胥 納

一、問題的提出

侵權(quán)法學(xué)者總是割裂地看待過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的關(guān)系，有的學(xué)者堅持認(rèn)為過錯責(zé)任仍是侵權(quán)法的核心原則，無過錯責(zé)任只是發(fā)揮補充性的作用；(1)參見張佩霖：《也論侵權(quán)損害的歸責(zé)原則——駁“無過失責(zé)任原則”》，載《政法論壇》1990年第2期。其他學(xué)者則認(rèn)為現(xiàn)代侵權(quán)法已經(jīng)形成了二元或多元歸責(zé)原則并存的局面。(2)參見王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版；張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1998年版。但即使是后者，也很少涉及關(guān)于歸責(zé)原則關(guān)系的討論。單一的歸責(zé)原則遠(yuǎn)不能滿足社會生活的需要，因而現(xiàn)實存在對歸責(zé)原則多元化的客觀要求。但簡單地承認(rèn)歸責(zé)方式的多樣性并不當(dāng)然意味著侵權(quán)法體系的和諧、統(tǒng)一性。是否存在更為基本的理念指導(dǎo)我們具體選擇適用何種歸責(zé)原則？又是否存在客觀的標(biāo)準(zhǔn)能夠檢驗原則適用的公平效果？在筆者看來，現(xiàn)代侵權(quán)法就像是一盤被碼好顏料的調(diào)色盤，一眼望去，每種顏料都被整齊地放在應(yīng)有的位置上，但彼此之間界限分明，相距甚遠(yuǎn)。就好比于多元論下的歸責(zé)原則，它們構(gòu)成了侵權(quán)法的集合，但卻尚未形成一個統(tǒng)一、完整的體系。其中，現(xiàn)代侵權(quán)法中最為不協(xié)調(diào)之處就在于過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的關(guān)系，過錯因素賦予了過錯責(zé)任原則以生命，但這樣最為基本和關(guān)鍵的因素在無過錯責(zé)任領(lǐng)域卻完全失去了意義，似乎過錯責(zé)任的存在就抵消了無過錯責(zé)任的合理性，換言之，歸責(zé)原則的并存使得各項原則本身成為了一種無法說明自身合理性的東西。侵權(quán)法內(nèi)部也自然難形成和諧統(tǒng)一的體系。

但問題并未就此止步，歸責(zé)原則的沖突不僅僅停留在侵權(quán)法體系的內(nèi)部，責(zé)任保險制度和社會保障制度對侵權(quán)法歸責(zé)原則存在基石的外部沖擊，也側(cè)面反映了目前學(xué)者對過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任各自的理論研究仍然較為欠缺。歸責(zé)原則作為侵權(quán)法的核心所在，決定了侵權(quán)行為的分類，也決定了責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的分配、損害賠償?shù)脑瓌t和方法等事由；可以說，侵權(quán)法的全部規(guī)范都奠基于歸責(zé)原則之上，如若基石不穩(wěn)，則不能成功地渡過現(xiàn)代侵權(quán)法所面臨的巨大危機。歷史上和現(xiàn)代的侵權(quán)法都發(fā)展出多種形態(tài)的責(zé)任，不同法系對于歸責(zé)原則的具體界定存在些許差異，雖然責(zé)任形態(tài)多樣，但實際上可分為兩大陣營，一類是以考慮行為人存在過錯與否的過錯責(zé)任原則，另一類則是在構(gòu)成要件上不考慮過錯影響的無過錯責(zé)任原則，因此本文的研究對象將主要限于過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任，期望通過對二者共性的討論能夠基本建立起統(tǒng)一的歸責(zé)原則體系。

對二元歸責(zé)原則的統(tǒng)一性的討論，既有侵權(quán)法內(nèi)在邏輯連貫性的迫切渴望，又有消除外部質(zhì)疑之聲的現(xiàn)實需要。而如何判斷過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任之間是否達(dá)成統(tǒng)一性，可以從兩方面衡量。首先必須承認(rèn)無過錯責(zé)任的正當(dāng)性，單一的歸責(zé)原則不能滿足復(fù)雜的實踐需求，只有涵蓋了過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任法才能回應(yīng)時代的要求。其次是不同的歸責(zé)原則之間應(yīng)當(dāng)具有共性，或是共同受某種基本理念的指導(dǎo)。為了尋找答案，學(xué)者們紛紛將目光轉(zhuǎn)回到哲學(xué)視野中，經(jīng)濟分析法學(xué)派認(rèn)為，成本—收益的模型分析能夠為侵權(quán)法的適用提供更準(zhǔn)確、清晰的標(biāo)準(zhǔn)，財富最大化的外部目標(biāo)也能夠解釋為何不同的事故類型需要不同的歸責(zé)原則。而道德論立場的法學(xué)者重新發(fā)展和豐富了亞里士多德的正義觀，以矯正正義或分配正義為基礎(chǔ)解釋現(xiàn)代侵權(quán)法體系，(3)參見[美]戴維·G.歐文：《侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)》，張金海等譯，北京大學(xué)出版社2016年版。究竟誰的觀點能更勝一籌，還需進(jìn)行詳細(xì)深入的討論。本文將對這些不同的立場進(jìn)行分析，找出過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任統(tǒng)一的基礎(chǔ)。

二、過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任統(tǒng)一性的基礎(chǔ)理論

侵權(quán)法哲學(xué)的討論多集中于道德論和經(jīng)濟分析兩派，經(jīng)濟分析通過對傳統(tǒng)道德論的反思和批評，不僅為侵權(quán)法體系提供了全新的解釋，也為無過錯責(zé)任的正當(dāng)性提供了充實的理論依據(jù)，協(xié)調(diào)了侵權(quán)法歸責(zé)原則的緊張關(guān)系。正義和效率作為法律追求的重要價值，缺一不可，而經(jīng)濟分析論對效率最大化的高度追求逐漸表現(xiàn)為對侵權(quán)法理論的背離，“學(xué)者們又將目光轉(zhuǎn)回個人道德和政治道德范疇，在避免走向純道德論的誤區(qū)時，積極探尋以不同于經(jīng)濟分析的新的概念體系解決侵權(quán)法問題”(4)[美]格瑞爾德·J.波斯特馬主編：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。更有學(xué)者提倡結(jié)合經(jīng)濟分析方法與道德論，尋求二者兼顧的第三條道路。在作者看來，經(jīng)濟分析方法和道德理論都對侵權(quán)法理論做出了不可取代的貢獻(xiàn)，若想推動侵權(quán)理論研究的前進(jìn)，對這兩種代表性理論的了解和反思不可或缺。

(一)法律的經(jīng)濟分析

經(jīng)濟分析在侵權(quán)法中的適用極大地區(qū)別于傳統(tǒng)的法學(xué)研究進(jìn)路，它將法律規(guī)則視作一個整體，將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件視為個體的組成因素，用簡明扼要的公式將復(fù)雜的法律問題直接清晰地呈現(xiàn)出來，這樣的分析方法是傳統(tǒng)的法學(xué)研究所無法比擬的。因此在侵權(quán)法哲學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟分析方式曾長期處于優(yōu)勢地位，直到今天也發(fā)揮著重要作用。

1.過錯責(zé)任的法經(jīng)濟學(xué)分析

經(jīng)濟分析法學(xué)認(rèn)為，過錯責(zé)任原則的核心在于為行為人設(shè)立合理的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并對于不同的侵權(quán)行為類型設(shè)立不同的標(biāo)準(zhǔn)。源自美國法官漢德的一個判決提出了影響行為人注意程度的三個因素：侵權(quán)事故導(dǎo)致?lián)p害的可能性(P)，損害程度(L)，為避免損害所付出的努力程度(B)，因此PL表示事故發(fā)生的預(yù)期成本。當(dāng)B低于PL時意味著人們的事前預(yù)防成本低于事故發(fā)生的預(yù)期成本，施害方才存在過錯。(5)參見馮玨：《漢德公式的解讀與反思》，載《中外法學(xué)》2008年第4期。根據(jù)理性人的假設(shè)，侵權(quán)人必然會追求自身利益的最大化，漢德公式的成本—收益分析模式下，理性人通過比較預(yù)防成本和事故成本的高低選擇其中一種更為有效的方式，因此侵權(quán)法的過錯標(biāo)準(zhǔn)實際就是行為人的最佳預(yù)防水平。漢德公式是侵權(quán)法經(jīng)濟分析的理論基礎(chǔ)，其實質(zhì)在于，誰能以最低的成本避免損失，誰就對損失承擔(dān)責(zé)任。因此對歸責(zé)原則的經(jīng)濟分析被簡化為對成本收益的分析。

波斯納以邊際分析方法完善了漢德公式，使得漢德公式更加符合經(jīng)濟運行的實際情形，當(dāng)行為人每增加一單位的預(yù)防成本時，其得到的收益應(yīng)高于成本時，預(yù)防措施才是有效率的，因此預(yù)防成本的投入必然是有限度的，其增長到一定的目標(biāo)，邊際收益將會發(fā)生遞減的效果。(6)參見[美]理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版。波斯納認(rèn)為事故預(yù)防成本和事故的預(yù)期成本存在一個交點，代表了行為人的最佳預(yù)防水平，此時邊際成本等于邊際收益。當(dāng)行為人的預(yù)防措施低于預(yù)期成本的要求時就存在過錯，因為他沒有盡到合理注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)事故損失；反之，當(dāng)行為人的預(yù)防水平超過了該點，雖然不存在過錯，但對于整體而言，社會總成本產(chǎn)生了不必要的增加，該行為仍然是低效的。

上述漢德公式和邊際分析方法都是對過錯責(zé)任原則的抽象分析，不同的侵權(quán)行為類型對于侵害人和被害人的激勵作用相差甚遠(yuǎn)。首先，根據(jù)事故發(fā)生可能性和損害程度受一方或雙方當(dāng)事人注意義務(wù)水平影響的考量，可分為單方事故和雙方事故。但這樣的考察均是在被侵權(quán)人和侵權(quán)人自身行為水平不變的假設(shè)下展開的，如果將行為人的行為水平視為自變量，能夠更深入地研究理性人是否在過錯責(zé)任的指引下追求最佳的行為水平。由于篇幅有限，本文對過錯責(zé)任下不同行為類型中行為人和受害人的行為水平做了簡要歸納，由下列表格進(jìn)行展示。

在過錯責(zé)任下，當(dāng)侵權(quán)人的行為水平達(dá)致最優(yōu)點時，就無需承擔(dān)任何賠償責(zé)任，因此行為人總是會被激勵著追求最佳注意義務(wù)水平。同時，由于受害人的過錯可以作為侵權(quán)人的抗辯事由，被侵權(quán)人為了充足的賠償，也會主動提高自身注意義務(wù)水平。但事實上，無論是侵權(quán)人還是被害人，在提高自身行為水平時，往往會超出最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致社會資源的浪費。

2.無過錯責(zé)任的法經(jīng)濟學(xué)分析

在無過錯責(zé)任原則下，社會總成本等于行為人自身總成本。(7)參見[德]漢斯·貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特著：《民法的經(jīng)濟分析》，江青云、杜濤譯，法律出版社2009年版。潛在的侵權(quán)人即使采取了合理的注意義務(wù)，仍需對受害人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。波斯納認(rèn)為，“嚴(yán)格責(zé)任的意思是，引起事故的人對被侵權(quán)人的損害賠償具有法律責(zé)任，即使損害無法通過其實施合理注意而予以避免?！?8)[美]理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第226頁。通過對具體行為類型的分析，能夠得出關(guān)于無過錯責(zé)任適用的以下結(jié)果。

表2 無過錯責(zé)任下具體行為類型適用效果

在嚴(yán)格責(zé)任下，侵權(quán)人雖然被激勵著提高預(yù)防措施，但他不必然采取這一種方式，當(dāng)預(yù)防也無法取得更高收益時，侵權(quán)人寧愿選擇承擔(dān)損失成本。因此侵權(quán)行為人通常會預(yù)先估量預(yù)防成本和事故成本的高低，以選擇一種更為經(jīng)濟高效的方式。而嚴(yán)格責(zé)任下潛在的受害人，完全缺乏動力提高自身的預(yù)防水平，雖然受害人的過錯也能減輕行為人的責(zé)任，但不能由此激勵受害人采取最佳預(yù)防水平。在經(jīng)濟分析的視角下，嚴(yán)格責(zé)任往往只能在單方事故中達(dá)致社會效用最優(yōu)化的目標(biāo)。

在傳統(tǒng)道德論紛紛排斥無過錯責(zé)任時，經(jīng)濟分析法學(xué)以理性人假設(shè)為前提，以邊際成本與邊際收益為分析方法，設(shè)立侵權(quán)制度追求財富最大化的外部目標(biāo)，充分說明了無過錯責(zé)任存在的正當(dāng)性，在特定的行為類型中，侵權(quán)人總是被激勵著采取最有效的行為水平，追求社會效用最大化的目標(biāo)。甚至相較于過錯責(zé)任，無過錯責(zé)任還富有某些不可替代的優(yōu)勢，其一是多元化的歸責(zé)原則能夠彌補現(xiàn)實中侵權(quán)行為類型多樣化的需要，對于過錯責(zé)任不能充分發(fā)揮效用的領(lǐng)域，無過錯責(zé)任有著無法取代的重要性。其二是在現(xiàn)有預(yù)防措施極為落后的情況下，無過錯責(zé)任有利于促進(jìn)潛在的侵權(quán)人努力改進(jìn)預(yù)防水平。最后，過錯責(zé)任案件中的證明成本和審判成本極其高昂，受害人囿于自身條件，對產(chǎn)品生產(chǎn)等技術(shù)知識尚不具備，要想證明侵權(quán)人主觀上存在過錯，是極為不現(xiàn)實的；法官也要在查明侵權(quán)人的過錯問題上花費大量的成本。但嚴(yán)格責(zé)任只需證明事故的發(fā)生，在舉證難度和證明費用上都更為高效便捷。因此，在法律經(jīng)濟學(xué)看來，以過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任共同為核心的侵權(quán)法律制度才能滿足現(xiàn)實實踐的需要。

法律經(jīng)濟學(xué)以效益作為價值取向，充分說明了在過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任下理性的侵權(quán)行為雙方當(dāng)事人是如何注意自身的行為水平的，加之通過對行為類型的針對性研究，為歸責(zé)原則各自確定了合理的適用范圍。在過錯責(zé)任下，如果侵權(quán)人沒有達(dá)到法定的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)時，其既要承擔(dān)已投入的預(yù)防成本，又要承擔(dān)現(xiàn)在發(fā)生的事故成本，因此理性的侵權(quán)人為了自身效用最大化，一定會努力達(dá)致最佳預(yù)防要求，而受害人也會在雙邊預(yù)防事故中主動采取預(yù)防措施，不因自己的過錯錯失足額賠償，因此，過錯責(zé)任更應(yīng)適用于雙方事故，以激勵雙方當(dāng)事人采取預(yù)防措施。相比較而言，嚴(yán)格責(zé)任只能給侵權(quán)人提供有效預(yù)防的動力，卻難以影響受害人的預(yù)防水平，因此，嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)適用于單方事故。經(jīng)濟分析法學(xué)為無過錯責(zé)任存在的正當(dāng)性提供了有效支持，同時協(xié)調(diào)了過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的關(guān)系，避免了二者的沖突與對峙，為歸責(zé)原則的統(tǒng)一性提供了強有力的說理。

(二)分配正義與矯正正義

亞里士多德在《尼各馬可倫理學(xué)》(第五卷)中系統(tǒng)闡述了有關(guān)“正義”的思想，他深入地思考了何為正義、如何實現(xiàn)正義等問題，以期在城邦制度逐漸走向衰落的背景下打造以正義、平等為秩序的文明社會。

“公正是何種適度的品質(zhì)，以及它是哪兩種極端之間的適度?！?9)[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第126頁。亞里士多德避免了直接對公正下定義，而是提出了公正所必須包含的兩種性質(zhì)。其一，公正是一種“品質(zhì)”，它是個體所長期表現(xiàn)出的一種較為穩(wěn)定的行為活動傾向；公正之人行公正之事，并愿意公正地活動。此外，亞里士多德描述了“不公正的表現(xiàn)”，即在善的事物上取得過多，在惡的事物上取得較少，這就導(dǎo)致了人與人之間的不平等。公正本身體現(xiàn)在人與人之間的關(guān)系中，“它是交往行為上的總體的德行”，(10)[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第126頁，第130頁。因此公正之人有著外化的行為標(biāo)準(zhǔn)。其二，公正是“適度”的。亞里士多德在此意義上探討了公正的具體類型，雖然學(xué)者對于公正的不同分類尚存爭議，但在與本文主題相關(guān)的“矯正正義”和“分配正義”的概念上已達(dá)成一致?？偟膩碚f，亞里士多德認(rèn)為人與人之間是不平等的，因此可分配之物應(yīng)當(dāng)合乎人的價值的比例；但在私人交易中，在特定的雙方當(dāng)事人之間，亞里士多德預(yù)設(shè)了兩方的平等，將關(guān)注聚焦于對特定事物的爭議上，而矯正的公正就是恢復(fù)“得”與“失”之間的適度。

具體而言，分配正義是指“所有關(guān)于名譽、財產(chǎn)或其他可拆分的社會財富的分配上的公正”。(11)[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第126頁，第101頁。它強調(diào)的是“合乎比例的平等”，社會成員因其在智識、能力上的不同具有不同的價值，而分配正義強調(diào)根據(jù)成員個人的價值分量進(jìn)行相應(yīng)的財富分配，個人因其不同的智識與技能具有不同的價值，因此不同個體所獲得的待遇通常是不相同的。在分配正義下，對實質(zhì)正義的追求需要根據(jù)價值量的大小實行區(qū)別對待，這才符合真正正義的和有德之人的行為要求。(12)參見鄧肖瀟、龔天平：《論亞里士多德關(guān)于正義的分類思想》，載《湖北文理學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。對于分配過程中可能出現(xiàn)的矛盾，亞里士多德提出了兩種解決方案，“首先應(yīng)該依多數(shù)人或占有更多財產(chǎn)的人的意見。其次，在前兩者數(shù)量相等的僵持狀態(tài)下，可以采取類似抽簽等其他辦法決定。”(13)[古希臘]亞里士多德：《亞里士多德全集(第9卷)》，苗力田主編，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第270頁。關(guān)于分配正義的論述深刻蘊含著亞里士多德的平等觀，平等或不平等并非單純地等同于兩個人享有多少社會財富或是他們是否占有均等的份額，而是指個人在價值上的比例與他們所占的配得的比例的均等性，即事物與事物之間的比例應(yīng)等于人與人之間的比例。

矯正正義是指“在私法主體交易過程中起矯正和恢復(fù)作用的正義”，(14)[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第126頁，第145頁。其目的在于維護人們民事活動中的平等地位。在侵權(quán)實踐領(lǐng)域，矯正正義原則僅關(guān)注私人主體交易中的錯誤，努力將其恢復(fù)到原有的平等狀態(tài)?！胺梢?guī)制行為造成的損害結(jié)果，立法所擬制的民事主體處于抽象的平等地位，因此它只關(guān)注當(dāng)事人一方是否做出了不公正的行為，導(dǎo)致相對方受到不公正的待遇，這種不公正在實質(zhì)上影響了個人的平等地位，法官有責(zé)任恢復(fù)被破壞的平等狀態(tài)?！?15)[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第126頁，第25頁。矯正正義是遵循算術(shù)比例式的平等，是均等的、平分的兩份，我們不能從不及的部分中再獲取更多，而是應(yīng)該在較多的另一份中拿出超出的部分。如果在交易中，得到了多于自己原有的部分是“得”，得到的少于自己的部分是“失”，矯正正義在于糾正人們之間的“多得”與“所失”的失衡行為，根據(jù)算數(shù)式的平等對受損者進(jìn)行補償，并且他強調(diào)，取走多得的部分和補償少得的一方必須是同時存在的，“取走”是“給予”的來源，“給予”是“取走”的目的；相比于分配正義，矯正正義并不強調(diào)個人在活動中所創(chuàng)造的價值或貢獻(xiàn)，而是側(cè)重于所受損失的多少。

在此基礎(chǔ)上，亞里士多德又將矯正正義做了進(jìn)一步細(xì)分，他認(rèn)為，“矯正正義又包括兩類典型的私人交易的情形：自愿的和非自愿的。其一是對出于意愿的交易下的矯正正義。例如買賣、放貸、抵押、信貸、寄存、出租等民事活動，因為當(dāng)事人基于雙方個人意愿達(dá)成了該交易，因此是自愿的私人交易?！?16)[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第126頁，第25頁。該類矯正正義是指對人們一開始就自愿進(jìn)行相互交往活動中所出現(xiàn)的不利結(jié)果進(jìn)行干預(yù)的正義，行為雙方若遵守了事先商定的協(xié)議，獲利行為不受法律干預(yù)。其二是，在違背個體意愿、或是當(dāng)事人并不具有該意愿的情形下的交易活動中的不平等，特指隱秘的或暴力的私人活動，如“通奸、盜竊、投毒、拉皮條、引誘奴隸離開主人、暗殺、作偽證”等情形。

由于亞里士多德的矯正正義的概念缺乏一定的精準(zhǔn)性和確定性，對實踐的指導(dǎo)作用不足，一直備受冷落。直到1972年，喬治·弗萊徹發(fā)表了一篇關(guān)于侵權(quán)理論研究的論文，為侵權(quán)法的理解開辟了新的局面。(17)George P.Fletcher,Fairness and Utility in Tort Theory,Harvard Law Review,Vol.85,No.3,pp.540。隨著喬治·弗萊徹、愛潑斯坦、溫里布、科爾曼等學(xué)者對于矯正正義理論在侵權(quán)法研究中的適用，矯正正義理論逐漸完善，其內(nèi)容更加具體化，一些模糊不清的概念也逐漸得到確定。(18)參見[加]歐內(nèi)斯特·J·溫里布：《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第99頁。波斯納曾抨擊，亞里士多德的矯正正義概念經(jīng)過侵權(quán)法學(xué)者的層層解釋后，已經(jīng)發(fā)生了某種實質(zhì)性的改變，更是提出“亞里士多德的矯正正義概念是狹義的、形式的，妄想用它來支撐侵權(quán)法律問題的分析是行不通的”。(19)[美]理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第127頁。但波斯納的此番說法實在有失偏頗，盡管弗萊徹、愛潑斯坦、溫里布通過不同的路徑解釋矯正正義，但他們只是轉(zhuǎn)變了觀察的角度，從現(xiàn)實基礎(chǔ)出發(fā)，使得亞里士多德的正義觀更加飽滿和完整，矯正正義概念的核心內(nèi)容從未發(fā)生改變。換而言之，亞里士多德的矯正正義論本就是模糊的、寬泛的，只要能夠保持其特性——抽象的平等性和結(jié)構(gòu)的雙邊性——怎樣解讀都不為過。

亞里士多德指出，正義是無法不與平等相聯(lián)系的，在正義的具體形式中，正義的內(nèi)核分別與比例平等和算術(shù)平等相聯(lián)系。矯正正義預(yù)設(shè)雙方當(dāng)事人處于平等的地位，無論他們是現(xiàn)實意義上的好人或壞人，法律只關(guān)注在平等的交往中抽象主體間出現(xiàn)的損害賠償問題。這一點也同樣體現(xiàn)在弗萊徹的理論中，個案判決不考慮對于社會整體的影響，只關(guān)注當(dāng)事人雙方行為的風(fēng)險程度和等級關(guān)系。在互惠性范式之下，個體被抽象出來，其特有的社會身份被模糊掉了。在愛潑斯坦理論中，損害發(fā)生之前當(dāng)事人之間處于一個平衡、穩(wěn)定的狀態(tài)，損害讓平衡的狀態(tài)發(fā)生了扭曲，而矯正正義需要糾正和恢復(fù)這樣不平衡的狀態(tài)，此處實際上也是預(yù)設(shè)了當(dāng)事人雙方的平等地位。溫里布對平等性的繼承則體現(xiàn)在一個人的行為與另外的人的自由的道德共存，使得行為人與受害人被平等地對待。從弗萊徹到溫里布，矯正正義論對當(dāng)事人的預(yù)設(shè)都排除了道德水平和社會現(xiàn)實的考慮，這鮮明的突出了抽象的平等性的特征。

而矯正正義論中“一方與另一方”的表達(dá)模式則是雙邊性結(jié)構(gòu)的有力證明。不論是行為人的“多得”，還是受害人的“所失”，都不是獨立的結(jié)果，它們發(fā)生在同一事件中，需要在同一規(guī)范下加以規(guī)制，矯正正義是對兩者中的不平衡居間加以矯正，具有雙極性的本質(zhì)特征。而這一特征在侵權(quán)法學(xué)者們的研究中又在不斷變換表達(dá)方式，從弗萊徹的互惠性、到愛潑斯坦的對稱性、再到溫里布的交互作用的雙極性，而本質(zhì)上，他們都強調(diào)的是同時考慮侵害行為人和受損當(dāng)事人的境況，并使得他們保持在抽象的平等下，即抽象的平等性和結(jié)構(gòu)的雙邊性是相互聯(lián)系、缺一不可的。

三、回歸矯正正義視野的統(tǒng)一性

在經(jīng)濟分析看來，效率是法律的首要功能，財富最大化則是法律的最終目的；這在以大規(guī)模和專業(yè)化生產(chǎn)為經(jīng)濟支撐的社會生活中是極有說服力的。但經(jīng)濟分析一味追求效率價值，將有效性作為衡量一切的標(biāo)準(zhǔn)，反而忽視了人類自愿共同生活的根本前提和文明社會的根本性準(zhǔn)則。德國學(xué)者J.Esser主張，過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任分別與矯正正義和分配正義相匹配，但分配正義對無過錯責(zé)任的論述將侵權(quán)法的歸責(zé)原則割裂在不同的具體正義之下，打破了侵權(quán)法體系原有的融貫的邏輯結(jié)構(gòu)，因而本文認(rèn)為無過錯責(zé)任也需要通過矯正正義來進(jìn)行合理解釋。

(一)侵權(quán)法經(jīng)濟分析的失敗

人們在自愿的基礎(chǔ)上與他人交往，并在面對非自愿行為產(chǎn)生的不好結(jié)果時尋求法律秩序的保護，因此如何高效地實現(xiàn)分工與交換只能是次級的法律原則，法律必須以維護公平與正義為人類社會的首要目的。朱爾斯·科爾曼嘗試用多種不同的方式理解經(jīng)濟分析法學(xué)，并推導(dǎo)出任何形式的經(jīng)濟學(xué)解釋均不能對侵權(quán)責(zé)任法提供充分的論證，本文擬借助科爾曼教授的分析提出對財富最大化論的幾點質(zhì)疑。

1.對雙邊性結(jié)構(gòu)的突破

“功能性分析的定義在于在對某概念進(jìn)行解釋說明時，借用了該概念在社會實踐中所發(fā)揮的功能?！?20)[美]朱爾斯·L.科爾曼：《原則的實踐——為法律理論的實用主義方法辯護》，丁?？∽g，法律出版社2006年版，第27頁。經(jīng)濟分析學(xué)派認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法的功能在于將總成本降低至最佳水平，雖然侵權(quán)法作為一項人類社會制度，合理利用有限資源的理念設(shè)計能夠良好地服務(wù)于社會利益，但僅是通過這樣的目的分析尚不能真正認(rèn)識到侵權(quán)責(zé)任法的本質(zhì)。侵權(quán)行為制度的核心首先在于形式上的“雙邊性結(jié)構(gòu)”。

雙邊結(jié)構(gòu)是指在個案式判決中，特定的受害人對將他陷入這場困境的引起損失的行為人尋求賠償?shù)脑V訟形式。(21)參見[美]朱爾斯·L.科爾曼：《原則的實踐——為法律理論的實用主義方法辯護》，丁?？∽g，法律出版社2006年版，第27頁以下。在這樣一場審判中，原告為尋求自身利益的救濟向法院提起訴訟，法官也僅就原被告間的涉案事實依據(jù)和證據(jù)證明進(jìn)行判斷，在訴訟活動中，法官和當(dāng)事人的視野都限于特定的案例，沒有重要的特殊原因，審判不考慮其他現(xiàn)實因素。但經(jīng)濟分析視野中的侵權(quán)法是應(yīng)當(dāng)“向前看”的，即任何一種具體侵權(quán)行為的成本都是完善未來侵權(quán)責(zé)任法的沉淀成本，相比于已經(jīng)發(fā)生的損害，如何以現(xiàn)狀決定對未來的影響才是法律經(jīng)濟分析關(guān)注的重心，因此事故處理的恰當(dāng)?shù)臍w責(zé)原則就是那些能夠使事故成本最小化的規(guī)則。(22)參見[美]朱爾斯·L.科爾曼：《原則的實踐——為法律理論的實用主義方法辯護》，丁?？∽g，法律出版社2006年版，第27頁以下。

經(jīng)濟分析法學(xué)面向未來的特征嚴(yán)重忽視了侵權(quán)訴訟的直接目的，受害人走上法庭并不是為司法提供一個制定最佳風(fēng)險政策的素材，而是希望對方當(dāng)事人能夠承擔(dān)責(zé)任、填補自己的損害。但在經(jīng)濟分析學(xué)派看來，侵權(quán)案件中雙方當(dāng)事人之間并不存在規(guī)范意義上的直接關(guān)系，重要的是他們分別與侵權(quán)責(zé)任法目標(biāo)間的聯(lián)系，例如，原告(被告)如何降低事故成本？以及原告(被告)如何為此設(shè)立激勵和改進(jìn)機制？將當(dāng)事人與侵權(quán)法目標(biāo)直接相聯(lián)系實際上打破了侵權(quán)責(zé)任法中的雙邊性結(jié)構(gòu)，侵權(quán)行為人與受害人之間的聯(lián)系變得不明顯，特定的個案被迫放置在更為寬泛的場域中考慮，這也直接導(dǎo)致了這樣一種矛盾，最佳的事故預(yù)防方不必然是受害人所控告的對象，即侵權(quán)行為人。按照經(jīng)濟分析學(xué)的預(yù)設(shè)，只有找到最佳的事故預(yù)防者才能真正達(dá)成社會成本最小化的目標(biāo)，這意味著在A致使B受損的案件中，仍然存在除A之外的C、D、E等最佳控告對象。經(jīng)濟分析法學(xué)者對此給出了自己的解釋：A之所以起訴B，是因為尋找未知的最佳預(yù)防者的搜尋成本過高，因而即使A與B之間不存在過錯與補償?shù)闹苯雨P(guān)系，但對于A而言，B已經(jīng)是綜合考慮范圍內(nèi)的最優(yōu)選擇。經(jīng)濟分析對責(zé)任理論中關(guān)系性特征的突破引出了更多問題：(23)參見[美]朱爾斯·科爾曼、斯科特·夏皮羅主編：《牛津法理學(xué)與法哲學(xué)手冊》，杜宴林等譯，新知三聯(lián)書店2017年版。經(jīng)濟分析是否能夠證明受害人的損失必須得到賠償？是否有充分的經(jīng)濟原因堅持認(rèn)為此時被控告的侵權(quán)行為人B是承擔(dān)損害賠償責(zé)任的相對最優(yōu)解？是否必須由該行為人直接承擔(dān)受害人的損失？

經(jīng)濟分析法下的個案賠償數(shù)額也不以受害人的損失為準(zhǔn)，而是要盡量達(dá)到能夠有效引導(dǎo)當(dāng)事人遵循最佳風(fēng)險策略時的數(shù)目。法律與經(jīng)濟學(xué)描述了這樣一種怪象，受害人為自己的利益提起訴訟，經(jīng)過事實和證據(jù)的查明，法官判決原告的主張應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑赏瑫r認(rèn)為賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)符合社會效用最大化的目標(biāo)，若有不足的部分受害人只能自擔(dān)損失。經(jīng)濟分析學(xué)從過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的分析入手，提出了成本—收益式的統(tǒng)一歸責(zé)基礎(chǔ)，但其在不經(jīng)意間提出了更為尖銳的難題，經(jīng)濟分析法學(xué)對侵權(quán)法的突破挑戰(zhàn)著人類的直覺性思考，這樣一門缺乏系統(tǒng)方法論的研究需要從頭到腳的對侵權(quán)法整體重新考慮。

2.歸責(zé)原則下的沖突

在形式上的突破之外，經(jīng)濟分析法學(xué)還在內(nèi)容上對侵權(quán)法歸責(zé)原則的解釋造成了極多的矛盾之處。

在無過錯責(zé)任下，即使?jié)撛诘氖┖Ψ皆副M一切努力減輕事故發(fā)生的可能性，這將同樣導(dǎo)致一個問題，受害者沒有任何激勵采取事前預(yù)防措施，因為任何預(yù)防都只意味著自身成本的增加和收益的降低，在此情形下，受害人甚至?xí)扇「叩男袨樗?，這直接導(dǎo)致在某些事故中采用無過錯責(zé)任將會與經(jīng)濟分析所追求的效率價值相悖。具體而言：一方面，施害者的預(yù)防成本高于預(yù)期事故成本時，其將怠于采取任何防范措施，但此時受損人的預(yù)防成本是低于預(yù)期事故成本的，基于效用最大化的觀點，更應(yīng)當(dāng)由受害人采取預(yù)防措施以避免事故發(fā)生。但由于按照無過錯責(zé)任的要求，施害人應(yīng)當(dāng)對全部的損害都要承擔(dān)責(zé)任，那受害人也愿意采取聽之任之的態(tài)度，這樣也能避免新的預(yù)防成本。但是這樣的責(zé)任分配實際上違背了經(jīng)濟分析堅持的效率最大化的原則，因為此時無過錯責(zé)任的適用逆轉(zhuǎn)了由受害方作為最佳的事故避免者。另一方面，最佳事故避免方?jīng)]有疑問，存在的問題是責(zé)任的具體承擔(dān)是否是以成本最優(yōu)化的方式進(jìn)行的，實踐中可能會出現(xiàn)這樣的難題，當(dāng)侵權(quán)行為人和受害人的預(yù)防成本都低于事故成本時，兩相對比之下，受害人的預(yù)防成本是更低的，即使施害者按照無過錯責(zé)任原則單方面采取了預(yù)防措施避免事故發(fā)生，但對于社會整體而言，責(zé)任分配的效率并未達(dá)到最大化。而過錯責(zé)任下也同樣面臨著無過錯責(zé)任的矛盾處境，應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任的領(lǐng)域，反而應(yīng)當(dāng)由受害人達(dá)成侵權(quán)法目標(biāo)最為合理，反之亦然。

成本—收益的分析模型將效率、利益視為制度的根本，因此潛在的施害者在衡量預(yù)期的事故成本和投入的預(yù)防成本后，會毫無顧慮的進(jìn)行侵權(quán)活動，換言之，行為人沒有激勵去避免侵權(quán)事故的發(fā)生，除非受到更高的利益的驅(qū)使。道德哲學(xué)基礎(chǔ)之上的侵權(quán)法強調(diào)對受害人利益的保護，關(guān)注社會的公平秩序，也期望既定的法律規(guī)則能夠引導(dǎo)社會成員采取合法的行為活動，但經(jīng)濟分析下的潛在施害方?jīng)]有守法的必要性，在對過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的經(jīng)濟分析中也有體現(xiàn)，受現(xiàn)實因素的影響，很難為當(dāng)事人確立明確的最佳行為水平，法官也很難判斷施害人是否已經(jīng)采取了最優(yōu)的預(yù)防措施，這導(dǎo)致侵權(quán)行為的雙方當(dāng)事人沒有信心采取合適的行為水平，既然不能達(dá)到最有效的標(biāo)準(zhǔn)，不如直接承擔(dān)侵權(quán)損害結(jié)果。如果財力雄厚的行為人就此毫無顧慮地從事工業(yè)活動，侵權(quán)法是否有還存在的必要？

此外，法律與經(jīng)濟學(xué)模糊了過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任間的界限，甚至失去了區(qū)分二者的必要。假設(shè)侵權(quán)法確是以追求財富最大化為目標(biāo)，那么達(dá)成目標(biāo)的直接形式就是以該目標(biāo)為核心，設(shè)計出一整套高效的貼合實際的擔(dān)責(zé)方式，若仍以過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任作為歸責(zé)方式，將會導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)諸多與效率目標(biāo)不符的情形。從結(jié)構(gòu)上來看，責(zé)任成本最小化的承擔(dān)者和過錯因素本身就沒有任何必然聯(lián)系，甚至可以視作毫無關(guān)聯(lián)的兩種標(biāo)準(zhǔn)。貼合經(jīng)濟分析的侵權(quán)制度，應(yīng)是根據(jù)具體的行為類型，確認(rèn)在該情形下最佳的事故預(yù)防方或是責(zé)任承擔(dān)者，強行將經(jīng)濟分析套用到原有的侵權(quán)法中只會自亂陣腳。

(二)無過錯責(zé)任向矯正正義的回歸

建立在分配正義的基礎(chǔ)之上的無過錯責(zé)任原則，存在兩方面的問題，一是分配正義與矯正正義在規(guī)范層面和價值取向上的差異，更加割裂了過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的聯(lián)系。其二是對嚴(yán)格責(zé)任的哲學(xué)解釋通常只引用了分配正義部分內(nèi)容，存在一定程度上的誤讀，系統(tǒng)地考察分配正義論便會發(fā)現(xiàn)其與嚴(yán)格責(zé)任之間存在嚴(yán)重的脫節(jié)，即面向分配正義論關(guān)于無過錯責(zé)任的解釋也是行不通的。

1.基于分配正義的無過錯責(zé)任

依據(jù)亞里士多德的觀點，根據(jù)個人的特長與技能，社會中可被分配的財富應(yīng)按照人與人的價值比例進(jìn)行匹配，因此人與人之間是不平等的。但在經(jīng)濟層面之外，分配正義還包括了政治和倫理維度的配置，強調(diào)在社會基本結(jié)構(gòu)設(shè)置上的公平性。從社會運行來看，分配正義強調(diào)的是在初始環(huán)節(jié)的公平分配，但也包括了在交換、矯正等環(huán)節(jié)對正義秩序的要求。相較于矯正正義，“分配正義涵蓋了全部社會資源和所有福利待遇對每個人的正當(dāng)性配置問題”。(24)高兆明：《分配正義的兩個考察維度》，載《南京師大學(xué)報(社會科學(xué)版)》2010年第1期。而關(guān)于矯正正義，亞里士多德明確闡述其是對交易環(huán)節(jié)發(fā)揮作用的正義，只有當(dāng)原有的狀態(tài)被打破時，矯正正義才能介入。

進(jìn)而言之，矯正正義與分配正義的差異主要體現(xiàn)在兩方面，首先，在分配正義中，亞里士多德承認(rèn)人類的不平等，社會資源的分配應(yīng)當(dāng)合乎個人的價值量的比例，而在矯正正義中，亞里士多德預(yù)設(shè)雙方當(dāng)事人處于平等地位，并竭力保護他們的抽象平等性。這樣的差異概因二者理論所發(fā)揮指導(dǎo)作用的層面不同，這也是差異的第二類體現(xiàn)，分配正義從社會整體的角度，對“持有—轉(zhuǎn)讓—矯正”各環(huán)節(jié)都強調(diào)分配的平等性，期望公民始終處于實質(zhì)平等的狀態(tài)；而矯正正義只是限于某個具體的環(huán)節(jié)，只在特定的狀態(tài)下介入。分配正義是矯正正義的前提，矯正正義是對分配正義的恢復(fù)，矯正正義和分配正義的不同，使得基于分配正義解釋的無過錯責(zé)任難以統(tǒng)一于傳統(tǒng)的侵權(quán)法之下，這樣的結(jié)果必會逼迫我們反思堅持面向分配正義解釋的無過錯責(zé)任的合理性。

部分學(xué)者認(rèn)為，分配正義實質(zhì)是對受害人不幸損失的重新分配，是貧富不均背景下對受害人利益的傾斜性保護。但事實真的如此嗎？在形式上，分配正義的核心——合乎比例式的平等——形式上至少要涉及兩個分配主體，以及相關(guān)的兩份事物，并且這兩個人要依據(jù)某種分配的原則獲得同等的事物。(25)參見高兆明：《分配正義的兩個考察維度》，載《南京師大學(xué)報(社會科學(xué)版)》2010年第1期。。分配正義要求有可進(jìn)行對比的兩個以上的對象，但不限于兩人，也不限于特定的兩人，而侵權(quán)訴訟只涉及到兩方當(dāng)事人，并且是存在直接聯(lián)系的行為人和受害人，但分配正義對于進(jìn)行比較對象的身份并無特殊要求，本文所強調(diào)的侵權(quán)行為的雙邊性結(jié)構(gòu)在分配正義中并無任何體現(xiàn)。其次在規(guī)范層面，無過錯責(zé)任只能對起訴至法院的個案發(fā)揮評價作用，其適用范圍有極大的局限性，而分配正義強調(diào)對社會公共財富的整體分配，強調(diào)從國家的整體層面實現(xiàn)平等的分配。最后，在分配對象上，無過錯責(zé)任要求就受害人的特定損害進(jìn)行討論，而分配正義的對象是為人們所共同擁有的社會資源和福利待遇，進(jìn)而無法論證無過錯責(zé)任下對特定損害結(jié)果的關(guān)注。分配正義與無過錯責(zé)任之間的種種不匹配也充分說明了無過錯責(zé)任并不符合分配正義的理論基礎(chǔ)。

矯正正義與分配正義對過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的分別解釋，使得相同地位的歸責(zé)原則面臨不同適用范圍的理論的指導(dǎo)，該差異必然會加劇侵權(quán)法內(nèi)部的割裂，因此對于無過錯責(zé)任的論證應(yīng)當(dāng)回到一般的正義觀中，以擴大解釋的方式將無過錯責(zé)任向矯正正義論靠攏。

2.基于矯正正義的無過錯責(zé)任

亞里士多德的矯正正義論奠定了侵權(quán)法哲學(xué)的基礎(chǔ)，后世的學(xué)者們紛紛在此基礎(chǔ)上發(fā)展出自己的理論，現(xiàn)代正義觀受社會政治、經(jīng)濟和文化等因素的影響，在內(nèi)容正義和形式正義上都有著更為明確的追求，亞氏觀點的具體內(nèi)容也發(fā)生了重大變化。

原始矯正正義論認(rèn)為，對過錯責(zé)任的討論的前提是確定“不公行為”的存在，因為在亞里士多德看來，如果侵害行為的界定不能保持一定的穩(wěn)定性，矯正正義的具體內(nèi)涵也會被社會選擇所約束，這直接使得無過錯責(zé)任不能歸為矯正正義的一部分，因為無過錯責(zé)任原則下可能不存在不公侵害的存在，但亞里士多德從未直接對“不公”作出任何明確的界定，如何對“不公”概念進(jìn)行具體解釋是極具挑戰(zhàn)性的，有代表性的三種理論對此作出了不同的解讀：“消除理論”實際上僅關(guān)注損失的消除和補救，而非判定損失的類型；“關(guān)系理論”則集中于對不公行為之上，以期為行為人的客觀行為提供一個具體的參考標(biāo)準(zhǔn)，因為矯正正義的適用只存在于不公行為導(dǎo)致的私人權(quán)益受到侵犯的情形；“聯(lián)系理論”則認(rèn)為矯正正義的目的在于讓實施不公行為的主體擔(dān)責(zé)，而在不公行為人履行賠償責(zé)任后不公的狀態(tài)就被消除了。(26)參見[美]朱爾斯·L.科爾曼：《原則的實踐——為法律理論的實用主義方法辯護》，丁?？∽g，法律出版社2006年版。當(dāng)不公行為的內(nèi)涵進(jìn)行擴大時，無過錯責(zé)任的合理性能夠得到有效地辯護，被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原因在于其未能遵守社會注意標(biāo)準(zhǔn)，并非因為其行為不正當(dāng)或其他罪責(zé)性。同時，那些因為粗心大意將他人置于不合理風(fēng)險之中的行為同樣是不公的，科爾曼教授進(jìn)一步擴充了不公行為的內(nèi)涵，使不公的意義一定程度上脫離于道德倫理層面的不公，這使得不公行為的內(nèi)涵更加符合風(fēng)險時代的社會應(yīng)有要求。維爾斯教授也非常贊同科爾曼的這番闡述，矯正正義并非單一地依賴于過錯要素，在此之外，公平價值的多重要義也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在其中。

無過錯責(zé)任原則并不排斥過錯或不公的因素，只是在面對新環(huán)境、新的生產(chǎn)方式時，無過錯責(zé)任必須對特殊的危險事故類型作出回應(yīng)，因為它對過錯的要求在范圍和程度上都發(fā)生了變化，但本質(zhì)上仍然是不公的行為，無過錯責(zé)任在此基礎(chǔ)上與傳統(tǒng)矯正正義觀是一脈相承的。

無過錯責(zé)任多適用于危險活動的賠償案例中，從事高風(fēng)險產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)者在賺取利潤的同時，從源頭上將個人與社會都置于危險的狀態(tài)下，但個人在經(jīng)濟發(fā)展中享有的利益通常不會超過從事經(jīng)營的企業(yè)家，甚至是遠(yuǎn)低于他們的獲利。(27)參見[美]詹姆斯·戈德雷：《私法的基礎(chǔ)》，法律出版社2007年版。因此，根本上來講，經(jīng)營者應(yīng)為自己的經(jīng)營行為承擔(dān)起相應(yīng)的注意義務(wù)，在社會資源有限的情形下，多享有、多使用則應(yīng)當(dāng)更多的為社會作出回報。危險事故中，侵害人因為獲利行為將受害人置于不合理的損害風(fēng)險之中，就應(yīng)該為此承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，工業(yè)社會中的經(jīng)營者通常掌握著極為豐富的社會資源，也具有更高的風(fēng)險應(yīng)對能力，而那些被置于危險之中的受害人則往往處于相反的境況，風(fēng)險事故的發(fā)生只會擠占他們自身的資源份額，在這樣的天平中，如果不能作出有利于被害人的調(diào)節(jié)，只會使社會貧富差距問題更加失衡。

但也有反對者認(rèn)為，無過錯責(zé)任無法解釋這樣一種情形，當(dāng)某一意外事件發(fā)生時，雙方當(dāng)事人都有實施期望從中獲利的行為，此時的損失是產(chǎn)生于相互行為的，(28)參見[美]格瑞爾德·J.波斯特馬主編：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。而不是前述列舉的大工業(yè)生產(chǎn)者的典型情形。人們從雙方承擔(dān)的不同風(fēng)險程度入手，并與“重大風(fēng)險”進(jìn)行比較，當(dāng)被告沒有從中獲得與投入成比例的收益時，原告還能得到賠償?shù)脑蛟谟?，被告是通過使原告遭受損失的方式牟利的，自身的盈利以他人的損失為前提，得失的衡量是將風(fēng)險物質(zhì)化的結(jié)果，矯正正義依然能夠在風(fēng)險時代下得到適用。

上述實例其實可簡化為非互惠風(fēng)險獲利模式，行為人打破了原本的狀態(tài)，制造了新的風(fēng)險并期望從中獲利，那么行為人也有義務(wù)對其危險行為本身承擔(dān)更多的注意義務(wù)以控制風(fēng)險和實施補救。因此，矯正正義在這類案例中的適用，重點在于恢復(fù)到風(fēng)險發(fā)生前的原始狀態(tài)，這也是對非互惠性模式的基本解讀。其中還涉及到的“獲利”一詞，我們也需在內(nèi)涵上對其作出更為時代性、寬泛性的解讀，獲利既包括直接利益，也包括間接利益，既包括金錢物權(quán)等直觀的財產(chǎn)，也包括其他類非肉眼可見的受益。例如，駕駛機動車能夠為行為人帶來高效便利的益處，節(jié)約了出行人的成本，也可謂是一種獲利形式，因此侵權(quán)責(zé)任對機動車的運營和行駛進(jìn)行規(guī)范也是公平合理的。非互惠性風(fēng)險獲利模式解決了無過錯責(zé)任在面臨社會不公問題時靈活處理的問題，既滿足了受害人獲得賠償?shù)囊?，又與矯正正義原則的公平性相吻合，使得無過錯責(zé)任在亞里士多德的哲學(xué)框架下也能得到合理的解釋。

四、二元歸責(zé)論在矯正正義下的統(tǒng)一

以過錯責(zé)任為核心歸責(zé)原則的傳統(tǒng)侵權(quán)法在面臨無過錯責(zé)任的挑戰(zhàn)時，實際上是面對著大工業(yè)化生產(chǎn)的風(fēng)險社會的挑戰(zhàn)，但如何在不斷適應(yīng)新形勢的同時又與傳統(tǒng)侵權(quán)法制度保持相對的一致性，才是侵權(quán)法面臨的最大難關(guān)。在本文看來，在形式和實質(zhì)內(nèi)容上，侵權(quán)法的二元歸責(zé)原則都更符合矯正正義的觀點。而對抽象的矯正正義之于侵權(quán)法的理解應(yīng)當(dāng)建立在政治道德性之上，對其解釋應(yīng)當(dāng)符合法律、政治和道德實踐，二元歸責(zé)的統(tǒng)一必須要體現(xiàn)對社會公平正義的追求。

(一)過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的統(tǒng)一性基礎(chǔ)：矯正正義

侵權(quán)法的發(fā)展本身經(jīng)歷了一個漫長而又復(fù)雜的過程，在這個過程中，由于社會生活、政治經(jīng)濟的不斷發(fā)展和變化，侵權(quán)行為法也隨之不斷擴張其適用空間和場域，違法類型的復(fù)雜和多樣化導(dǎo)致侵權(quán)法之下的利益衡量和價值判斷更加龐雜。并且學(xué)界對于侵權(quán)法的功能定位仍未完全達(dá)成共識，傳統(tǒng)理論通常認(rèn)為侵權(quán)法的功能在于遏制和補償，但社會現(xiàn)代化進(jìn)程中，高風(fēng)險事故的劇增造成了數(shù)額巨大的損害，要求社會與政府更加關(guān)心對受害人的補償，并增強制度的援助性，侵權(quán)法的損害填平功能更加突出。但是如何將無過錯責(zé)任限制在合理的范圍內(nèi)也是一個難題。侵權(quán)責(zé)任法的適用延伸到人們生活的方方面面，其重要性不言而喻，但支持它作為一門獨立的法律體系的核心應(yīng)當(dāng)是什么？面對這樣一個龐雜而古老的私法體系，立足于任何單一學(xué)說的解釋都會招致其他理論的反對，因此在筆者看來，與其說侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)是什么，不如說其侵權(quán)法哲學(xué)基礎(chǔ)必不可少的是什么，而矯正正義論就是侵權(quán)責(zé)任法必不可少的解釋。

在道德論和經(jīng)濟分析法的爭論中，經(jīng)濟分析法學(xué)以成本、效率代替了對于過錯、損害的思考，本質(zhì)上模糊了對與錯的界限，整個制度設(shè)計都是為達(dá)成財富最大化的目標(biāo)所運行，個人主觀意志完全不被納入考慮，客觀侵權(quán)行為也只是單純作為觸發(fā)侵權(quán)責(zé)任的起因；更進(jìn)一步講，過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任之間的區(qū)分也會失去意義。經(jīng)濟學(xué)對侵權(quán)法的解釋全盤否定了其本身的特性和價值所在，侵權(quán)法作為一門調(diào)整平等民事主體交往活動的私法存在的必要性也被抹殺了。侵權(quán)法本是關(guān)注人與人、人與團體之間的資源得失問題，自然符合了矯正的意義；而經(jīng)濟學(xué)為侵權(quán)法提供了一個外部化的目標(biāo)，實際上讓法變得不像法了，經(jīng)濟制度和法律制度作為不同的社會制度，為社會發(fā)揮著不同的功能，經(jīng)濟學(xué)要求為社會有限的資源提供一個盡可能效率最大化的運行方式，而法律是為維持人類共同生活秩序所生的，它必然要滿足人們樸素的道德感，追求公平、正義等價值本身就是法律的意義所在。雖然經(jīng)濟分析為侵權(quán)法的發(fā)展做出了卓越的貢獻(xiàn)，但是不同的社會制度有著獨特的目標(biāo)和功能所在，經(jīng)濟分析更應(yīng)當(dāng)作為具體研究方法被引入侵權(quán)問題研究中，效率和激勵是經(jīng)濟學(xué)的核心，侵權(quán)責(zé)任法作為法律制度也有著其不可被吞噬的存在。正義論才是侵權(quán)法哲學(xué)基礎(chǔ)中必不可少的存在，其為過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的統(tǒng)一性提供了令人信服的解釋。

關(guān)于具體正義的爭論，又圍繞著是采用矯正正義還是分配正義的分歧。亞里士多德在闡述分配正義時，承認(rèn)人與人之間的不平等，可拆分的社會財富依靠國家的力量進(jìn)行相應(yīng)比例的分配，由第三方向個體授予權(quán)利或施加負(fù)擔(dān)，但過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任強調(diào)了侵權(quán)事故的當(dāng)事人向法官尋求幫助，尋求司法力量的介入，以實現(xiàn)當(dāng)事人之間關(guān)于得與失的平等。因此在形式和實質(zhì)內(nèi)容上，侵權(quán)法的二元歸責(zé)原則都更符合矯正正義的觀點。有學(xué)者認(rèn)為，無過錯責(zé)任實際從源頭上將審慎活動的義務(wù)分配給了加害方，督促他們更加謹(jǐn)慎地行動，這樣的責(zé)任分配與分配正義的實質(zhì)極為相似，都是以當(dāng)事人之外的第三方的角度對社會整體的公平正義問題進(jìn)行調(diào)整，它不關(guān)注對于行為人的對與錯的判斷上，而是關(guān)注損害賠償?shù)姆峙浣Y(jié)果。本文認(rèn)為這尚是一種淺層的分析，無過錯責(zé)任確實對行為人施加了更高的控制風(fēng)險的義務(wù)，但事出有因，行為人的活動引起了受害人的生活風(fēng)險，而他本身也是更有能力控制該風(fēng)險的一方；此外，施害人通過使他人利益受損的方式達(dá)成了自己的某些期望，即使盡到了合理的注意義務(wù)，也不應(yīng)免于承擔(dān)責(zé)任。分配正義的核心在于可拆分的社會之物與個人價值間相匹配的相對平等，但對于特定的個案訴訟，是否能準(zhǔn)確指出損害結(jié)果重新分配的具體依據(jù)所在？

(二)矯正正義與結(jié)果責(zé)任

科爾曼教授曾在“一致性”一章中指出“對于侵權(quán)行為法的一種恰當(dāng)?shù)睦斫鈶?yīng)當(dāng)同樣適用于有關(guān)它的核心概念在其他社會實踐中所發(fā)揮的作用的理解?！?29)[美]朱爾斯·L.科爾曼：《原則的實踐——為法律理論的實用主義方法辯護》，丁?？∽g，法律出版社2006年版，第30頁。而矯正正義理論解釋的一致性體現(xiàn)在它適合更全面的理解我們的法律、道德與政治實踐——使這些實踐凸顯的同時并沒有抹殺他們的特殊性。分配正義和矯正正義的理論區(qū)別體現(xiàn)在于矯正正義是根植于“結(jié)果—責(zé)任”的關(guān)系，行為人應(yīng)對其行為或行為結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，彌補受害方的損失；而分配正義更類似于為他人提供幫助、以減輕災(zāi)難的損失，即使該結(jié)果并非他的責(zé)任，這種差異可簡單歸結(jié)為結(jié)果責(zé)任與合理的成本分配的不同，也有學(xué)者將此表述為分配主義和歸結(jié)主義之間的爭論。(30)參見[美]朱爾斯·科爾曼、斯科特·夏皮羅主編：《牛津法理學(xué)與法哲學(xué)手冊》，杜宴林等譯，新知三聯(lián)書店2017年版。

自由論者提出應(yīng)當(dāng)總體以所有權(quán)、因果關(guān)系和意志因素三方面進(jìn)行考量，雖然侵權(quán)行為人不存在過錯，但其所有物或所作出的行為造成了受害人的損害，他應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)賠償責(zé)任，這在一定程度上為無過錯責(zé)任制度作出了合理辯護。但在進(jìn)一步的思考中，科爾曼發(fā)現(xiàn)自由論者只是解決了由自身導(dǎo)致的損害糾紛問題，對于非由自己導(dǎo)致的損失該如何承擔(dān)的問題，自由意志主義者和自由平等主義者也未能達(dá)成共識，前者認(rèn)為除非是其他人導(dǎo)致了被害人的不幸，不然都應(yīng)該由被害人本人承擔(dān)責(zé)任；后者則恰恰相反，除非被害人自己造成的損失，其成本都應(yīng)該在社會中共同承擔(dān)；這一分歧實質(zhì)在于對更為基礎(chǔ)的道德考量的側(cè)重有所不同。除此之外，自由意志論者的方案中還暴露出更多問題，他們認(rèn)為結(jié)果責(zé)任下的所有權(quán)、因果關(guān)系、意志概念都是前政治性的，不由政治或法律制度產(chǎn)生，但是政治或法律制度的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合結(jié)果責(zé)任下的概念，因此在自由意志論者看來，無過錯責(zé)任要求致害人對其合法所有物負(fù)責(zé)是合理的，這是結(jié)果責(zé)任理論在矯正正義制度中的反映。自由意志論認(rèn)為分配正義和矯正正義在根本上都是對個人所有權(quán)問題的探討，其核心思想在于，損害賠償責(zé)任與因果性結(jié)果有關(guān)，個體不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不可歸因于自己行為導(dǎo)致的損失。

但針對此處因果性損失的討論卻是極為模糊的。以養(yǎng)牛的例子為例，當(dāng)鄰居A養(yǎng)的牛踩壞了鄰居B種的玉米地時，玉米地的損失是誰的行為導(dǎo)致的？當(dāng)然鄰居A有看管好牛的義務(wù)，但是如果鄰居B在玉米地旁筑起一道籬笆，或采取其他措施都能更加有效地防止牛的踩踏，因此，在牛踩壞玉米地的事件里，損失實質(zhì)上是由雙方的不同決定導(dǎo)致的，不僅是A，B也有能力采取有效的預(yù)防措施。明確該情形下是誰的行為導(dǎo)致了這些損失的前提是如何回答“當(dāng)事人彼此之間對對方負(fù)有什么樣的注意義務(wù)？”是鄰居A應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)起更加妥善看管牛的義務(wù)，還是應(yīng)由鄰居B對玉米地采取更多的防范措施，而這樣的注意標(biāo)準(zhǔn)無法未進(jìn)入討論便達(dá)成共識。自由意志論者試圖以所有權(quán)概念為侵權(quán)法制度提供一個更具有說服力的理論基礎(chǔ)，但它無法繞開對注意標(biāo)準(zhǔn)問題的探討，即對損失的識別必然以證明我對他人負(fù)有怎樣的注意義務(wù)為前提，而這樣的注意標(biāo)準(zhǔn)必須在社會制度中予以明確規(guī)定。

斯蒂芬·佩里也注意到了這一點，他指出自由意志論對所有權(quán)的過度依賴導(dǎo)致了不確定性的產(chǎn)生，因為按照嚴(yán)格的因果關(guān)系原則，事故損失與受害人和致害人的決定都有逃不脫的聯(lián)系，由此，佩里提出應(yīng)當(dāng)從“可避免性”和“可預(yù)見性”兩方面對結(jié)果責(zé)任進(jìn)行分析，(31)Stephen·Perry,The Moral Foundations of Tort Law,Iowa Law Review, 77(1992),449-513。在任何事故中，只有能夠預(yù)見和避免事故的發(fā)生方需承擔(dān)責(zé)任；在此基礎(chǔ)之上，佩里引入了過錯概念以明確具體的責(zé)任人，以結(jié)果責(zé)任作為公平責(zé)任的前提和必要條件。(32)參見[美]格瑞爾德·J.波斯特馬主編：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。雖然佩里的論斷極大地區(qū)別于自由意志論者，但事實上，佩里至少在兩方面和自由意志論者取得了共識，第一，他們都認(rèn)可結(jié)果責(zé)任的前政治性，其產(chǎn)生和發(fā)展都不依賴于政治、法律制度；第二，侵權(quán)行為制度的正義在結(jié)果責(zé)任概念上不會發(fā)生變化，即它們的內(nèi)容本身不依賴于侵權(quán)行為制度。雖然佩里也強調(diào)了結(jié)果責(zé)任概念的獨立性并不意味著侵權(quán)法中的結(jié)果責(zé)任的規(guī)范性含義也脫離了社會制度的參考。

科爾曼則借由對自由意志論和佩里的反駁提出了自己有關(guān)結(jié)果責(zé)任的論點：在法律語境中，首先，結(jié)果責(zé)任概念必須滿足某些條件才能夠正當(dāng)?shù)匾揽繃覚?quán)威執(zhí)行，而這些條件就是在平等互惠的社會中對于人與人之間的公平限制；其次，因為結(jié)果責(zé)任的概念必須反映在特定社會中矯正正義和再分配制度的基本內(nèi)容中，但公平概念在不同的政治社會中可能有著不同的基本內(nèi)容；因此只有在特定的社會實踐中，才能明確結(jié)果責(zé)任的概念?？茽柭鼘Y(jié)果責(zé)任的描述核心在于將其與特定的社會實踐相聯(lián)系，他堅決反對任何抽象的前政治性的結(jié)果責(zé)任概念，因為公平依賴于個體相互之間所負(fù)有的責(zé)任，它將具體體現(xiàn)在人的制度、社會和道德生活中，因此，責(zé)任的承擔(dān)只能通過社會成員之間所依據(jù)的某種注意標(biāo)準(zhǔn)而決定，這樣對于危險的分配決定著社會歸責(zé)原則的內(nèi)容。因而在科爾曼看來，侵權(quán)行為法上的賠償責(zé)任實質(zhì)是一個政治道德問題。

矯正正義原則對侵權(quán)行為法的意義在于，它使得侵權(quán)行為實踐具有了最好的意義，對于侵權(quán)責(zé)任制度而言，矯正正義不可或缺。但如何證明該結(jié)論卻是一個難題。科爾曼也認(rèn)識到，對于矯正正義原則之于侵權(quán)行為制度的意義論述是極易陷入循環(huán)解釋的陷阱之中的，因為在他看來，沒有任何概念或原則是能夠被授予分析的優(yōu)先性，從而在一般抽象的層面對于侵權(quán)行為實踐作出原則性的指引或限制?？茽柭厣炅藘蓚€重要的論斷，首先，侵權(quán)行為法并非唯一的對矯正正義內(nèi)容付出貢獻(xiàn)的實踐，我們的社會、道德生活本身都是對矯正正義內(nèi)容的完善和修改，因此矯正正義和侵權(quán)行為的核心概念不僅要符合侵權(quán)行為法本身，同時也要符合它們在法律政治和道德實踐的全體范圍中所扮演的角色。其次，在此之上，侵權(quán)行為和矯正正義的核心概念只能是臨時的、相對固定的，它在任何領(lǐng)域的應(yīng)用都可能根據(jù)它在其他領(lǐng)域的應(yīng)用而被重新考慮和修正，因此無法立刻對其做出抽象的描述。這也意味著公平的概念，只是部分的根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法被決定，它還必須反映其它所有的社會道德實踐內(nèi)容，不是每項修正性實踐都能作為矯正正義或公平的例示。自由主義強調(diào)的是對個人責(zé)任的探討，落腳于人的主觀精神，這在本質(zhì)上違背了沒有人可以單方面設(shè)定支配與其他人交往條件的原則，從而與矯正正義原則相沖突。

因此，對矯正正義的理解應(yīng)當(dāng)是建立在政治道德性之上的，這一假設(shè)的意義不僅調(diào)節(jié)了侵權(quán)行為制度的私法性和公法性兼具的特征，同時反駁了社會互動之間的去政治化含義。矯正正義作為一種政治性公平，由國家將人類生活的不幸分配給其他人，科爾曼以其典型的實用主義立場，對矯正正義的實踐性理解也符合了西方法哲學(xué)界對于責(zé)任概念的探討，真正實現(xiàn)了侵權(quán)行為制度向矯正正義的回歸，矯正正義原則與侵權(quán)責(zé)任法的聯(lián)系，一方面表現(xiàn)為抽象的矯正正義原則與侵權(quán)行為體系中的規(guī)范性概念相聯(lián)系，使得侵權(quán)制度中的核心要素形成相互依賴的有機體。另一方面，公平原則，作為矯正正義的核心原則，不僅與其他政治原則緊密聯(lián)系著，同時又和其他合理的制度原則共同構(gòu)建起公平理念的內(nèi)容。

結(jié) 論

亞里士多德的矯正正義論一直被視為高度抽象的學(xué)說觀點，無法為侵權(quán)行為法所面臨的問題提供具體的實踐性的指導(dǎo)。但事實上，矯正正義對于侵權(quán)行為制度的理解并不是一種功能性的解釋，侵權(quán)行為法也并不產(chǎn)生諸如追求效用、財富最大化的目標(biāo)。經(jīng)濟分析法學(xué)派固然曾占據(jù)解釋侵權(quán)行為理論的主流地位，但它的短暫輝煌也證實了經(jīng)濟的效用價值最終無法在法律制度中扎根發(fā)芽。矯正正義論對過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任的詮釋不僅駁斥了經(jīng)濟分析法學(xué)觀，明晰了侵權(quán)責(zé)任法的道德基礎(chǔ)，為侵權(quán)法提供了統(tǒng)一的解釋，還緩解了內(nèi)外部對侵權(quán)行為制度體系帶來的沖擊。由此看來，矯正正義是侵權(quán)法所必然體現(xiàn)的價值追求，無論侵權(quán)行為制度在特定的社會實踐語境中發(fā)生怎樣的轉(zhuǎn)變，唯有保持其矯正正義的取向，方能最大限度地保留侵權(quán)法的品格。