiáng)調(diào)即使不斷將訴訟元素注入羈押審查程序中，羈押審查程序與狹義訴訟程序之間仍存在質(zhì)的差別，檢察院的羈押審查程序不可能也不應(yīng)當(dāng)越位于法院的審判程序，羈押審查程序的準(zhǔn)訴訟化不會(huì)給“以審判為中心”造成挑戰(zhàn)。

作為羈押審查程序準(zhǔn)訴訟化改革中的一大亮點(diǎn)，最高人民檢察院于2021 年末頒布的《人民檢察院羈押聽證辦法》（以下簡稱《辦法》）在立法上正式將聽證程序引入檢察院羈押審查程序中，此乃我國羈押審查程序規(guī)范化進(jìn)程上的一大突破。然而為達(dá)到切實(shí)保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利的改革目的，我國羈押聽證程序的準(zhǔn)訴訟化程度亟待提高，我國羈押聽證程序在具體程序設(shè)計(jì)上仍有許多問題值得商榷。

二、關(guān)于“準(zhǔn)訴訟化”命題

（一）“訴訟化”的內(nèi)涵

“準(zhǔn)訴訟化”命題派生于“訴訟化”，因此在集中探討“準(zhǔn)訴訟化”前對“訴訟化”的具體內(nèi)涵進(jìn)行明晰是有必要的。

針對“訴訟化”的內(nèi)涵，學(xué)界有不同主張：有學(xué)者認(rèn)為“訴訟化”指“程序的運(yùn)作和事后的救濟(jì)是以訴訟的方式展開，它具體表現(xiàn)為一種三方構(gòu)造，其中原被告雙方平等對抗，裁決者居中解決雙方的爭議和沖突”。[1]另有學(xué)者將“訴訟化”定義為“刑事程序的訴訟化，主要是依照訴訟的特有規(guī)律實(shí)現(xiàn)對程序的設(shè)計(jì)，表現(xiàn)為控辯雙方充分平等的參與以及裁判者的中立性，以區(qū)別于行政化的決定模式”。[2]上述兩種觀點(diǎn)均有可取之處，尤其是第二種觀點(diǎn)從訴訟程序的本質(zhì)特征，即“參與性”和“中立性”的角度出發(fā)闡釋何為“訴訟化”，這是值得肯定的。

“訴訟化” 的上位概念為 “程序正當(dāng)化”（Procedural Legitimation），后者發(fā)源于一項(xiàng)古老的普通法系司法原則——“自然正義原則”（Principle of Natural Justice）。作為“訴訟化”命題發(fā)展的源頭，“自然正義原則”包含兩項(xiàng)內(nèi)容：其一，自己不能做自己案件的法官（nemo judex in parte sua）；其二，聽取雙方之詞（audi alteram partem），即通過任何決定（尤其是對某方產(chǎn)生不利影響的決定）之前必須聽取對方的意見。由此可見，為繼承“自然正義原則”的基本內(nèi)涵，“訴訟化”至少應(yīng)當(dāng)包括三層含義：其一，審判程序需保持中立性，裁判者需居于中立地位，不偏不倚地進(jìn)行裁決；其二，審判程序需保持參與性，即賦予相關(guān)主體發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，參與者不是被動(dòng)承受裁決的工具，其應(yīng)當(dāng)享有主體資格與地位；其三，審判程序需具備公開性，這是保障參與性的前提。

綜上，“訴訟化”的基本內(nèi)涵可表述為：以程序正當(dāng)理念為指導(dǎo)，將狹義訴訟程序中的中立性、參與性和公開性元素引入非審判程序中，推動(dòng)非審判程序運(yùn)作比照狹義訴訟程序的方式展開。針對該內(nèi)涵的具體理解有二：其一，“訴訟化”是一種非審判程序比照審判程序改造完畢后的理想狀態(tài)；其二，“訴訟”二字應(yīng)當(dāng)限縮為指代狹義層面的“訴訟”，即“審判程序”。

（二）“準(zhǔn)訴訟化”的內(nèi)涵

1.基本內(nèi)涵

“準(zhǔn)”的字義為“表示程度上雖不完全夠，但可以作為某類看待的”，[3]因此“準(zhǔn)訴訟化”與“訴訟化”雖然聯(lián)系緊密，僅有一字之差，但“準(zhǔn)訴訟化”未及“訴訟化”之程度，二者之間存在本質(zhì)區(qū)別。

由前文可知，“訴訟化” 的基本內(nèi)涵可濃縮為如下公式：訴訟化=中立性+參與性+公開性。與之相對應(yīng)，“準(zhǔn)訴訟化”的含義可表示為：準(zhǔn)訴訟化=有限性×（中立性+參與性+公開性），換言之，“準(zhǔn)”等同于“有限性”，即相對于審判程序，其中立性、參與性與公開性是有限的，此為“訴訟化”與“準(zhǔn)訴訟化”的核心區(qū)別。本部分將結(jié)合檢察院羈押審查程序闡釋“準(zhǔn)訴訟化”的具體內(nèi)涵：

內(nèi)涵一，有限中立性。在狹義訴訟程序即審判程序中，為確保法官的中立地位，多數(shù)國家設(shè)置了精密的專門制度以防止法官產(chǎn)生對案件的預(yù)斷。例如日本通過立法確認(rèn)了“起訴狀一本移送主義”以保證法官到庭時(shí)仍對案件一無所知，最大限度地幫助法官維持消極中立的裁判者形象。不同于審判程序中的法官，審前羈押審查程序中的檢察官雖承擔(dān)“客觀公正”義務(wù)，在部分職能的行使上呈現(xiàn)出中立審查者形象，但因檢察官亦是控告職能的行使主體，其未被要求保持消極被動(dòng)的地位。換言之，因兼顧“客觀公正”與“代表國家進(jìn)行公訴”雙重義務(wù)，檢察官只能保持有限的中立地位，檢察院羈押審查程序無法完全比照審判程序，實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格意義上的“訴訟化”。

內(nèi)涵二，有限參與性。為確保審判程序的參與性，庭審活動(dòng)需貫徹言詞原則與辯論原則。不同于法庭審判，檢察院羈押審查程序中的檢察官多采用書面審查、合議式聽證等方式辦理案件，后者雖要求主持聽證會(huì)的檢察官主動(dòng)聽取偵查機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人、辯護(hù)律師等主體的意見，一定程度上保證了程序的參與性，但單方聽取意見畢竟不同于雙方開展辯論，檢察院羈押審查程序的參與性是有限的。

內(nèi)涵三，有限公開性。就訴訟階段而言，檢察院羈押審查程序中的審查批準(zhǔn)逮捕等主要環(huán)節(jié)尚處于偵查階段。為配合偵查工作的保密性要求，不同于以公開審判為原則的審判程序，檢察院羈押審查程序的公開性是有限的：檢察院至多向辦案人員、犯罪嫌疑人、辯護(hù)律師等必要主體依法有限度、有選擇地披露案件信息，檢察院羈押審查程序無法完全同審判程序一樣允許社會(huì)人員旁聽、媒體報(bào)道整個(gè)羈押審查程序。

2.“準(zhǔn)訴訟化”的動(dòng)態(tài)概念屬性

“準(zhǔn)訴訟化”中的“準(zhǔn)”，一方面意味著羈押審查程序訴訟化改造的“有限性”，另一方面也揭示了“準(zhǔn)訴訟化”這一概念的動(dòng)態(tài)屬性。

宏觀方面，訴訟化改造需經(jīng)歷“零訴訟化——準(zhǔn)訴訟化——訴訟化”三個(gè)狀態(tài)（圖1）?！傲阍V訟化”與“訴訟化”分別是訴訟化改造的起點(diǎn)與終點(diǎn)，訴訟化改造程度（即中立性、參與性、公開性三大訴訟元素含量）分別為0 和100%①100%是相對于審判程序而言的，本文默認(rèn)審判程序中中立性、參與性、公開性三大訴訟元素的含量為100%。，二者的狀態(tài)已穩(wěn)定。三者中只有“準(zhǔn)訴訟化”具備動(dòng)態(tài)屬性，其是逐漸逼近“訴訟化”的一種發(fā)展中狀態(tài)（故圖1 中“準(zhǔn)訴訟化區(qū)間”為開區(qū)間，其不包含“零訴訟化”與“訴訟化”兩個(gè)端點(diǎn)，使用的符號(hào)為“＜”而非“≤”）。

圖1 訴訟化改造示意圖

微觀方面，《現(xiàn)代漢語詞典》中“動(dòng)態(tài)”一詞的釋義為 “運(yùn)動(dòng)變化狀態(tài)的或從運(yùn)動(dòng)變化狀態(tài)考察的”。[4]“準(zhǔn)訴訟化”具有動(dòng)態(tài)屬性，意味著“準(zhǔn)訴訟化”處于運(yùn)動(dòng)狀態(tài)中。根據(jù)中立性、參與性、公開性三大訴訟化元素的含量不同，其內(nèi)部存在低階、高階等不同發(fā)展?fàn)顟B(tài)。由此可見，所謂“訴訟化程度高/低”的說法是錯(cuò)誤的，但“訴訟化改造程度高/低”“準(zhǔn)訴訟化程度高/低”這些說法則是正確的。因?yàn)樵跐h語中，“化”若被置于名詞或形容詞后，其意為“轉(zhuǎn)變成某種性質(zhì)或狀態(tài)”，[3]“轉(zhuǎn)變成”中的“成”字意味著“訴訟化”是一種發(fā)展?fàn)顟B(tài)已結(jié)束的完成狀態(tài)，不存在“程度高/低”一說?！澳吵绦?qū)崿F(xiàn)訴訟化”說明該程序的中立性、參與性和公開性的三大訴訟化要素含量已經(jīng)達(dá)到100%，其已完全比照審判程序的活動(dòng)方式，遵循直接言詞、辯論等訴訟原則開展運(yùn)作，這是一種幾乎只存在于理論上的理想化狀態(tài)?？傊挥性凇案脑臁薄皽?zhǔn)訴訟化”這些天然具備動(dòng)態(tài)屬性的概念下談及“程度高/低”才是合理的。

三、準(zhǔn)訴訟化進(jìn)程下的羈押聽證程序改革現(xiàn)狀

《辦法》全文共18 條，除對羈押聽證程序的定義、適用范圍、參加人員、“羈押聽證一般不公開”原則進(jìn)行細(xì)化規(guī)定外，《辦法》 還明確了我國羈押聽證程序采取“合議式”聽證模式。

聽證會(huì)制度（Hearing）發(fā)源于普通法系的“自然正義原則”，被視為是一種小型的庭審活動(dòng)。[5]由于與司法審判具有天然聯(lián)系，聽證程序具有明顯的準(zhǔn)訴訟化特征。以是否含有實(shí)質(zhì)意義上的對抗元素為分類根據(jù)，聽證程序可被劃分為“合議式”聽證與“對抗式”聽證。前者僅強(qiáng)調(diào)聽證主持人需要充分聽取各方意見；后者則在前者的基礎(chǔ)上吸納對抗式訴訟中的控辯元素，突出言詞辯論在聽證程序中所占的分量，是一種準(zhǔn)訴訟化程度更高的聽證模式。

（一）試點(diǎn)階段“合議式”聽證與“對抗式”聽證并存

在我國羈押聽證程序的先行試點(diǎn)階段中，“合議式”聽證模式與“對抗式”聽證模式是并存的。

首先，關(guān)于“合議式”聽證。具體而言，“合議式”聽證是指檢察官主持聽取偵查機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬、辯護(hù)律師、被害人及其近親屬、訴訟代理人和人民監(jiān)督員意見后，依法作出審查決定的工作方式。[6]此種聽證模式已在羈押聽證程序的試點(diǎn)階段中被檢察機(jī)關(guān)采用，例如2016 年9 月，浙江省金東區(qū)人民檢察院曾就吳某某涉嫌交通肇事一案召開合議式審查聽證會(huì)，該案也是金東區(qū)開展“合議式”審查逮捕案件試點(diǎn)工作的首例案件。[6]

其次，關(guān)于“對抗式”聽證?！皩故健甭犠C發(fā)源于對抗式訴訟（adversary procedure），除實(shí)行陪審制度外，后者的主要特點(diǎn)有二：其一，裁判者必須保持消極且中立的地位，以便其能充分聽取雙方意見；其二，對抗式訴訟注重言詞辯論，地位平等的控辯雙方可就事實(shí)問題與法律問題進(jìn)行充分辯論，可對證人進(jìn)行交叉詢問。因此，相較于“合議式”聽證，承繼了對抗式訴訟內(nèi)核的“對抗式”聽證更加注重程序的參與性與中立性，準(zhǔn)訴訟化程度更高。有學(xué)者曾對其收集到的160 個(gè)案件樣本進(jìn)行分析，其中多達(dá)118 例案件都采用了“對抗式”聽證模式，[7]這說明在羈押聽證程序的先行試點(diǎn)階段中，不少基層檢察院都注意到了“對抗式”聽證的獨(dú)特價(jià)值。

未來以何種聽證程序模式為主流將直接關(guān)系到羈押審查程序準(zhǔn)訴訟化的程度，因此路徑選擇需慎之又慎。

（二）《辦法》未采取“對抗式”聽證

羈押聽證程序的先行試點(diǎn)階段中，曾有地方性規(guī)定明確將“對抗式”聽證模式吸收進(jìn)規(guī)范領(lǐng)域中。例如2020 年7 月，四川省都江堰市頒布了《都江堰市人民檢察院檢察聽證規(guī)定（試行）》，該文件的第14 條第4 款強(qiáng)調(diào)了“質(zhì)證”以及“辯論”要素之于檢察院聽證程序的重要性：“案件當(dāng)事人分別依次發(fā)言和陳述意見、理由和依據(jù)；重點(diǎn)圍繞案件中有爭議的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信和法律適用進(jìn)行發(fā)問、質(zhì)證、辯論”。

然而不同于部分地方檢察院的做法，最高人民檢察院在聽證程序模式選擇上的態(tài)度是相當(dāng)謹(jǐn)慎與保守的。統(tǒng)觀 《人民檢察院羈押聽證辦法》，“聽取意見”或“聽取其意見”被提及3 次，“發(fā)表意見”被提及4 次，“發(fā)問”一詞被提及3 次，但全文無一處出現(xiàn)“辯論”“質(zhì)證”“質(zhì)辯”等與言詞辯論有關(guān)的表述，這意味著《辦法》在“合議式”聽證模式與“對抗式”聽證模式之間選擇了準(zhǔn)訴訟化程度更低的前者。

總之，我國審前羈押審查程序的準(zhǔn)訴訟化進(jìn)程存在兩條發(fā)展線：宏觀層面上，從“構(gòu)罪即捕”“捕押合一”“一押到底”到2007 年《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》明確提出“少捕慎訴”，到2012 年《刑事訴訟法》 首次確立逮捕后的羈押必要性審查制度，再到2021 年末《人民檢察院羈押聽證辦法》建立羈押聽證程序，這一動(dòng)態(tài)發(fā)展體現(xiàn)了我國在政策與制度沿革上不斷深化審前羈押及其審查程序的準(zhǔn)訴訟化改革。微觀層面上，作為當(dāng)前我國審前羈押及其審查程序準(zhǔn)訴訟化進(jìn)程的最新成果，羈押聽證程序有其自身的完善過程，其自身準(zhǔn)訴訟化程度的高低關(guān)系著司法實(shí)踐能否發(fā)揮出羈押聽證程序的最大效用。

然而，令人感到遺憾的是，我國立法上的羈押聽證程序尚未采取“對抗式”聽證模式，準(zhǔn)訴訟化程度較低，我國檢察院羈押審查程序的優(yōu)化工作仍舊任重道遠(yuǎn)。

四、兩大法系代表國家的審前羈押審查程序橫向比較

羈押聽證程序隸屬于審前羈押審查程序的范疇，其為開展審前羈押審查的一種特定方式。此外，鑒于各國對審前羈押審查程序的具體安排有所不同，并非每一個(gè)國家都制定了嚴(yán)格意義上的羈押聽證程序。若將研究比較法的視野局限于“羈押聽證程序”這一特定程序上，恐喪失許多向他國學(xué)習(xí)的寶貴機(jī)會(huì)。

因此，本部分嘗試將研究視野從“羈押聽證程序”拓展至整個(gè)“審前羈押審查程序”，以橫向比較美、法兩國關(guān)于審前羈押審查程序的具體安排為手段，以探討兩大法系代表國家審前羈押審查程序的準(zhǔn)訴訟化程度，博采眾長，為后續(xù)設(shè)想提高檢察院羈押審查程序準(zhǔn)訴訟化程度的路徑提供重要參考。

（一）美國的審前羈押審查程序

《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》（Federal Rules of Criminal Procedure,FRCrP）與《美國法典》（United States Code,USC）對美國的審前羈押程序及其審查程序作出了較為系統(tǒng)的規(guī)制。根據(jù)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》之規(guī)定，美國的逮捕方式有二：有證逮捕與無證逮捕。逮捕羈押的審查方式亦分為兩種：一為事前審查，即逮捕前審查；二為事后審查，即逮捕后審查。

有證逮捕屬于較正式的逮捕方式，其不僅接受事后的司法審查，還適用事前司法審查，即法官在簽發(fā)逮捕令之前便會(huì)對逮捕的合法性與必要性進(jìn)行審查。然而，在美國的司法實(shí)踐中，大量案件采用的是未經(jīng)事前司法審查的無證逮捕，因此如何在無證逮捕的前提下構(gòu)建起嚴(yán)格的事后審查程序，保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，成了一個(gè)更為現(xiàn)實(shí)且重要的命題。

1.雙重審前程序保護(hù)

（1）初次出庭程序。犯罪嫌疑人無論是被有證逮捕，還是無證逮捕，其被逮捕后都必須無遲延地出席治安法官主持的初次出庭程序（Initial Appearance）。初次出庭程序不會(huì)對案件做任何實(shí)質(zhì)審查，但法院會(huì)在此程序中及時(shí)告知犯罪嫌疑人其被逮捕的理由以及依法享有的聘請律師、交保等程序性權(quán)利。此外，被無證逮捕的人被帶到治安法官處時(shí)，應(yīng)當(dāng)一并提交可以表明存在“可能原因”①“可能原因”是《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第4 條規(guī)定的逮捕的實(shí)質(zhì)要件，即存在“可能原因”相信發(fā)生了犯罪，而且嫌疑人實(shí)施犯罪?！翱赡茉颉币部杀焕斫鉃椤傲罘ü僬J(rèn)為應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人的合理根據(jù)”。的控告書。[8]因此，初次出庭程序雖然僅為一道簡單的“程序性”程序，但其為治安法官簡要審查羈押的合法性提供了契機(jī)。與此同時(shí)，法官在此程序中告知犯罪嫌疑人逮捕理由以及其依法享有的聘請律師等權(quán)利，也為犯罪嫌疑人在后續(xù)程序中質(zhì)疑羈押必要性提供了基本保障。

（2）預(yù)審程序。預(yù)審程序（Preliminary Hearing）是發(fā)生在被告被逮捕后到審判前的一個(gè)實(shí)體審查程序，[9]但只有重罪被告才會(huì)獲得預(yù)審程序的保護(hù)②根據(jù)美國《聯(lián)邦保釋改革法》（BRA）的規(guī)定，法院一般只會(huì)對重罪被告人采取審前羈押，輕罪被告人通?？梢缘玫奖ａ?。這也是預(yù)審程序一般只適用于重罪被告人的原因之一。美國對輕罪被告一般不會(huì)采取審前羈押。。根據(jù)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第5 條之規(guī)定，[10]舉行預(yù)審的目的在于審查繼續(xù)扣留被告人的理由是否充分，如果公權(quán)力方的證據(jù)不能證明存在扣留被告人的充分理由，那么被羈押的被告人將被釋放。再觀預(yù)審程序的參與主體，預(yù)審程序由治安法官主持，檢察官、犯罪嫌疑人及其委任的律師均可參與該程序。

由此可見，在美國的預(yù)審程序中，治安法官可以同時(shí)聽取控辯雙方的意見，并最終對羈押的合法性與合理性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。相較于初次出庭程序，預(yù)審程序的準(zhǔn)訴訟化程度更高，這是保護(hù)重罪被告人人身自由權(quán)利的一道關(guān)鍵程序。

2.犯罪嫌疑人的救濟(jì)途徑

初次出庭程序與預(yù)審程序的啟動(dòng)者均是公權(quán)力方，犯罪嫌疑人具有下列權(quán)利：一是申請復(fù)議。即被羈押人有權(quán)請求對本案擁有初審管轄權(quán)（original jurisdiction）的法院撤銷或變更羈押令，法院對此必須立即進(jìn)行審查并做出裁定；二是提起上訴。若擁有初審管轄權(quán)的法院拒絕撤銷或變更羈押令，被羈押人可根據(jù)《美國法典》第二十八編的有關(guān)規(guī)定提起上訴，上訴法院應(yīng)立即對上訴做出裁定。

申請復(fù)議與提起上訴均屬于事后審查的范疇，“上訴程序” 的存在切實(shí)提高了美國審前羈押審查程序的準(zhǔn)訴訟化程度。

3.美國審前羈押審查程序的特點(diǎn)

縱觀《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》與《美國法典》的規(guī)定，美國審前羈押審查程序的特點(diǎn)可被歸納為如下幾點(diǎn)：

首先，實(shí)行案件分流。美國嚴(yán)格區(qū)分無證逮捕與有證逮捕案件，重罪與輕罪案件，不同類型的案件適用的審前羈押審查程序有所區(qū)別。具體而言，無證逮捕案件中羈押審查方式為事后審查，有證逮捕案件則同時(shí)依靠事前和事后雙重審查；輕罪案件中的嫌疑人受到初次出庭程序的保護(hù)，而重罪案件因其羈押率高，法律還為其設(shè)置了準(zhǔn)訴訟化程度更高的預(yù)審程序以加大對被羈押人的權(quán)利保護(hù)力度。案件分流讓資源花在“刀刃”上，這是現(xiàn)代司法程序改革規(guī)律的必然要求。

其次，貫徹嚴(yán)格的法官中立原則。法官雖然掌握逮捕令的簽發(fā)權(quán)與審前羈押的審查權(quán)，但就程序的啟動(dòng)而言，法官仍居于中立且被動(dòng)的地位，始終保持克制。無論是事前審查，還是事后審查，審查程序的啟動(dòng)均需以檢察官申請、警察移送、犯罪嫌疑人的申請復(fù)議或上訴為前提，法官無權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)羈押程序及其審查程序?！胺ü僦辛ⅰ边@一基本訴訟原則滲透進(jìn)審前程序中，提高了美國審前羈押審查程序的準(zhǔn)訴訟化程度。

最后，注重權(quán)利保護(hù)。在美國的審前羈押審查程序中，犯罪嫌疑人有權(quán)聘請律師，若犯罪嫌疑人貧困，法院會(huì)為其指派律師或公設(shè)辯護(hù)人。參與審查程序的律師有權(quán)以言詞辯論等方式對抗承擔(dān)證明責(zé)任的檢方?！奥蓭煄椭薄把栽~辯論”“檢方承擔(dān)證明責(zé)任”，這些程序設(shè)計(jì)均透露出美國的羈押審查程序重視保障犯罪嫌疑人的主體資格與基本權(quán)利?？傮w而言，美國的審前羈押審查程序的準(zhǔn)訴訟化程度較高。

（二）法國的審前羈押審查程序

法國 《刑事訴訟法典》（Code De Procédure Pénale，CPP）以“朝著自由的方向”[11]為目標(biāo)創(chuàng)造了一種具有法國特色且準(zhǔn)訴訟化程度相當(dāng)高的審前羈押審查程序——對席審理程序（Débat Contradictoire）。因此法國雖與德國同屬大陸法系的代表國家，實(shí)行嚴(yán)格的法定主義，但法國的審前羈押審查程序更典型、更值得研究。

1.對席審理程序

法國《刑事訴訟法典》第145 條明確規(guī)定：“如該司法官考慮對當(dāng)事人實(shí)行審前羈押，則向當(dāng)事人告知只有在經(jīng)過對審辯論之后才能做出決定，并且告知當(dāng)事人有權(quán)請求法院給予一個(gè)準(zhǔn)備辯護(hù)的期限。[12]”根據(jù)第145 條及第145-1 條至145-5條之規(guī)定，作為審前羈押審查重要手段的對席審理包含如下程序性內(nèi)容：

其一，參與對席審理程序的主體。根據(jù)145 條之規(guī)定，對席審理程序的主持者是擁有審前羈押決定權(quán)的“自由與羈押法官”（juge des libertés et de la détention，以前該決定權(quán)屬于“預(yù)審法官”）。此外，“對席”與“缺席”相反，除檢察官外，對席審理程序強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人及其辯護(hù)律師的參與。關(guān)于律師幫助，法國《刑事訴訟法典》規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人其有權(quán)自行聘請律師或接受依職權(quán)為其指定的律師的協(xié)助，律師享有查閱案卷以及自由同當(dāng)事人交換意見的權(quán)利。律師的加入讓犯罪嫌疑人獲得了對抗檢方、爭取自由的機(jī)會(huì)。

其二，對席審理程序的具體開展。首先，與庭審程序類似，對席審理程序中各主體的發(fā)言順序大致也是“檢察官——律師——犯罪嫌疑人”：“先由共和國檢察官陳述要求羈押的理由，說服預(yù)審法官。然后是辯護(hù)律師發(fā)言，反駁檢察官的要求和理由，說服預(yù)審法官采取相反的措施。辯護(hù)律師發(fā)言后是嫌疑人的自己陳述?！盵13]其次，對席審理程序貫徹直接言詞原則，審前羈押的裁決必須建立在言詞辯論的基礎(chǔ)上。如果從筆錄的記載可以看出羈押庭的這一辯論未按法定條件對席進(jìn)行，作出的審前羈押決定應(yīng)當(dāng)撤銷。[14]最后，根據(jù)第145 條之規(guī)定，成年犯罪嫌疑人或其律師有權(quán)在對席審理程序開始時(shí)申請公開開庭。但對席審理程序的公開是受到限制的，若“公開開庭有礙于預(yù)審所特別必要的專門調(diào)查，或足以損害當(dāng)事人的尊嚴(yán)或第三人的利益”，[12]則法官有權(quán)裁判非公開審理。

其三，針對對席審理結(jié)果的救濟(jì)途徑。針對自由與羈押法官拒絕羈押犯罪嫌疑人的裁定，檢察院可以向上訴法院提起抗訴。與之對應(yīng)，犯罪嫌疑人可以就自由與羈押法官實(shí)行審前羈押的裁定在10 日內(nèi)向上訴法院預(yù)審?fù)ヌ崞鹕显V?？乖V與上訴將引發(fā)法院針對審前羈押的第二次審查。

2.法國審前羈押審查程序的特點(diǎn)

首先，準(zhǔn)訴訟化程度高?！皩ο瘜徖怼北臼欠ㄔ和徎顒?dòng)中的一種常見審理方式，其強(qiáng)調(diào)法院在各方訴訟參與人自始至終參與訴訟活動(dòng)的基礎(chǔ)上進(jìn)行審理與裁判，與“缺席審理”相對。法國將“對席審理”引入審前階段，此舉極大提升了其審前羈押審查程序的參與性與準(zhǔn)訴訟化程度。此外，法國強(qiáng)調(diào)言詞辯論，保護(hù)辯護(hù)權(quán)，明確規(guī)定上訴或抗訴為救濟(jì)手段的做法均證明了法國審前羈押審查程序的準(zhǔn)訴訟化程度相當(dāng)高。

其次，重視構(gòu)建事前控制程序。根據(jù)法國《刑事訴訟法典》第145 條之規(guī)定，經(jīng)過對席審理程序是法官裁定實(shí)行審前羈押的前提。因此，嚴(yán)格來講，對席審理程序其實(shí)是一道針對審前羈押而精心設(shè)計(jì)的事前控制程序。相較于事中控制與事后控制，事前控制程序能在最大限度上減少對犯罪嫌疑人權(quán)利的侵害。嚴(yán)厲的強(qiáng)制手段搭配嚴(yán)格的事前控制程序，這是比例原則的應(yīng)有之義，亦是人權(quán)保護(hù)的必然要求。

最后，關(guān)注對未成年人的特別保護(hù)。法國審前羈押審查程序?qū)ξ闯赡耆说奶貏e保護(hù)體現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一，對未成年犯罪嫌疑人的保護(hù)。根據(jù)法國《刑事訴訟法典》第41 條第6 款之規(guī)定，“針對實(shí)行犯罪時(shí)不滿21 歲，法定刑罰不超過5 年監(jiān)禁刑的成年人，檢察官或預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)請求對犯罪嫌疑人的物質(zhì)、家庭與社會(huì)狀況進(jìn)行審查，以及對有利于當(dāng)事人回歸社會(huì)的適當(dāng)措施進(jìn)行調(diào)查”。[14]根據(jù)當(dāng)然解釋的適用規(guī)則，法國對不滿21 歲的成年人尚且會(huì)采取特別審查措施以促進(jìn)其回歸社會(huì)，法國實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)會(huì)對未成年犯罪嫌疑人啟動(dòng)特別審查程序以順利實(shí)現(xiàn)對未成年犯罪嫌疑人的教育與改造。其二，對犯罪嫌疑人的未成年子女的保護(hù)。根據(jù)法國《刑事訴訟法典》第145—5 條之規(guī)定，“如果可能受到羈押的犯罪嫌疑人告知他對與其住在一起的不滿16 歲的子女行使親權(quán)，社會(huì)調(diào)查部門應(yīng)當(dāng)事先找到并提議任何可以避免羈押當(dāng)事人的有益措施”。[14]在缺乏有益措施并且存在導(dǎo)致未成年人的身體、安全、道德、教育條件受到不利影響之可能時(shí)，不得對犯罪嫌疑人實(shí)行先行羈押。

由此可見，美、法兩國的審前羈押審查程序存在共性：首先，不同于中國，美、法兩國的審前羈押決定權(quán)均交由法院行使。其次，為提高程序的參與性，美、法兩國的審前羈押審查程序均突出“言詞辯論”的重要性，貫徹庭審中的“兩造對抗”主義。兩國均已開啟了審前羈押審查程序的準(zhǔn)訴訟化進(jìn)程。美、法審前羈押審查程序的準(zhǔn)訴訟化程度也有所不同。具體而言，法國審前羈押審查程序的準(zhǔn)訴訟化程度更高。法國不僅創(chuàng)設(shè)了“對席審理程序”以提高羈押審查程序的參與性，其還設(shè)置了針對羈押審查結(jié)果的上訴、抗訴程序。在“兩級預(yù)審”這一司法審查制度的配合下，法國實(shí)現(xiàn)了針對審前羈押的嚴(yán)格控制。

五、提高我國羈押聽證程序的準(zhǔn)訴訟化程度的路徑

羈押聽證程序本質(zhì)上是審前羈押審查程序的一種具體展開方式，他國的審前羈押審查程序雖未采取“聽證”模式，但以模仿“兩造對抗”庭審程序?yàn)橹饕卣鞯母魇綄彶槌绦蛞讶粸橹袊鴺?gòu)建準(zhǔn)訴訟化程度更高的羈押聽證程序提供了充分參考。中國羈押聽證程序的設(shè)計(jì)工作也必須立足于本國國情，即根據(jù)我國的犯罪形勢與刑事司法政策的動(dòng)態(tài)變化，在結(jié)合中國司法制度現(xiàn)狀與國外審前羈押審查制度合理因素的基礎(chǔ)之上，設(shè)想提高中國羈押聽證程序準(zhǔn)訴訟化程度的具體路徑。

（一）進(jìn)一步保障犯罪嫌疑人、被告人的主體地位

在強(qiáng)大的國家公權(quán)力面前，犯罪嫌疑人、被告人始終是相對弱勢的一方。因此，我國羈押聽證程序的改革必須以進(jìn)一步保障犯罪嫌疑人、被告人的主體地位為首要任務(wù)。

1.完善羈押聽證程序中的辯護(hù)制度

辯護(hù)人是幫助犯罪嫌疑人、被告人維護(hù)其合法權(quán)益的人。完善辯護(hù)制度，保障辯護(hù)人在羈押聽證程序中的各項(xiàng)權(quán)利對于維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的主體地位有著至關(guān)重要的作用。

“辯護(hù)人”在《辦法》中僅出現(xiàn)7 次：《辦法》第3、4 條規(guī)定辯護(hù)人有推動(dòng)或申請檢察院啟動(dòng)羈押聽證程序的權(quán)利；第7、10 條賦予辯護(hù)人參與羈押聽證程序的主體資格；第9 條規(guī)定參與聽證程序的辯護(hù)人具有發(fā)表意見、出示相關(guān)證據(jù)材料、經(jīng)主持人許可后向相關(guān)人員發(fā)問的權(quán)利。由此可見，我國羈押聽證程序中的辯護(hù)制度亟待完善。

（1）明確值班律師的有限參與權(quán)。根據(jù)《刑事訴訟法》第36 條之規(guī)定，值班律師的定位是法律幫助者而非辯護(hù)人，因此法律條文中的“辯護(hù)人”不包括“值班律師”?？v觀《辦法》全文，“辯護(hù)人”共出現(xiàn)7 次，然而《辦法》無一處出現(xiàn)“值班律師”字樣，這是否意味著值班律師無參與羈押聽證程序的權(quán)利？

學(xué)理上普遍認(rèn)為值班律師雖不是辯護(hù)人，但其與辯護(hù)人之間的差別僅體現(xiàn)在“可否出庭辯護(hù)”這一問題上，在審前階段，值班律師與辯護(hù)人并無本質(zhì)區(qū)別。若《辦法》不對值班律師的有限參與權(quán)進(jìn)行明確，這將造成一個(gè)嚴(yán)重的后果：當(dāng)犯罪嫌疑人未自行聘請律師或被指派律師時(shí)，其恐將無法在羈押聽證程序中得到值班律師這道最后壁壘的保護(hù)。

（2）有限度地授予辯護(hù)律師①“有限度地授予辯護(hù)律師閱卷權(quán)”這一部分探討的問題為是否應(yīng)當(dāng)在審查批準(zhǔn)逮捕階段的羈押聽證程序中授予辯護(hù)律師閱卷權(quán)。根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，審查批準(zhǔn)逮捕階段，犯罪嫌疑人聘請或被指定的辯護(hù)人只能是律師。故為措辭嚴(yán)謹(jǐn)，此處將“辯護(hù)人”改稱為“辯護(hù)律師”?；蛑蛋嗦蓭熼喚頇?quán)。相當(dāng)一部分的羈押聽證發(fā)生于檢察院審查批準(zhǔn)逮捕階段，關(guān)于審查批判階段辯護(hù)律師或值班律師（以下均簡稱律師）是否應(yīng)當(dāng)享有閱卷權(quán)這一問題，學(xué)界始終存在不同聲音。反對者認(rèn)為若賦予律師審查批捕階段的閱卷權(quán)，恐造成偵查階段辦案信息的泄露，這與偵查保密原則相沖突。然而，立法者的工作之一本就是在各項(xiàng)利益中作出抉擇，解決利益沖突依靠的并非是舍棄某項(xiàng)利益，而是通過規(guī)則的具體設(shè)定進(jìn)行利益平衡。為同時(shí)照顧“保障律師閱卷權(quán)”與“保守偵查秘密”這兩項(xiàng)要求，立法者可以有限度地賦予律師閱卷權(quán)。例如，將閱卷地點(diǎn)限制于檢察院內(nèi)部，檢察院派員監(jiān)督律師閱卷；再如，對案卷上的證人信息等暫不便透露的辦案信息進(jìn)行個(gè)別隱去等。喪失閱卷權(quán)的律師猶如在黑夜中前行的盲人，享有閱卷權(quán)是辯護(hù)律師或值班律師依法開展工作的前提，羈押聽證程序的設(shè)計(jì)工作不可忽視保障律師的閱卷權(quán)。

2.吸收“被告人最后陳述”作為羈押聽證程序的必經(jīng)環(huán)節(jié)

“被告人最后陳述”是刑事庭審程序中的一道必經(jīng)環(huán)節(jié)，法官不得以任何理由剝奪被告人的最后陳述權(quán)。最后陳述權(quán)在性質(zhì)上歸屬于被告人的自我辯護(hù)權(quán)，但不同于被告人在法庭調(diào)查及法庭辯論環(huán)節(jié)中的自我辯護(hù)，“被告人最后陳述” 強(qiáng)調(diào)被告人擁有“隨便說”的權(quán)利。在法庭調(diào)查、法庭辯論中，被告人的自我辯護(hù)受制于公訴人、辯護(hù)人、審判人員等主體的發(fā)問范圍，被眾多專業(yè)詞匯包圍的被告人只能被動(dòng)承受發(fā)問，無法主動(dòng)且充分地闡述其內(nèi)心真實(shí)的想法與情感。實(shí)際上，在整個(gè)庭審階段中，“被告人最后陳述” 是被告人能真正為自己說話的唯一機(jī)會(huì)。

鑒于“被告人最后陳述”的重要價(jià)值，羈押聽證程序有必要設(shè)置 “犯罪嫌疑人、被告人最后陳述”環(huán)節(jié)以切實(shí)保障犯罪嫌疑人的程序主體地位。

（二）羈押聽證主持權(quán)歸屬于檢察官

美、法兩國的審前羈押審查權(quán)均歸屬于法官，各類羈押審查程序的主持者均為法官。不同于上述兩國，在我國，“在審前程序的準(zhǔn)訴訟模式中‘裁判方’ 并非法院而是與偵控方具有一定組織關(guān)系的其他機(jī)構(gòu)或者沒有組織關(guān)系的其他法定主體”。[15]我國羈押必要性審查權(quán)由檢察官掌握，羈押聽證程序的主持人是檢察官而非法官。

事實(shí)上，在我國的司法現(xiàn)狀下，羈押聽證程序的主持權(quán)不能也不應(yīng)交到法官手中。我國的檢察機(jī)關(guān)本就不同于他國的檢察院，其身兼公訴職能與法律監(jiān)督職能。除“公訴權(quán)”外，檢察院依《憲法》第136 條之規(guī)定享有“檢察權(quán)”，即檢察院依照憲法進(jìn)行司法監(jiān)督的權(quán)利。憲法賦予的檢察權(quán)奠定了檢察院羈押必要性審查權(quán)及羈押聽證主持權(quán)的權(quán)力基礎(chǔ)。讓法官成為羈押聽證程序主持人的想法是不切合中國實(shí)際的，其動(dòng)搖的不僅是《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，更是我國現(xiàn)行《憲法》對公、檢、法三機(jī)關(guān)的權(quán)力配置。

（三）引入“對抗式”聽證模式

如前所述，《辦法》 采取了準(zhǔn)訴訟化程度更低的“合議式”聽證模式。然而，無論是從理論層面，還是從實(shí)踐層面上講，我國引入準(zhǔn)訴訟化程度更高的“對抗式”聽證模式是勢在必行的。實(shí)踐層面上，在羈押聽證程序的先行試點(diǎn)階段，“對抗式”聽證模式已得到不少檢察院的認(rèn)可與實(shí)踐；理論層面上，不同于“合議式”聽證模式以“言詞陳述”為主，“對抗式”聽證模式更強(qiáng)調(diào)“言詞辯論”和對抗主體之間的充分互動(dòng)，其中立性、參與性更高?！皩故健?聽證模式的引入有利于扭轉(zhuǎn)檢察院羈押審查程序“行政化”“封閉化”的現(xiàn)狀，其是保證羈押聽證程序發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用的關(guān)鍵。

（四）明確各項(xiàng)待證事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)

完整的證明規(guī)則應(yīng)至少包括三項(xiàng)內(nèi)容：證明對象、證明責(zé)任分配及證明標(biāo)準(zhǔn)。首先，證明對象。根據(jù)《辦法》第9 條與《刑事訴訟法》第79 條之規(guī)定，羈押聽證程序涉及的待證事實(shí)包括三項(xiàng)：犯罪嫌疑人、被告人確有犯罪事實(shí)（事實(shí)要件）、可能被判處有期徒刑以上刑罰（刑罰要件）、采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐股鐣?huì)危險(xiǎn)性（危險(xiǎn)性要件）。其次，證明責(zé)任分配。根據(jù)《辦法》第9 條之規(guī)定，支持犯罪嫌疑人、被告人“需要羈押”“延長羈押”或證明其社會(huì)危險(xiǎn)性條件的事實(shí)均由偵查人員出示相關(guān)證據(jù)材料予以證明。

遺憾的是，《辦法》 未對證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定。羈押聽證程序作為一項(xiàng)審前程序，其明顯區(qū)別于承擔(dān)定罪量刑這一實(shí)體性任務(wù)的審判程序。因此原則上，羈押聽證程序中各項(xiàng)待證事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)無須達(dá)到《刑事訴訟法》第53 條規(guī)定的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)，其只需達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)即可。但需注意的是，由于“事實(shí)要件”是啟動(dòng)各項(xiàng)刑事程序的前提與基礎(chǔ)，因此“事實(shí)要件”的證明標(biāo)準(zhǔn)雖無須達(dá)到“排除合理懷疑”的程度，但其也應(yīng)當(dāng)要高于優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。對此，有學(xué)者提出，偵查人員對“事實(shí)要件”的證明應(yīng)達(dá)到“清楚、有說服力”的標(biāo)準(zhǔn)。[16]

（五）設(shè)置羈押審查決定的救濟(jì)途徑

《辦法》雖通過設(shè)立羈押聽證程序規(guī)范檢察院羈押必要性審查制度的具體運(yùn)行，然而針對檢察院在主持羈押聽證程序后所作出的羈押審查決定，《辦法》 并未建立起相應(yīng)的救濟(jì)途徑。正所謂“無救濟(jì)無權(quán)利”，必要救濟(jì)機(jī)制的缺失恐讓犯罪嫌疑人的權(quán)利得不到切實(shí)保障。我國羈押聽證程序的改革工作必須重視建立與羈押聽證程序相配套的救濟(jì)途徑。

針對羈押審查結(jié)果的救濟(jì)途徑，國外許多國家的方案是設(shè)立相應(yīng)的上訴制度，即犯罪嫌疑人一方可就審查結(jié)果向上級法院提起上訴，行使國家逮捕權(quán)或追訴權(quán)的公權(quán)力一方也可就審查結(jié)果向上級法院提起抗訴。然而，這套救濟(jì)方案顯然無法移植到我國，原因在于我國的法院幾乎不介入審前程序中，我國羈押審查程序的主導(dǎo)方是檢察院而非法院。

構(gòu)建針對審查決定的救濟(jì)機(jī)制，可參照公安機(jī)關(guān)對檢察機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)逮捕決定、不起訴的救濟(jì)機(jī)制進(jìn)行設(shè)計(jì)。[17]具體而言，若被追訴人及其辯護(hù)人、偵查機(jī)關(guān)對檢察院的審查決定不服，可在七日內(nèi)要求復(fù)議。對復(fù)議結(jié)果仍不服，可向上一級檢察院申請復(fù)核。

（六）加大對未成年人的保護(hù)力度

誠然，《辦法》 關(guān)注到了未成年人這一特殊群體，其針對未成年犯罪嫌疑人、被告人設(shè)置了三重保護(hù)：其一，核實(shí)“未成年人犯罪嫌疑人、被告人是否具有社會(huì)幫教條件” 是酌定啟動(dòng)羈押聽證程序的原因之一；其二，未成年人案件的羈押聽證程序一律不公開進(jìn)行；其三，將“合適成年人”制度引入羈押聽證程序中。

然而，《辦法》 對未成年人的特別保護(hù)是單向的、不完整的。其僅注意到了作為犯罪嫌疑人、被告人的未成年人，卻對犯罪嫌疑人、被告人的未成年子女有所忽視?，F(xiàn)代社會(huì)的規(guī)范制定工作應(yīng)當(dāng)細(xì)致且具有溫度，具體而言，我國羈押聽證程序的改革工作可以借鑒法國《刑事訴訟法典》第145-5條之規(guī)定，在聽證程序中對犯罪嫌疑人、被告人的家庭狀況進(jìn)行考察，若羈押當(dāng)事人確會(huì)對其撫養(yǎng)的未成年子女造成明顯不利影響，那么檢察人員應(yīng)當(dāng)考慮對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住措施，而非對其實(shí)行審前羈押。