〔摘要〕 清季變法修律，舊的《大清律例》被改造成《大清現(xiàn)行刑律》，以為過(guò)渡之用的總成之作，其立法條文之變動(dòng)、司法適用之情形，一定程度上能夠反映當(dāng)時(shí)某些法律變革之觀念。其中，殺尊親屬罪作為直接體現(xiàn)儒家綱常的核心條款，刪修幅度較大;在各級(jí)審判廳的司法裁判中，又留存一定的生命力，但尚未觸及諸如尊親屬的法律概念界定等實(shí)質(zhì)議題。《大清現(xiàn)行刑律》作為近代刑律改革的腳本，體現(xiàn)了殺尊親屬罪在近代法律轉(zhuǎn)型中的過(guò)渡性特征，不應(yīng)該被忽視。

〔關(guān)鍵詞〕 《大清現(xiàn)行刑律》;殺尊親屬罪;沈家本;清末新政

〔中圖分類(lèi)號(hào)〕K257.5 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2022）03-0174-07

20世紀(jì)初，中國(guó)內(nèi)外壓力交錯(cuò)相煎，顯現(xiàn)出前所未有的挑戰(zhàn)與變革。作為推行新政的一環(huán)，清廷于1902年發(fā)布上諭，開(kāi)始了十年的修律活動(dòng)，又因各法之中，尤以刑法為切要，于1905年開(kāi)始對(duì)《大清律例》予以刪修。中華法系以儒家學(xué)說(shuō)為旨要，融禮法為一體，以維護(hù)倫理綱常為根本，其立法精神雖歷經(jīng)迭代而一脈相承。踵續(xù)因官制改革人員調(diào)動(dòng)而停止的舊律改造，先將《大清律例》內(nèi)今昔情形不同，及例文無(wú)關(guān)引用，或兩例重復(fù)，或舊例停止者，奏準(zhǔn)刪除344條。①光緒三十三年（1907），侍郎俞廉三與沈家本作為修律大臣，征集法律館館員，分科纂輯，并延聘東西各國(guó)之博士律師，借備顧問(wèn)，擬定四條辦法（刪除總目、厘正刑名、節(jié)取新章、簡(jiǎn)易例文），完成修改、修并、移并、續(xù)纂等各項(xiàng)工作。

《大清現(xiàn)行刑律》僅行之一年，宣統(tǒng)遜位。有學(xué)者認(rèn)為它的命運(yùn)是“出生即死亡”②，雖經(jīng)百年，仍是無(wú)合適的敘事框架能將其容納的、法制現(xiàn)代化歷史進(jìn)程中的異類(lèi)。但《大清現(xiàn)行刑律》集晚清舊律改革之大成，被一些學(xué)者視為集傳統(tǒng)中國(guó)律法之大成的最后一部刑法典。③也是從《大清現(xiàn)行刑律》開(kāi)始，作為憲政重要標(biāo)志的人權(quán)思想，以破壞尊親原則的方式進(jìn)入刑律正文。李貴連：《沈家本評(píng)傳》，北京：中國(guó)民主法制出版社，2016年，第114頁(yè);成富磊：《禮之退隱：以近代中國(guó)刑律中君親條文的變動(dòng)及其爭(zhēng)論為中心》，博士學(xué)位論文，復(fù)旦大學(xué)，2012年。作為體現(xiàn)中華法系核心特征的倫常條款，殺尊親屬罪被裹挾著走上了近代轉(zhuǎn)型之路。

傳統(tǒng)殺尊親屬罪的保護(hù)對(duì)象以父系直系尊親屬為主，包括五服之內(nèi)的尊長(zhǎng)、尊屬（除父母、祖父母、外祖父母之外，還包括夫、兄、伯叔父母、姑姊等等），根據(jù)服制親等的遠(yuǎn)近，弒親行為的刑罰有不同梯度之別;歷代刑法對(duì)殺尊親屬罪的懲處均重于普通殺人罪，一般而言，弒親（不問(wèn)是否存在犯罪的故意）即處死刑（斬決、絞決、斬候、絞候），也有處凌遲、戮尸等極刑的特殊情形。經(jīng)過(guò)清季修律及民初劇變，尊親屬的特殊意涵與法律地位漸漸被剝奪，終至基本等同于普通人。民國(guó)初期的殺尊親屬罪的立法及司法情況，詳見(jiàn)張一民：《民國(guó)初期的“殺尊親屬罪”考察》，《清華法學(xué)》2021年第4期。

清季刑律修訂的兩項(xiàng)成果，一為過(guò)渡性的《大清現(xiàn)行刑律》，一為獲得學(xué)界更多關(guān)注的《欽定大清刑律》（新刑律），近代刑事立法出現(xiàn)了新舊兩部法典并行修纂的特殊現(xiàn)象。誠(chéng)然，《欽定大清刑律》以其繁復(fù)的纂修、論爭(zhēng)過(guò)程，更彰顯劃時(shí)代的意義，成為晚清法律改革繞不過(guò)去的一座里程碑。但《大清現(xiàn)行刑律》的刪修工作亦初步彰顯平等、廢除酷刑等刑律改革觀，作為近代刑律改革的腳本，其于因循舊律與革新舊律之間如何過(guò)渡，如何拿捏分寸，同樣值得更多關(guān)注。

關(guān)于《大清現(xiàn)行刑律》的專(zhuān)門(mén)研究性文獻(xiàn)可分為兩大類(lèi)，一為考察其纂修背景、過(guò)程及法典特征者前者如戴炎輝：《清〈現(xiàn)行刑律〉之編定》，《法學(xué)叢刊》（臺(tái)北）第77、78期;李貴連：《〈大清新刑律〉與〈大清現(xiàn)行刑律〉辨正》，《法學(xué)研究》1982年第2期;黃源盛：《帝制中國(guó)最后一部傳統(tǒng)刑法典》，收入氏著：《法律繼受與近代中國(guó)法》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2007年。，一為關(guān)注其作為民初民事法源的特殊性。后者如黃源盛《民初大理院與裁判》（臺(tái)北：元照出版有限公司，2011年）一書(shū)中“《大清現(xiàn)行刑律》如何換裝成民事審判的法源依據(jù)”（第159—165頁(yè)）等相關(guān)內(nèi)容;段曉彥：《〈大清現(xiàn)行刑律〉與民初民事法源——大理院對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的適用》，《法學(xué)研究》2013年第5期。就現(xiàn)行刑律的具體內(nèi)容，特別是關(guān)涉?zhèn)惓５臍⒆鹩H屬等條款進(jìn)行研究的不多，有學(xué)者以比較研究的觀點(diǎn)詳盡梳理了古今中西各時(shí)期的“殺尊親屬”立法文本黃源盛：《傳統(tǒng)與當(dāng)代之間的倫常條款——“以殺尊親屬罪”為例》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。，但對(duì)《大清現(xiàn)行刑律》的相關(guān)內(nèi)容及其司法實(shí)踐則未涉及，這樣既忽視了其所體現(xiàn)的殺尊親屬罪的過(guò)渡特征，也簡(jiǎn)化了對(duì)殺尊親屬罪近代轉(zhuǎn)型的縱向理解。本文擬以《大清現(xiàn)行刑律》中的殺尊親屬罪的立法文本及其司法實(shí)踐為考察對(duì)象，側(cè)重觀察其近代轉(zhuǎn)型之過(guò)渡樣態(tài)。

一、非謂西法之不善，必行西法則不然

清光緒三十四年（1908）新刑律草案擬訂完畢，上奏交各省簽注。新刑律乃實(shí)行憲政之法，而正式立憲須等待九年之后，且新刑律草案背離傳統(tǒng)之劇，引發(fā)張之洞等地方督撫強(qiáng)烈反彈。為過(guò)渡計(jì)，沈家本遂建議先以《大清現(xiàn)行刑律》作為階段性法律，待新刑律頒行之后作廢：“現(xiàn)在新律之頒布尚待時(shí)日，則舊律之刪訂，萬(wàn)難再緩，……商酌擬請(qǐng)踵續(xù)其事，以竟前功，……定其名曰《現(xiàn)行刑律》，……一俟新律頒布之日，此項(xiàng)刑律再行作廢，持之以恒，行之以漸，則他日推暨新律，不致有捍格之虞矣”。沈家本等：《擬請(qǐng)編定〈現(xiàn)行刑律〉以立推行新律基礎(chǔ)折》，光緒三十四年正月二十九日，《大清現(xiàn)行刑律案語(yǔ)》。

為減少新政推行阻力，在改革勢(shì)在必行的大前提下沈家本明確了《大清現(xiàn)行刑律》的定位：

新政之要，不外因革兩端。然二者相衡，革難而因易。誠(chéng)以慣習(xí)本自傳遺，損益宜分次第，初非旦夕所能責(zé)望也。……惟是刑罰與教育互為盈朒，如教育未能普及，驟行輕典，似難收弼教之功。且審判之人才、警察之規(guī)程、監(jiān)獄之制度，在在與刑法相維系，雖經(jīng)漸次培養(yǎng)設(shè)立，究未悉臻完善。論嬗遞之理，新律固為后日所必行，而實(shí)施之期，殊非急迫可以從事。沈家本等：《擬請(qǐng)編定〈現(xiàn)行刑律〉以立推行新律基礎(chǔ)折》，光緒三十四年正月二十九日。

新政非一日之功，除了體認(rèn)改革的急迫性與必要性，實(shí)操意義上的“如何改革”無(wú)疑變得非常重要，新舊遞嬗之間應(yīng)分清次第事項(xiàng)，方能有的放矢，不失修律的方向。故《大清現(xiàn)行刑律》首席總纂官吉同鈞指出，在“戰(zhàn)略”上應(yīng)首先正確解讀中西之法，以中立立場(chǎng)去把握中西法律的分寸，為步西人后塵而仿行西法未必是變法修律的必要條件：

談時(shí)務(wù)者，均以力行新法為亟亟求治之本。夫法至今日，弊壞已極，誠(chéng)當(dāng)變矣。然變法則可，而謂必行西法則不盡然，非謂西法不善也。西法之善者皆探本，中國(guó)圣人創(chuàng)制之遺意而出之。如西法之最善者，莫如兵制、議院，現(xiàn)所急急學(xué)步者亦首在此，然西人兵制，即周禮寓兵于農(nóng)，唐初府兵之遺制;西人之上下議院，即洪范謀及卿士庶民，王制爵人刑人與眾議之……現(xiàn)以舊法多弊，擬加變通，取先王圣人所留貽可以救今時(shí)之積弊者，舉而措之，化而裁之，斯可矣。董子所謂“琴瑟不調(diào)，改弦更張”是也，何必斤斤步人后塵哉？總之，徒法不能自行，其人存則政舉。圣人復(fù)起，不易斯言。如謂西法善于中法，行之可以強(qiáng)國(guó)，彼波蘭非行西法之國(guó)乎，何以驟亡于俄也？西班牙、葡萄牙亦行西法最初之國(guó)，何以奄奄不振也？如謂中法不足強(qiáng)國(guó)，而漢唐最盛之時(shí)，西域匈奴各國(guó)均隸版圖;元初擴(kuò)地極廣，今之俄國(guó)皆其臣虜;國(guó)初征高麗、緬甸、臺(tái)灣，一時(shí)威震四夷，尓時(shí)何常有西法乎！可見(jiàn)得人則法自我立，失人則無(wú)法不敝。今之講行西法者，皆少年喜事更張，不知為治之本，雖曰才智過(guò)人，使其得志，不過(guò)一王半山[仙]耳。余非守舊之人，然深懼若輩之亂天下也……吉同鈞：《東行日記》，收入《近代史資料》第1卷，上海：上海書(shū)店出版社，2009年，第126頁(yè)。

可見(jiàn)《大清現(xiàn)行刑律》的基調(diào)是傾向保守，從殺尊親屬條款的刪減過(guò)程能窺得西方法益的影子，但大刀闊斧的引入尚不多見(jiàn)。

二、《大清現(xiàn)行刑律》的殺尊親屬罪：輕刑化的調(diào)整

《大清現(xiàn)行刑律》將弒親內(nèi)容分別收入十惡、人命、斗毆、奸拐門(mén)之下，其中，十惡之惡逆、不睦兩條與《大清律例》內(nèi)容一致，意味著對(duì)殺尊親屬罪的基本定性維持不變，但在刑罰方面則顯示出輕刑化的傾向。

其一，“人命門(mén)”下所設(shè)“謀殺祖父母父母”條在保留舊律內(nèi)容的基礎(chǔ)上刪減了杖刑：

凡謀殺祖父母、父母及期親尊長(zhǎng)，外祖父母，夫，夫之祖父母，夫母，已行（不問(wèn)已傷、未傷）者，（預(yù)謀之子孫，不分首從）皆絞;已殺者，皆斬。（其為從有服屬不同，自依緦麻以上律論;有凡人，自依凡論。凡謀殺服屬，皆仿此。）謀殺緦麻以上尊長(zhǎng)，已行者，（首）流二千里;（為從徒三年。）已傷者，（首）絞;（監(jiān)候，入于秋審情實(shí)。為從加功、不加功，并同凡論。）已殺者，皆絞。（不問(wèn)首從。）《欽定大清現(xiàn)行刑律（點(diǎn)校本）》，陳頤點(diǎn)校，第204頁(yè)。

其二，“斗毆門(mén)”下“毆祖父母父母”“毆期親尊長(zhǎng)”兩條調(diào)整了所犯為期親尊長(zhǎng)的刑罰。其中，“毆祖父母父母”條的內(nèi)容為：

凡子孫毆祖父母、父母，及妻妾?dú)蛑娓改?、父母者，皆絞;殺者，皆斬;（其為從，有服屬不同者，自依各條服制科斷。）過(guò)失殺者，流三千里;傷者，徒三年。（俱不準(zhǔn)收贖。）《欽定大清現(xiàn)行刑律（點(diǎn)校本）》，陳頤點(diǎn)校，第235頁(yè)。

按《大清律例》，“毆祖父母父母”的最低法定刑為斬刑，若致祖父母父母身亡，則處凌遲;在監(jiān)病故者，仍處戮尸、梟首之刑。而《大清現(xiàn)行刑律》將最低法定刑度改為絞刑，若致祖父母父母身亡，再處斬刑。

此外，本條律文之下還有[子孫誤傷祖父母父母致死][子孫拒奸毆傷毆斃伊翁]兩則例文，與《大清律例》相較，變動(dòng)較大的是[子孫誤傷祖父母父母致死]例。

[子孫誤傷祖父母父母致死]例：“子孫誤傷祖父母、父母致死，律應(yīng)斬決者，仍照本律定擬，將可否改為絞決之處，于折內(nèi)雙請(qǐng)，候旨定奪。其誤傷祖父母、父母，律應(yīng)絞決者，量減為絞監(jiān)候，無(wú)庸援例聲請(qǐng)。至誤殺、誤傷夫之祖父母、父母，亦照此例辦理?！薄稓J定大清現(xiàn)行刑律（點(diǎn)校本）》，陳頤點(diǎn)校，第236頁(yè)。

對(duì)于存在誤傷情節(jié)、可酌情減等為絞監(jiān)候的案件，“無(wú)庸援例聲請(qǐng)”的適用標(biāo)準(zhǔn)要寬緩許多，較審慎適用夾簽聲請(qǐng)的程序性規(guī)范，在量刑方面，不再以“服制案件定律最嚴(yán)干犯”為第一要?jiǎng)?wù)。

除了對(duì)舊律刑罰進(jìn)行調(diào)整，對(duì)于“毆期親尊長(zhǎng)”條，《大清現(xiàn)行刑律》較《大清律例》的規(guī)范更為細(xì)致：

凡弟妹毆（同胞）兄姊者，徒二年半;傷者，徒三年;折傷者，流三千里;刃傷，（不論重輕。）及折肢，若瞎其一目者，絞;（監(jiān)候，入于秋審情實(shí)。以上各依首從法。）死者，（不分首從，）皆絞。若侄毆伯叔父母、姑，（是期親尊屬。）及外孫毆外祖父母，（服雖小功，其恩義與期親并重。）各加（毆兄姊罪）一等。（加者，不至于絞。如刃傷、折肢、瞎目者，亦絞監(jiān)候、入實(shí);至死者，亦皆絞決。）其過(guò)失殺傷者，各減本殺傷（兄姊及伯叔父母、姑、外祖父母）罪二等;（不在收贖之限。）故殺者，皆（不分首從。）斬。（若卑幼與外人謀故殺親屬者，外人造意、下手，從而加功、不加功，各依凡人本律科罪，不在皆絞、皆斬之限。）《欽定大清現(xiàn)行刑律（點(diǎn)校本）》，陳頤點(diǎn)校，第234頁(yè)。

其一，限縮尊親屬的概念。將《大清律例》中的“兄姊”限縮為“同胞兄姊”，重申將外祖父母由小功服尊長(zhǎng)改擬制為期親尊長(zhǎng)詳見(jiàn)吉同鈞：《大清現(xiàn)行刑律講義》卷6，北京：清華大學(xué)出版社，2017年，第351頁(yè)。;其二，在法定刑方面，弟妹毆同胞兄姊的最高法定刑改為絞刑，不同于《大清律例》的斬刑與凌遲;其次，對(duì)刃傷、折肢、瞎目等犯罪情節(jié)進(jìn)行細(xì)致界定。這些《大清律例》原本沒(méi)有的內(nèi)容，不僅是立法技術(shù)的進(jìn)步，也體現(xiàn)了立法思想的調(diào)整，類(lèi)似的罪名與法定刑的減輕在例文中均有明確體現(xiàn)，尤其是在法定刑方面，不同于傳統(tǒng)官府科以極刑的處理方式，在情有可矜的刑案中，基本排除了死刑的適用，改為流刑：

[期親卑幼因救護(hù)父母毆傷伯叔等尊屬]例：“期親卑幼毆傷伯叔等尊屬，審系父母被伯叔父母、姑、外祖父母毆打，情切救護(hù)者，照本律流二千里罪上減一等，徒三年。”《欽定大清現(xiàn)行刑律（點(diǎn)校本）》，陳頤點(diǎn)校，第234頁(yè)。

[期親弟妹毆死兄姊]例：“期親弟妹毆死兄姊之案，如死者淫惡蔑倫，復(fù)毆詈父母，經(jīng)父母喝令毆斃者，定案時(shí)，仍照律擬罪，大理院復(fù)判時(shí)，隨本改擬流三千里，請(qǐng)旨定奪。其案內(nèi)情節(jié)未符者，仍照毆死尊長(zhǎng)情輕之例，照律擬罪，于折內(nèi)雙請(qǐng)，不得濫引此例。”《欽定大清現(xiàn)行刑律（點(diǎn)校本）》，陳頤點(diǎn)校，第234頁(yè)。

在卑幼遵從尊長(zhǎng)尊屬而殺傷尊長(zhǎng)尊屬的案件中，不同于傳統(tǒng)官府模棱兩可的態(tài)度，《大清現(xiàn)行刑律》明確規(guī)定大理院在復(fù)判時(shí)應(yīng)當(dāng)減擬罪名：

[期親卑幼聽(tīng)從尊長(zhǎng)主使共毆以次尊長(zhǎng)尊屬致死]：“期親卑幼聽(tīng)從尊長(zhǎng)主使，共毆以次尊長(zhǎng)尊屬致死之案，訊系迫于尊長(zhǎng)威嚇，勉從下手，邂逅致死者，仍照本律問(wèn)擬絞決，大理院復(fù)判時(shí)，將應(yīng)行減擬罪名，于折內(nèi)雙請(qǐng)，候旨定奪;不得將下手傷輕之犯，止科傷罪。如尊長(zhǎng)僅令毆打，輒行疊毆多傷至死者，即照本律問(wèn)擬，不準(zhǔn)聲請(qǐng)?！薄稓J定大清現(xiàn)行刑律（點(diǎn)校本）》，陳頤點(diǎn)校，第234頁(yè)。

但若存在“疊毆多傷”這類(lèi)傳統(tǒng)官府認(rèn)定為故意毆死尊親屬的犯罪情節(jié)，《大清現(xiàn)行刑律》的態(tài)度是嚴(yán)格按律問(wèn)罪，不允許適用夾簽聲請(qǐng)程序。

值得一提的是，對(duì)因瘋殺傷尊親屬類(lèi)刑案，《大清現(xiàn)行刑律》一改《大清律例》一律從嚴(yán)懲治的立法傾向，在犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪情節(jié)的認(rèn)定上更趨細(xì)致，對(duì)情有可矜的允許減免刑罰。以“戲殺誤殺過(guò)失殺傷人”律文之下三條例文為例：

[子孫因瘋毆?dú)⒆娓改父改竇例：“子孫因瘋毆?dú)⒆娓改浮⒏改钢?，審明平日孝順，?shí)系瘋發(fā)無(wú)知，即比照誤殺祖父母父母之例，仍照本律定擬，將可原情節(jié)于折內(nèi)聲敘，請(qǐng)旨改為絞立決。倘系裝捏瘋迷，即將本犯照例擬罪，恭請(qǐng)王命，即行正法;并將扶同捏飾之鄰佑人等，及未能審出實(shí)情之地方官，分別治罪、議處。”《欽定大清現(xiàn)行刑律（點(diǎn)校本）》，陳頤點(diǎn)校，第215頁(yè)。

因祖父母父母名分尤重，若行為人為求輕判而裝作瘋迷，則涉案人員，包括主審地方官在內(nèi)，均需承擔(dān)連帶責(zé)任。

[因瘋致斃期功尊長(zhǎng)尊屬一二命]例：“因瘋致斃期、功尊長(zhǎng)尊屬一名，或致斃尊長(zhǎng)尊屬之外，復(fù)另斃律應(yīng)絞抵有服卑幼一名，或另斃平人一命，俱仍按致死期功尊長(zhǎng)尊屬本律問(wèn)擬，大理院將可原情節(jié)聲明，減為擬絞監(jiān)候，于折內(nèi)雙請(qǐng)，候旨定奪。若致斃期、功尊長(zhǎng)尊屬二命，或致斃尊長(zhǎng)尊屬一命，復(fù)另斃律應(yīng)絞抵有服卑幼二命，或另斃平人二命，俱按律擬絞立決，不準(zhǔn)援例雙請(qǐng)?！薄稓J定大清現(xiàn)行刑律（點(diǎn)校本）》，陳頤點(diǎn)校，第215頁(yè)。

[婦人毆夫致死系因瘋發(fā)或誤傷及情有可憫]例：“凡婦人毆傷本夫致死罪干絞決之案，審系瘋發(fā)無(wú)知，或系誤傷，及情有可憫者，各按律例定擬，于案內(nèi)將并非有心干犯各情節(jié)分析敘明，大理院復(fù)判時(shí)，減為擬絞監(jiān)候，于折內(nèi)雙請(qǐng)，候旨定奪。”《欽定大清現(xiàn)行刑律（點(diǎn)校本）》，陳頤點(diǎn)校，第215頁(yè)。

概要言之，《現(xiàn)行刑律》之編定，于舊律貢獻(xiàn)最大者，無(wú)疑是對(duì)不無(wú)歧義、參差繁碎的條例的清理，即所謂“刪約舊例”。結(jié)合清代殺尊親屬罪類(lèi)案件的立法規(guī)制與實(shí)證考察，此言非虛?！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》能將舊律刪減至此，并明確減刑、聲請(qǐng)等程序適用的標(biāo)準(zhǔn)，將《大清律例》中的凌遲、梟首等刑均改為斬立決，斬立決均改為絞立決，絞立決改為絞監(jiān)候，斬監(jiān)候改為絞監(jiān)候，犯人在監(jiān)病故者不再論戮尸之刑，此舉本身便意味著轉(zhuǎn)型的起步。但部分改革人士并不滿(mǎn)足于此種程度的變動(dòng)，圍繞著新舊存廢之爭(zhēng)，出現(xiàn)了修律中的“禮法之爭(zhēng)”，相關(guān)議題的討論甚至延續(xù)到民國(guó)時(shí)期。詳見(jiàn)張一民：《民國(guó)初期的“殺尊親屬罪”考察》。

三、晚清各級(jí)審判廳的司法適用

作為預(yù)備立憲過(guò)渡期適用的刑事法典，《大清現(xiàn)行刑律》的實(shí)際有效期太過(guò)短暫。絕大多數(shù)晚清各級(jí)審判廳設(shè)立于宣統(tǒng)二年（1910）詳見(jiàn)李啟成：《晚清各級(jí)審判廳研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年。，截至清亡，其運(yùn)作時(shí)間約一年多，所判決的案件數(shù)量有限?，F(xiàn)今所見(jiàn)各級(jí)審判廳判決，主要集中在汪慶祺編輯的《各省審判廳判牘》點(diǎn)校本參見(jiàn)汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點(diǎn)校，北京：北京大學(xué)出版社，2007年。和王家儉等編輯的《奉天司法紀(jì)實(shí)》。相關(guān)介紹參見(jiàn)俞江：《清末奉天各級(jí)審判廳考論》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期;李啟成：《外來(lái)規(guī)則與固有習(xí)慣——祭田法制的近代轉(zhuǎn)型》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第166頁(yè)。在這些新式審判廳里實(shí)際從事審判工作的推事們絕大多數(shù)接受了西方尤其是日本的法學(xué)教育，在那個(gè)以西學(xué)為高的社會(huì)轉(zhuǎn)型初期，他們當(dāng)然會(huì)力圖尋求新的解決之道，以《大清現(xiàn)行刑律》為轉(zhuǎn)型時(shí)期的判案依據(jù)，在涉及倫常刑事案件上時(shí)，又體現(xiàn)出對(duì)傳統(tǒng)禮法精神的信賴(lài)與繼承。由《各省審判廳判牘》序言可知，編輯者并非將其所搜集到的各級(jí)審判廳司法判詞盡數(shù)付梓，而是有所抉擇。其選擇的標(biāo)準(zhǔn)是“取其法理詳明，體裁精新，讀之可以因象求義，因義求神，旨趣錯(cuò)落，妙諦無(wú)窮者，匯集成編”，其編輯目的是“以為將來(lái)之司法官之資助材料，與審判廳之組織方法”。汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點(diǎn)校，第7頁(yè)。

與清代大量服制命案相比，清末殺尊親屬類(lèi)案件數(shù)量銳減，但各級(jí)審判廳審理的也絕不止記錄下的區(qū)區(qū)數(shù)筆，有部分弒親類(lèi)案件因法理不詳明、體裁不精新等原因未能被選入《各省審判廳判牘》。參見(jiàn)李啟成：《外來(lái)規(guī)則與固有習(xí)慣》，第168頁(yè)?！陡魇徟袕d判牘》所見(jiàn)殺尊親屬類(lèi)案件集中于“人命門(mén)”“族制門(mén)”“斗毆門(mén)”和“奸拐門(mén)”下，共計(jì)6筆，分別為子毆父致死1筆、弟毆兄致死1筆、子誤傷繼母（未致死）1筆、妻殺夫3筆，其中，妻殺夫類(lèi)案件的情節(jié)均為因奸殺夫。根據(jù)被害人身份，茲選擇3筆案例加以分析，以考察此一時(shí)期殺親屬罪的司法特征。

案例一：新民地方審判廳批徐晟毆父致死一案詳見(jiàn)汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點(diǎn)校，第122—123頁(yè)。

本案案發(fā)于宣統(tǒng)二年五月間，行為人徐晟系被害人徐長(zhǎng)印之子，因徐長(zhǎng)印向徐晟索要錢(qián)財(cái)，父子心生嫌隙。五月三十日，父子偶然間撞遇，復(fù)起前恨，徐長(zhǎng)印遂向徐晟斥罵撲毆，徐晟拿起手邊砍柴鐵斧回砍，傷到徐長(zhǎng)印太陽(yáng)穴等要害部位。徐晟見(jiàn)狀，畏懼逃跑。徐長(zhǎng)印傷重回家調(diào)治，自知傷重難愈，遂交待胞兄徐長(zhǎng)勤、堂弟徐長(zhǎng)庫(kù)、內(nèi)弟黃鳳、表兄熊保昌等人，不必報(bào)案，務(wù)將徐晟處死。幾個(gè)時(shí)辰后，徐長(zhǎng)印傷重殞命。五天之后，即六月初五日，徐長(zhǎng)勤等人遵徐長(zhǎng)印遺囑，將徐晟活埋致死。

事發(fā)后，新民審判廳在判詞中，首先對(duì)弒親行為進(jìn)行定性：本案徐晟因被父親徐長(zhǎng)印罵毆，便敢用鐵斧回向迭砍，致傷徐長(zhǎng)印太陽(yáng)穴等處而身死，認(rèn)定其弒父之行實(shí)屬兇惡蔑倫，應(yīng)按律問(wèn)擬;再依“子毆父殺者斬立決律”，應(yīng)擬斬決之刑，但因徐晟已被埋身死，故不再論罪。

新民審判廳又引例文“期親以下，有服尊長(zhǎng)殺死有罪卑幼之案，如卑幼罪犯應(yīng)死，為首之尊長(zhǎng)照擅殺應(yīng)死罪人律治罪。聽(tīng)從下手之犯，無(wú)論尊長(zhǎng)、凡人，各減一等”，及律文“罪人本犯應(yīng)死而擅殺處十等罰”汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點(diǎn)校，第123頁(yè)。，認(rèn)定徐長(zhǎng)勤系徐晟期親胞叔，起意邀允徐長(zhǎng)庫(kù)等人將徐晟活埋身死，雖然徐晟弒父之罪在先，但長(zhǎng)勤等人實(shí)為有服尊長(zhǎng)擅殺卑親屬，亦應(yīng)按律可斷。依上引例，徐長(zhǎng)勤照罪人本犯應(yīng)死而擅殺者處十等罰律，擬處十等罰，罰銀十五兩。徐長(zhǎng)庫(kù)、黃鳳、熊保昌聽(tīng)從徐長(zhǎng)勤糾邀，幫同捆縛挖坑活埋，是為從犯，依例，于徐長(zhǎng)勤處十等罰律上減一等，擬處九等處罰，各罰銀拾二兩五錢(qián)。因無(wú)力足數(shù)繳納罰銀，徐長(zhǎng)勤折工作六十日，徐長(zhǎng)庫(kù)、黃鳳、熊保昌各折工作五十日，限滿(mǎn)釋放。

從判牘的撰寫(xiě)方式和用語(yǔ)來(lái)看，已初具現(xiàn)代判決文書(shū)特征，從其所引法條內(nèi)容來(lái)看，亦均適用新頒布的《大清現(xiàn)行刑律》相關(guān)律例。盡管如此，新瓶裝舊酒，地方審判廳的措辭、邏輯與舊律無(wú)異，子殺父，子稱(chēng)逆犯，以斬刑這一最高法定刑論處，對(duì)子殺父的行為認(rèn)定為“蔑倫”，這意味著司法官仍習(xí)慣性地以傳統(tǒng)儒家倫常價(jià)值首先為弒親案件定性，進(jìn)行道德審判，看重的是弒親行為背負(fù)的倫常意義。特別是當(dāng)卑親屬有過(guò)錯(cuò)在先時(shí)，默許尊長(zhǎng)尊屬對(duì)其施加懲罰，即便奪其性命，亦不必抵命，甚至以財(cái)產(chǎn)罰、勞動(dòng)罰相贖即可。顯然，尊卑個(gè)體之間的生命法益并不平等，對(duì)于尊卑身份差等及其背后蘊(yùn)涵的近代法律價(jià)值，尚未充分認(rèn)識(shí)，至少?gòu)谋景竵?lái)看，《大清現(xiàn)行刑律》是比較保守的。

案例二：營(yíng)口地方審判廳批傅克亭誤毆小功兄致死一案詳見(jiàn)汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點(diǎn)校，第172頁(yè)。

本案被害人傅克功系行為人傅克亭的小功服堂兄，系尊長(zhǎng)。二人均務(wù)農(nóng)為生，素?zé)o嫌隙。宣統(tǒng)元年七月初二日，二人同在田間鋤菜，傅克亭用鋯柄追打踐食菜苗的豬只，傅克功趕來(lái)幫忙，失足滑倒，傅克亭遂誤用鋯柄將傅克功腦后毆傷。傅克功傷重不治，次日（七月初三日）殞命。

營(yíng)口地方審判廳經(jīng)審理認(rèn)定，傅克亭毆兄致死，實(shí)為誤毆，并非因?yàn)榇嬖跔?zhēng)斗的事由而故意將其殺害，“無(wú)爭(zhēng)斗有心干犯情事”，意即并無(wú)犯罪的故意，因此，根據(jù)律文“卑幼毆小功兄至死者斬”及例文“毆死本宗期功尊長(zhǎng)罪干斬決之案，若系情輕，該督撫按例定擬，將并非有心干犯各情節(jié)分晰敘明，夾簽恭候欽定”等規(guī)定，將傅克亭斬立決之刑改判為絞立決。

誤傷尊親屬致死案件在《刑案匯覽》中很常見(jiàn)，在犯罪情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，本案與傳統(tǒng)官府的裁斷并無(wú)大不同，主要關(guān)注點(diǎn)仍集中于是否存在“有心干犯”的犯罪故意，對(duì)于“無(wú)心干犯”的卑親屬的救濟(jì)程序，仍保留了夾簽聲請(qǐng)程序詳見(jiàn)姚旸：《論清代刑案審理中的“夾簽”制度》，《天津社會(huì)科學(xué)》2009年第5期。，可將原定刑減等改判，賦予了司法官一定程度的自由裁量權(quán)，為此類(lèi)案件的定性保留了一絲轉(zhuǎn)圜的余地。從既有案例來(lái)看，若符合“情輕（即卑幼被毆在先）”“非有心干犯”“救親情切”“毆死罪犯應(yīng)死之尊長(zhǎng)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，刑部大都傾向于減刑，這一司法裁判慣例具有一定的正向意義，暫且不論自由裁量權(quán)之流弊，至少在關(guān)照公眾善良情感的面向上，《大清現(xiàn)行刑律》保留了舊律的一絲溫情。

案例三：云南高等審判廳批王普氏因奸殺夫燒尸滅跡一案汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點(diǎn)校，第192—193頁(yè)。

本案的主要法律關(guān)系是夫妻關(guān)系，以夫?yàn)樽鹩H屬，妻為卑親屬。本案案發(fā)于宣統(tǒng)元年十二月初五日，行為人王普氏與被害人王正興為夫妻，傅芳為王正興的姐夫。兩家相鄰，傅芳妻故，與王普氏有私情。王普氏與傅芳商議約定殺死丈夫后二人成親。遂于某夜乘王正興熟睡后，持砍柴鐵斧將其當(dāng)場(chǎng)砍斃身亡。整個(gè)犯罪過(guò)程被王喬保（已故王正興與王普氏之子，年十二歲）目擊。王普氏威脅其子不可聲張，之后與傅芳一同將王正興尸身燒毀，骨灰棄于山溝內(nèi)。后被王忠林（王正興之堂弟）等人拿獲報(bào)案。傅芳在監(jiān)病故后，王普氏希圖脫罪，遂翻異原供。

二審法院云南高等審判廳經(jīng)過(guò)審理認(rèn)定：王普氏因與傅芳通奸，起意商同奸夫謀殺本夫王正興身死，毀尸滅跡，實(shí)屬淫惡不法，自應(yīng)按律問(wèn)擬，依照“妻因奸同謀殺死親夫者斬”律，王普氏應(yīng)擬斬立決，毀尸之罪為輕，不議。奸夫傅芳系王正興姐夫，例無(wú)服制，依普通殺人論罪，應(yīng)處絞監(jiān)候，因其在監(jiān)病故，不再論罪。汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點(diǎn)校，第193頁(yè)。

如果說(shuō)第二筆案件的“無(wú)心干犯”尚遺留舊律溫情，第三筆妻殺夫案件則彰顯著舊律的頑固：夫妻難享平等人格的法益取向。甚至在妻子顯系冤抑的案件中，仍處以斬決之刑。清律，夫妻相犯，凡妻殺夫者，不問(wèn)原由，按律問(wèn)擬;妻毆夫致死者斬，因奸殺夫者處以凌遲。反之，則夫不至死。相關(guān)研究見(jiàn)錢(qián)泳宏：《清代“家庭暴力”研究：夫妻相犯的法律》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2014年。從《刑案匯覽》的案例看，無(wú)一例外。如道光九年“被夫?qū)掖螝瀑u(mài)奸將夫毆死”案，貴州巡撫、刑部均認(rèn)可王阿菊并無(wú)犯罪故意，但最終仍以“死系伊夫，名分攸關(guān)，仍應(yīng)按……妻毆夫致死者斬律，擬斬立決”為定論。祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》1，北京：北京古籍出版社，2004年，第1466頁(yè)。極個(gè)別的案件會(huì)將夫判死。如乾隆二十七年“裴秉若逼斃及毆死妻妾奴婢七命案”，裴秉若將妻妾七人先后虐殺致死，府縣官初將裴秉若比照殺死緦功卑幼一家非死罪二人例，擬絞立決，后認(rèn)為絞刑太輕，最終改照光棍例擬斬立決。祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》1，第1468—1469頁(yè)。

通觀上述三案，有兩起被害尊屬分別為父與夫，在存在犯罪故意的前提下，犯罪行為人均被處以最高法定刑的案件，這一點(diǎn)與舊律“凡謀殺祖父母、父母及期親尊長(zhǎng)、外祖父母、夫之祖父母，已行者斬，已殺者凌遲”沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別;另外一起被害人為小功服兄長(zhǎng)的案件的處理，以其存在誤殺情節(jié)，并無(wú)犯罪的故意，不符合“謀殺情重”的認(rèn)定要件，將斬刑改為絞刑，與舊律“毆大功以下尊長(zhǎng)死者斬”的原則性規(guī)定，及《刑案匯覽》所見(jiàn)同類(lèi)型案件適用夾簽聲請(qǐng)程序以為救濟(jì)之法的習(xí)慣性處理也沒(méi)有實(shí)質(zhì)差別。質(zhì)言之，在《大清現(xiàn)行刑律》時(shí)期，地方審判廳對(duì)殺尊親屬罪的定性留有傳統(tǒng)禮教律法觀念的印記，對(duì)逆?zhèn)愔匕甘┮宰罡叻ǘㄐ塘P，司法裁斷依據(jù)也直接適用《大清律例》保留下來(lái)的律例條款，而這些都是傳統(tǒng)司法的裁判習(xí)慣。此時(shí)的司法官仍踐行著傳統(tǒng)律法的綱常主旨，法律近代化的轉(zhuǎn)型過(guò)渡進(jìn)度偏向保守。

四、結(jié)語(yǔ)

《大清現(xiàn)行刑律》所體現(xiàn)的殺尊親屬罪的過(guò)渡特征趨于保守，雖然在刑罰、刑度、司法裁量等方面已顯露向西轉(zhuǎn)的跡象，但尚未觸及諸如尊親屬的法律概念界定等實(shí)質(zhì)議題。變法難，變法的觀念更難，殺尊親屬罪的轉(zhuǎn)型涉及男尊女卑、夫尊妻卑等傳統(tǒng)禮法觀念的調(diào)適，舊律對(duì)身份差等的過(guò)分強(qiáng)調(diào)，投射于男女與長(zhǎng)幼之別，實(shí)質(zhì)上仍是身份貴賤之別的一種體現(xiàn)，在專(zhuān)制語(yǔ)境下極容易掩蓋真正的是非善惡標(biāo)準(zhǔn)。晚清社會(huì)的劇變與收回領(lǐng)事裁判權(quán)的動(dòng)機(jī)，客觀上為職掌變法修律重任的沈家本等人提供了一個(gè)契機(jī)，去考量當(dāng)時(shí)中西法制之異，去琢磨“生命固應(yīng)重，人格尤宜尊”的世界趨勢(shì)，故其得以在《大清現(xiàn)行刑律》中有意識(shí)地將倫理意義上的人格與法律意義上的人格區(qū)分開(kāi)來(lái)，并在擬定《大清新刑律》時(shí)，進(jìn)一步主張將“無(wú)夫奸”“子孫違犯教令”等罪名刪除。盡管有人認(rèn)為對(duì)儒家綱常名教的這些挑戰(zhàn)過(guò)于迂緩，斥之為禮教意識(shí)的遺存，但沈家本們?cè)凇洞笄瀣F(xiàn)行刑律》中所做的努力，仍可視為向近代法律轉(zhuǎn)型邁出的第一步。

（責(zé)任編輯：許麗梅）