趙劍文

一、問題的提出：由“益民公司案”說起

在《最高人民法院公報》發(fā)布的“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法二審案”(以下簡稱“益民公司案”)中，原周口地區(qū)建設(shè)局通過10號文批準(zhǔn)益民公司為該地管道燃?xì)鈱I單位。三年后，在10號文依然生效的情況下，市計委向億星公司、益民公司等企業(yè)發(fā)出邀標(biāo)函，組織該市天然氣城市管網(wǎng)項目法人招標(biāo)，并最終向億星公司下發(fā)《中標(biāo)通知書》。同年，市政府以54號文授權(quán)億星公司獨(dú)家經(jīng)營該市天然氣管網(wǎng)工程。四個月后，市建設(shè)委員會才以10號文授予益民公司管道燃?xì)鈱I單位資格缺少法律依據(jù)，不符合有關(guān)規(guī)章和規(guī)范性文件，屬越權(quán)審批為由廢止了該文。最高人民法院二審判決認(rèn)為，根據(jù)10號文，益民公司已取得燃?xì)鈱I權(quán)，招標(biāo)活動開始前該文仍然生效，顯然對《中標(biāo)通知書》、54號文等文件的發(fā)布構(gòu)成法律上的障礙。市計委未事先排除該障礙，屬于違反法定程序?？梢钥闯?，最高人民法院事實上認(rèn)為市計委在行使職權(quán)時負(fù)有先行排除法律障礙的義務(wù)。

自該案發(fā)布后，實踐中時有案件涉及排除法律障礙的相關(guān)問題，法院經(jīng)常以未履行法律障礙排除義務(wù)為由判決被告敗訴。(1)相關(guān)案例可參見華林房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司訴遼源市國土資源局行政行為違法案，遼源市龍山區(qū)人民法院行政判決書(2017)吉0402行初30號；中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司寧夏回族自治區(qū)分公司訴銀川市國土資源局行政登記案，銀川市中級人民法院行政裁定書(2018)寧01行終62號；中環(huán)保水務(wù)投資有限公司訴溫州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會行政許可案，溫州市中級人民法院行政判決書(2015)浙溫行終字第373號。然而綜觀我國現(xiàn)行法律規(guī)范，并無條文明確規(guī)定行政主體須承擔(dān)該義務(wù)。就理論探究而言，現(xiàn)有研究也暫未觸及該義務(wù)。究竟何謂“法律障礙”？其與“事實障礙”有何區(qū)別？在法規(guī)范未作明確規(guī)定的情況下，要求行政主體履行該義務(wù)是否有充分的理論基礎(chǔ)？該義務(wù)的具體構(gòu)造如何？實踐中，行政主體應(yīng)如何履行該義務(wù)？以上問題正困擾著行政和司法實踐。鑒于實踐的需求、理論的匱乏及法規(guī)范與法制度的缺失，本文擬結(jié)合相關(guān)案例對該義務(wù)展開研究。如學(xué)者所言，國家治理現(xiàn)代化是通過包括公法在內(nèi)的法治體系得以促進(jìn)的，公法在促進(jìn)社會發(fā)展中所體現(xiàn)的新的時代精神是給付精神，而以公權(quán)主體義務(wù)為核心的精神正是公法給付精神的重要內(nèi)容。(2)關(guān)保英：《治理體系與治理能力現(xiàn)代化中的公法給付精神論》，載《法律科學(xué)》2020年第5期。如能解決上述問題，對于該義務(wù)的規(guī)范化、制度化及行政主體義務(wù)的體系化建構(gòu)無疑具有重要意義。此外，構(gòu)建行政主體義務(wù)體系亦符合新時代公法給付精神，其或可成為加強(qiáng)法治政府建設(shè)、有效推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的新路徑。

二、行政主體法律障礙排除義務(wù)的法律意蘊(yùn)

卡多佐大法官曾言，若處置得當(dāng)?shù)脑?，概念“是有用且必不可少的……它們是那些深深蘊(yùn)藏于我們的法律及法律哲學(xué)之中的價值”。(3)Benjamin N. Cardozo, The Paradoxes of Legal Science, The Law Book Exchange Ltd, 2012, P. 62.概念的界定是理論研究的前提，因此，有必要先行澄清法律障礙排除義務(wù)這一核心概念，從而為后文的研究奠定認(rèn)知上的基礎(chǔ)。

(一)“障礙”的法律意涵

根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可對障礙作出不同分類。就實踐情況來看，“法律障礙”和“事實障礙”這一分類方式最具現(xiàn)實意義。若要將兩者區(qū)分開來，首先應(yīng)當(dāng)明確何謂“障礙”。所謂“障礙”是指阻擋事物前進(jìn)的東西。(4)中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016年版，第1652頁。但這一通俗的解釋并不能為理解“法律障礙排除義務(wù)”提供幫助。本文認(rèn)為，從法律關(guān)系的視角出發(fā)，探討“障礙”所可能導(dǎo)致的法律后果，或許能讓我們更為清晰地認(rèn)識“障礙”的法律意涵。

1.阻礙當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)。在一些案件中，可能存在一個或多個事實上或法律上的障礙，致使當(dāng)事人的訴權(quán)、物權(quán)、獲得賠償權(quán)等權(quán)利無法實現(xiàn)。例如，在“陳明勤訴嘉善縣民政局行政登記糾紛案”中，鄉(xiāng)政府未根據(jù)《婚姻登記管理條例》第9條之規(guī)定依法接收、審核申請人應(yīng)提交的全部材料，致使女方“麻素蘭”利用虛假的身份證明取得了結(jié)婚登記。后因“麻素蘭”下落不明，男方欲提起離婚訴訟，但法院查無女方的身份信息，被告主體不明確，鄉(xiāng)政府的錯誤登記行為成為了男方依法提起訴訟的法律障礙。(5)嘉善縣人民法院行政判決書(2014)嘉善行初字第9號。

2.阻礙法律行為的作出或影響其最終效力。有些障礙的存在可能導(dǎo)致行政主體無法作出新行政行為，或致使新行政行為存在效力上的瑕疵，有些障礙則可能影響司法機(jī)關(guān)的判決結(jié)果。在某案中，被上訴人針對上訴人的辦證申請作出不予受理的回復(fù)，上訴人并未訴請法院撤銷該回復(fù)，而是直接請求法院判令被上訴人為其涉案房屋辦理產(chǎn)權(quán)登記，該請求明顯存在障礙。二審法院認(rèn)為：“在被上訴人不予受理的書面回復(fù)未被撤銷的情況下，人民法院無權(quán)在本案中直接判令被上訴人為其辦理不動產(chǎn)權(quán)證，否則，涉嫌司法權(quán)提前干涉行政裁量權(quán)。”(6)周大增訴鄭州市國土資源局行政糾紛案，鄭州市中級人民法院行政判決書(2018)豫01行終178號。

3.影響糾紛的定性。部分案件中，案件性質(zhì)的確定即存在障礙，主要表現(xiàn)為缺少定性的關(guān)鍵證據(jù)，換言之，糾紛的定性缺少事實根據(jù)或法律依據(jù)。在“羅某訴紅石林鎮(zhèn)人民政府土地行政管理案”中，法院認(rèn)為：“本案中原審原告與第三人均無法提交與所在村、組集體的承包合同，無承包經(jīng)營權(quán)證的事實，本案定性為農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛存有一定法律障礙?！?7)古丈縣人民法院行政判決書(2014)古行再字第2號。

4.導(dǎo)致訴訟請求無法實現(xiàn)。當(dāng)事人的訴訟請求可能由于面臨事實或法律障礙而無法獲得法院支持。比如，若涉案房屋已被列入拆遷范圍，法院便不能因強(qiáng)拆行為存在程序瑕疵而支持原告要求恢復(fù)原狀的請求，原因在于合法的拆遷規(guī)劃構(gòu)成恢復(fù)涉案房屋原狀的法律障礙。(8)孫秋英訴慈溪市人民政府古塘街道辦事處、慈溪市國土資源局土地行政管理案，慈溪市人民法院行政判決書(2017)浙0282行賠初4號。

不難發(fā)現(xiàn)，“障礙”一詞具有豐富的法律意涵。總體而言，從法律上講，“障礙”是阻礙國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)或權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的一系列事物的總稱。此外，應(yīng)當(dāng)明確的是，在人們的認(rèn)知中，“障礙”往往被視作貶義詞，但在法律上，其應(yīng)當(dāng)歸入中性詞的范疇。雖然“障礙”會導(dǎo)致不利后果，但其本身并無優(yōu)劣好壞可言，違法行為可能構(gòu)成障礙，合法行為亦然。也正因如此，并非所有障礙均須排除。換言之，行政主體的法律障礙排除義務(wù)存在豁免情形。關(guān)于該問題，筆者將在后文具體闡述，此處不予討論。

(二)“法律障礙”與“事實障礙”之辨

在澄清“障礙”的法律意涵后，如何區(qū)分“法律障礙”和“事實障礙”便成了問題的關(guān)鍵，這事關(guān)行政主體排除障礙的范圍?！胺缮稀焙汀笆聦嵣稀边@一對概念在我國的法規(guī)范中并不少見，例如，《中華人民共和國民法典》在規(guī)定合同履行的例外情形時即區(qū)分了法律上或事實上不能履行，訴訟法亦區(qū)分法律上和事實上的利害關(guān)系。但總體而論，目前這一對概念的涵義并不明確，在不同部門法中存在不同解釋，在同一法律部門中，不同學(xué)者對于二者的界定也存有差異。此時，考察法院在審判實踐中的認(rèn)識和理解，無疑能夠提供新的研究思路與方法。結(jié)合相關(guān)案例，以法律障礙的來源為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，可以得出如下幾種障礙的類型。

1.相關(guān)法律規(guī)定。法規(guī)范可構(gòu)成國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)或權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的法律障礙，這是法律障礙最主要的表現(xiàn)形式。首先，一個無法回避的問題是，如何確定此處所指的法規(guī)范之范圍？實踐中，法院對法律障礙中“法”的理解非常寬泛，不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章，還包括司法解釋和行政規(guī)范性文件。如在某案中，法院認(rèn)為《云南省實施〈工傷保險條例〉辦法的通知》第46條之規(guī)定違背了《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定，屬于為原告增設(shè)義務(wù)、減損權(quán)益的其他法律障礙。(9)譚光明等訴文山州人力資源和社會保障局行政給付案，文山市人民法院行政判決書(2015)文行初字第2號。本文認(rèn)為，在判斷法律障礙的問題上，實踐中的寬泛理解是可以接受的?，F(xiàn)實中，規(guī)范性文件是執(zhí)法機(jī)關(guān)所能依據(jù)的最為具體的“執(zhí)行要求”，如果將其排除在法律障礙之外，行政主體則無須在履行職權(quán)時予以排除，這將嚴(yán)重影響行政法律關(guān)系的穩(wěn)定性，不利于法律障礙排除義務(wù)的整體構(gòu)建。故此，法律障礙中“法”之范疇理應(yīng)包括所有可能成為執(zhí)法依據(jù)的文件，而不論其效力層級之高低。

具體而言，能夠在法律關(guān)系中構(gòu)成法律障礙的法規(guī)范主要有三種表現(xiàn)形式：一是法律未作明確規(guī)定。此時，可以認(rèn)為職權(quán)的行使和權(quán)利的實現(xiàn)由于存在法律空白而面臨法律障礙。二是法律的強(qiáng)制性規(guī)定。譬如，據(jù)相關(guān)規(guī)定，在地質(zhì)災(zāi)害隱患點(diǎn)不得興建工程，有法院認(rèn)為這是城鄉(xiāng)規(guī)劃部門核發(fā)建設(shè)規(guī)劃許可證不可逾越的法律障礙。(10)冼興國等訴中山市城鄉(xiāng)規(guī)劃局行政許可案，中山市中級人民法院行政判決書(2018)粵20行終1027號。三是立法目的。某案中，原告認(rèn)為被告的處罰決定未遵守法定時限的要求，違反了法定程序。但法院指出：“如果僅僅依此為由撤銷行政處罰決定，行政機(jī)關(guān)必須重新啟動處罰程序，適用時限制度的目的和效果將背道而馳……天寶公司的主張存在法律上的障礙?！?11)南通天寶置業(yè)有限公司訴南通市崇川區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局行政處罰案，南通市中級人民法院行政判決書(2014)通中行終字第0134號。

2.相關(guān)法律行為。此種法律障礙可能源自行政主體自身先前所作的行政行為，也可能源自與本案有關(guān)的其他主體的法律行為。從原理上講，若以整個法治體系為視角，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重與行使自身職權(quán)有關(guān)的其他機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)的法律行為。實踐中，此類法律障礙主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)自身、其他機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)所作的法律文書，主要包括裁判文書、檢察文書、公證文書等。如在某案中，由于公證處曾作出《遺囑公證書》，認(rèn)可了上訴人根據(jù)遺囑繼承案涉房屋3/4產(chǎn)權(quán)份額的權(quán)利，致使不動產(chǎn)登記局為原告辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記存在法律障礙。在法院的生效判決駁回了上訴人以存在遺囑為由要求繼承案涉房屋的訴訟請求后，公證處也根據(jù)該判決撤銷了《遺囑公證書》，二審法院認(rèn)為：“這實際上就排除了沈開明對案涉房屋進(jìn)行繼承的法律障礙?！?12)程竹英訴宜昌市不動產(chǎn)登記局行政登記案，宜昌市中級人民法院行政判決書(2017)鄂05行終110號。不難看出，雖然《遺囑公證書》存在錯誤，但該文書在被撤銷前仍具備法律效力，房產(chǎn)登記部門難以逾越該障礙直接作出與之相悖的登記行為，若不將其排除，將嚴(yán)重影響法治體系下不同主體行為之間的一致性。

3.法律行為的缺失。實踐中，不作為或法律行為的缺失也可能導(dǎo)致法律障礙的出現(xiàn)，具體包括無行為、放棄行為、行為缺少實質(zhì)內(nèi)容和行為缺少程序步驟。一些案件中，由于當(dāng)事人缺少必要的法律行為，致使自身合法權(quán)益無法實現(xiàn)。如有法院認(rèn)為：“原告因受贈獲得財產(chǎn)，卻因沒有共同提出登記申請導(dǎo)致原告作為產(chǎn)權(quán)共有人卻沒有得到法律的承認(rèn)，權(quán)利的實現(xiàn)遇到了法律障礙?！?13)李江流訴臨湘市房產(chǎn)局行政登記案，臨湘市人民法院行政判決書(2015)臨行初字第15號。而在第三人致害的工傷保險類案件中，法律雖賦予社會保險基金先行支付醫(yī)療費(fèi)用后向第三人追償?shù)臋?quán)利，但行使該權(quán)利的前提是工傷職工享有相應(yīng)的民事權(quán)利，若職工放棄權(quán)利，社會保險基金自然失去追償?shù)姆苫A(chǔ)。因此在某案中，法院認(rèn)為原告放棄民事權(quán)利的行為使工傷保險基金向第三人行使追償權(quán)面臨法律障礙。(14)張某訴馬鞍山市人力資源和社會保障局行政給付案，馬鞍山市花山區(qū)人民法院行政判決書(2015)花行初字第00011號。

綜上所述，實踐中法律障礙的內(nèi)涵十分豐富，除法律規(guī)定外，法律行為乃至行為的缺失均是法律障礙的具體表現(xiàn)形式。相較而言，事實障礙則更容易被理解。例如，行政機(jī)關(guān)欲作出沒收違法所得的處罰決定，但現(xiàn)因不可抗力(如地震、火災(zāi))導(dǎo)致違法所得皆已滅失，作出處罰決定已無實際意義。此時，可認(rèn)為行政機(jī)關(guān)履行職權(quán)面臨事實障礙。簡言之，事實障礙即源自客觀事實的障礙，因該障礙的存在，國家機(jī)關(guān)在客觀上已無法履行職權(quán)或履行已無實際意義。本文認(rèn)為，法律障礙和事實障礙的區(qū)別主要在于來源和效力。事實障礙來源于純粹的客觀實際，且該種障礙本身并不具備法效力。而法律障礙或直接源自法規(guī)范，或源自基于法規(guī)范作出的法律行為，此種障礙本身即具備一定的法效力，如不排除，極易形成法律上的沖突。

應(yīng)當(dāng)指出的是，部分法院關(guān)于這對概念的理解存在較為明顯的問題。如在某案中，案涉房屋在該執(zhí)行案件立案前即在他案執(zhí)行中被變賣且已執(zhí)行終結(jié)，法院認(rèn)為：“對該房屋的交付及買賣合同備案存在實際不能執(zhí)行的事實障礙?！?15)武漢市蔡甸區(qū)人民法院執(zhí)行裁定書(2017)鄂0114執(zhí)異6號。但本文認(rèn)為，該案強(qiáng)制執(zhí)行的障礙源自他案業(yè)已終結(jié)的執(zhí)行，是其他法院的執(zhí)行行為導(dǎo)致該法院無法履行職權(quán)，此種障礙應(yīng)當(dāng)為法律障礙而非事實障礙。此外，還有為數(shù)不少的法院在案件僅存有一個障礙時，將其同時認(rèn)定為事實障礙和法律障礙，該種做法的正確性值得商榷。(16)河南省高級人民法院行政判決書(2013)豫法行終字第00045號。

(三)概念的界定與關(guān)鍵點(diǎn)的把握

在澄清“障礙”的法律意涵，明確“法律障礙”與“事實障礙”的界限后，本文欲以此為基礎(chǔ)，對行政主體的法律障礙排除義務(wù)作一概念上的界定，從而為后文的深入研究打牢理論根基。該義務(wù)是指：行政主體在行政執(zhí)法過程中，于作出行政行為前負(fù)有的先行排除影響職權(quán)行使或所作行政行為之最終效力的法律障礙的一種具體義務(wù)。如弗里德曼所言：“沒有‘真正’的法律定義，定義來自下定義者的目的和職能。”(17)[美]勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度：從社會科學(xué)角度觀察》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第12頁。筆者為避免定義中夾雜個人價值判斷和創(chuàng)造性因素，僅單純描述現(xiàn)實案例中的客觀事實。故此，對該義務(wù)所下之定義雖仍有不足，但大體上能夠做到與現(xiàn)實存在的法律現(xiàn)象相符。對于此概念的理解，可從如下關(guān)鍵點(diǎn)具體把握。

第一，主體的特定性。理論上，一些權(quán)利和義務(wù)具有普遍性，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，在行政法上，大多數(shù)權(quán)利和義務(wù)是特定的，換言之，它們僅由一方享有或承擔(dān)，法律障礙排除義務(wù)即具備這樣的特性。該義務(wù)往往與行政主體的職權(quán)行使相勾連，即便有些法律障礙源于相對人的行為，在義務(wù)履行過程中相對人也可能參與進(jìn)來，但相對人更多的是扮演協(xié)助行政主體正確行使職權(quán)的角色，其不對障礙的未排除承擔(dān)法律責(zé)任。因此，該義務(wù)僅歸屬于行政主體。應(yīng)當(dāng)說明的是，部分案件中，行使職權(quán)與制造障礙的機(jī)關(guān)并非同一機(jī)關(guān)。本文認(rèn)為，若障礙未被制造機(jī)關(guān)先行處理，則該義務(wù)由具體行使職權(quán)的機(jī)關(guān)承擔(dān)，制造障礙的機(jī)關(guān)僅負(fù)協(xié)助義務(wù)。理由在于，法律障礙僅在具體情境下產(chǎn)生，一個法律行為在某案中構(gòu)成法律障礙，但在另一類似案件中未必起到相同的阻礙效果。所謂的法律障礙是否真正構(gòu)成障礙，實際行使職權(quán)的機(jī)關(guān)最為清楚，由它作出判斷并負(fù)責(zé)排除是更符合實踐情況的操作方法。

第二，對象的復(fù)合性。在一國行政法制度的框架下，行政主體的義務(wù)范疇是一個對相對人、國家、立法和司法機(jī)關(guān)等所承擔(dān)的義務(wù)體系。(18)關(guān)保英：《行政主體的義務(wù)范疇研究》，載《法律科學(xué)》2006年第1期。本文認(rèn)為，法律障礙排除義務(wù)指向的是復(fù)合對象，即同時包括國家和相對人。一方面，該義務(wù)所指向的對象是作為行政管理相對方的當(dāng)事人，障礙的排除事關(guān)職權(quán)的正確行使，因而與相對人合法權(quán)益的保障息息相關(guān)。另一方面，該義務(wù)還可被理解為是對國家所承擔(dān)的義務(wù)。洛克的政府起源理論認(rèn)為，人們通過契約將自己執(zhí)行自然法的權(quán)力讓渡給國家，政府代表國家行使權(quán)力，從深層次講，其權(quán)力來源于人民的授權(quán)。(19)[英]約翰·洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1982年版，第59-76頁。契約的根本目的是保障公民權(quán)利，即公權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)為公民權(quán)利的實現(xiàn)提供便利，故而，公權(quán)力的行使又被視作是人民為政府設(shè)置的義務(wù)。進(jìn)一步而論，正確行使公權(quán)力當(dāng)是“公權(quán)力行使義務(wù)”的應(yīng)有之義，在具體案件中排除可能影響公權(quán)力正確行使的法律障礙自然也就包含在“公權(quán)力行使義務(wù)”的范疇之內(nèi)?？傮w而言，排除法律障礙是行政主體正確行使公權(quán)力的必然要求，也是行政主體對國家和全體公民所負(fù)的重要義務(wù)。

第三，內(nèi)容的特定性。在推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的背景下，該義務(wù)作為一種新義務(wù)形態(tài)，必然與行政高權(quán)理念下的舊義務(wù)形態(tài)有所區(qū)別。本文認(rèn)為，該義務(wù)是由“法律障礙”“排除”和“審慎”三個要素構(gòu)成的。首先，該義務(wù)僅與法律障礙有關(guān)。如前文所述，事實障礙源自純粹的客觀實際，例如地震等不可抗力因素，行政主體并無能力排除，因此行政主體不負(fù)排除事實障礙的義務(wù)。其次，“排除”不限于由具體行使職權(quán)的行政主體親自消除障礙。部分案件中，障礙的產(chǎn)生和行政主體自身并無關(guān)聯(lián)，此時執(zhí)法者可通知有關(guān)主體，請求其協(xié)助排除障礙。最后，該義務(wù)要求行政主體時刻保持“審慎”態(tài)度。隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，傳統(tǒng)意義上對行政主體心理意識的寬松限制已不再適應(yīng)時代的要求，行政主體必須越來越重視對相對人合法權(quán)益的保護(hù)，因而在作出行政行為前，理應(yīng)審慎關(guān)注一切可能影響職權(quán)行使和行為效力的因素，這種審慎態(tài)度是排除法律障礙的心理意識上的前提。

三、行政主體法律障礙排除義務(wù)的理論證成

在現(xiàn)代行政國家發(fā)展的背景下，“有限政府”被認(rèn)為是行政法的重要邏輯基點(diǎn)。哪些事務(wù)應(yīng)屬社會公共事務(wù)而需要政府承擔(dān)相應(yīng)的管理義務(wù)？政府需要在何種范圍內(nèi)、何種程度上以及通過何種方式承擔(dān)各項義務(wù)？以上問題均存在爭議。故此，由行政主體承擔(dān)法律障礙排除義務(wù)既非理所應(yīng)當(dāng)，也非不證自明，探討該義務(wù)的理論基礎(chǔ)仍是必要的。從法理上分析，該義務(wù)主要源于憲法和行政法兩個層面的要求。

(一)憲法維度之證成

1.法治原則。1999年“法治”的入憲標(biāo)志著依法治國基本方略上升為憲法原則，本文認(rèn)為，行政主體承擔(dān)法律障礙排除義務(wù)是對法治原則的回應(yīng)。第一，以人為本是社會主義法治的核心價值。在法治為民思想的影響下，給付理念在我國公法領(lǐng)域引起了高度重視。這一新理念體現(xiàn)為一種服務(wù)型、創(chuàng)新型行為取向，它強(qiáng)調(diào)行政主體要以審慎的心態(tài)和符合實際、合乎邏輯的方式解決問題，從行政主體義務(wù)中發(fā)展出法律障礙排除義務(wù)便是給付理念發(fā)展的必然結(jié)果。行政主體通過先行排除法律障礙體現(xiàn)自身的審慎心態(tài)，以理性的方式作出在法律效力上不與其他法律行為產(chǎn)生沖突的行政行為，該行為方式可推動執(zhí)法向理性化、人性化方向發(fā)展，無疑體現(xiàn)了以人為本的法治價值。第二，高效的法治實施體系是法治體系的關(guān)鍵。(20)張文顯：《法理學(xué)》(第5版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2018年版，第424頁。應(yīng)當(dāng)明確的是，除效率層面的要求外，和諧一致也應(yīng)當(dāng)是法律實施過程中必須遵循的原則。有學(xué)者指出：“一個行政機(jī)關(guān)作出的行政決定，具有拘束其他行政機(jī)關(guān)的法效果，這種拘束的法效果是確保行政一體性的基礎(chǔ)?！?21)章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》(第2版)，法律出版社2019年版，第114頁。一國的行政體系往往被視作一個系統(tǒng)、和諧的整體，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時應(yīng)力圖保持該體系的連貫統(tǒng)一。若將視角延伸至整個法治體系，則行政機(jī)關(guān)原則上應(yīng)尊重其他機(jī)關(guān)作出的業(yè)已生效的法律行為，不得直接作出與之相悖的行政決定。行政主體承擔(dān)該義務(wù)恰恰符合和諧一致的法律實施原則，如能先行排除障礙，將避免不同法律行為之間產(chǎn)生沖突，進(jìn)而促成法律規(guī)范的高效實施，形成穩(wěn)定的社會秩序狀態(tài)。

2.基本權(quán)利的內(nèi)在要求。“權(quán)利總是與義務(wù)相比較而存在，每一方在與另一方的聯(lián)系中才獲得自己的規(guī)定?！?22)李龍：《法理學(xué)》，人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社2003年版，第264頁。在判斷某個主體是否具有某一義務(wù)時需要同權(quán)利主體的權(quán)利聯(lián)系起來，對象化和具體化。在該理論下，對于義務(wù)的判斷是一種反向證明模式，即便法律未明確規(guī)定一方需要承擔(dān)某一義務(wù)，但如果另一方享有某種權(quán)利，則意味著必須從權(quán)利中演繹出相對應(yīng)的義務(wù)，否則權(quán)利便如同找不到“靶心”的“弓箭”。我國憲法規(guī)定，申訴權(quán)、控告權(quán)、檢舉權(quán)是公民的基本權(quán)利。(23)《中華人民共和國憲法》第41條規(guī)定：“對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利?！比魧⒂嘘P(guān)公民基本權(quán)利的內(nèi)容具體到行政法領(lǐng)域中，便轉(zhuǎn)化為行政相對人的權(quán)利。相對人有權(quán)申訴、控告、檢舉，可解讀為：相對人有要求行政主體作出實體和程序均合法合理的行政行為的權(quán)利，若行政行為在實體或程序上不符合要求，即構(gòu)成“違法失職”，相對人可進(jìn)一步行使申訴權(quán)等權(quán)利。因此，“要求審慎處理權(quán)”是相對人行使申訴權(quán)等基本權(quán)利所必然享有的前提性權(quán)利，否則以上權(quán)利將失去基礎(chǔ)。從上述權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)理論出發(fā)，在行政法律關(guān)系中，“要求審慎處理權(quán)”是相對人的權(quán)利，該權(quán)利直接約束的對象乃是行政主體，其要求行政主體履行審慎處理之義務(wù)。本文認(rèn)為，審慎處理義務(wù)是一個范疇性概念，任何需要行政主體謹(jǐn)慎考慮的實體或程序上之因素，均可包含在該范疇之內(nèi)。法律障礙作為一種實質(zhì)影響行政行為最終效力的客觀存在，需要行政主體以審慎的心態(tài)發(fā)現(xiàn)并排除，因而，法律障礙排除義務(wù)理應(yīng)構(gòu)成審慎處理義務(wù)的重要組成部分。通過這種作用，憲法上的申訴權(quán)等權(quán)利在行政法領(lǐng)域便有了間接保障，而未經(jīng)法規(guī)范明確規(guī)定的法律障礙排除義務(wù)也獲得了正當(dāng)化依據(jù)。

3.正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序原則起源于英國的“自然正義”，后為美國憲法修正案第5條所吸納，成為憲法上的重要原則。在我國，雖然該原則已進(jìn)入司法審判領(lǐng)域并發(fā)揮著重要作用，但其始終未獲立法確認(rèn)，仍然只是一個學(xué)理上的概念。目前，法學(xué)界普遍認(rèn)為，該原則包含兩個基本要素：一是行使職權(quán)將對他人造成不利影響時必須聽取對方意見；二是不作自己案件的法官。(24)王名揚(yáng)：《王名揚(yáng)全集：英國行政法、比較行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第131頁。本文認(rèn)為，該原則的基本要素絕不僅僅包括上述程序性規(guī)則，其本身應(yīng)當(dāng)是一個開放性、發(fā)展性的范疇，任何未獲成文法明確規(guī)定，但在本質(zhì)上構(gòu)成對行政權(quán)最低程序限制的規(guī)則均可能納入其中。此時，理論和實踐的良性互動就顯得尤為重要。值得慶幸的是，我國法院對適用該原則判案大多持開放態(tài)度，這為學(xué)術(shù)界乃至立法機(jī)關(guān)總結(jié)和完善相關(guān)程序性規(guī)定提供了豐富的素材。實踐中，“處理既存行為后再作出新決定”是法院適用該原則和“程序明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)判案的一個重要考量因素。某案法院即認(rèn)為：“頒證的職能部門在頒布經(jīng)營權(quán)證時未對該地以前的權(quán)屬依照法定程序進(jìn)行處理變更而徑行頒布了經(jīng)營權(quán)證，其程序明顯不當(dāng)?！?25)余克翠訴巴東縣金果坪鄉(xiāng)人民政府行政確認(rèn)案，巴東縣人民法院行政判決書(2015)鄂巴東行初字第00005號。不難發(fā)現(xiàn)，處理既存行為和作出新行為之間理應(yīng)有明確的先后順序，若顛倒次序?qū)?dǎo)致新行政行為存在程序瑕疵，違背程序正義的最低要求。這一順序觀念可成為行政主體承擔(dān)法律障礙排除義務(wù)的重要理論依據(jù)，換言之，行政主體是基于正當(dāng)程序原則的要求而負(fù)有先行排除法律障礙之義務(wù)。

(二)行政法維度之證成

1.行政行為公定力理論。早在19世紀(jì)，奧托·邁耶對行政行為的闡述中即已體現(xiàn)了“公定力”之內(nèi)涵。(26)奧托·邁耶認(rèn)為：“只要不出現(xiàn)這些情況(指被撤銷、變更或被新行政行為代替)，行政行為就具有政府具體行為的拘束力，如同具有法定效力的裁判一樣?！盵德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第98-101頁。此后，行政行為公定力理論被陸續(xù)引入日本和我國臺灣地區(qū)，并于上世紀(jì)90年代進(jìn)入大陸學(xué)者的論證視野。經(jīng)學(xué)者梳理，關(guān)于公定力概念的爭議主要有兩點(diǎn)：一是公定力意味著“合法推定”抑或是“有效推定”；二是應(yīng)否排除無效行政行為的公定力。(27)黃學(xué)賢、張震：《行政行為公定力研究之學(xué)術(shù)梳理》，載姜明安主編：《行政法論叢》第22卷，法律出版社2018年版，第98-99頁。就目前而言，“有效推定”和“有限公定力”占據(jù)通說地位，行政行為的公定力一般被理解為：“一旦成立之行政處分，縱屬違法，除非當(dāng)然無效或由特定機(jī)關(guān)依特定程序予以撤銷、廢止或因其他原因而失效，否則，行政處分對任何人均有拘束力之謂也?！?28)林錫堯：《行政法要義》(第3版)，元照出版有限公司2006年版，第305頁。根據(jù)公定力理論，行政行為作出后，不論其是否合法，除無效情形外原則上均產(chǎn)生法效力，法的安定性之觀念在此得以體現(xiàn)。正因如此，行政機(jī)關(guān)需要在作出行政行為前排除法律障礙，否則將會出現(xiàn)針對同一事項作出不同處理的數(shù)個具有法效力的行為同時存在的情形，嚴(yán)重違反行政一體化之要求。另須指出的是，公定力理論除體現(xiàn)法的安定性要求外，其另一重要價值在于使行政秩序具備可預(yù)期性。如果針對同一事項的數(shù)個決定莫衷一是，行政秩序的可預(yù)期性將遭到削弱乃至消弭殆盡，進(jìn)而侵害公眾對于行政決定所產(chǎn)生的信賴?yán)妗?/p>

2.成本收益分析原則。在國家治理現(xiàn)代化的語境下，對政府行為效力的判斷必須建立在“政府—市場—社會”科學(xué)分工的基礎(chǔ)上，政府應(yīng)更加關(guān)注自身行為的結(jié)果與成效。(29)鄭雅方：《論我國行政法上的成本收益分析原則：理論證成與適用展開》，載《中國法學(xué)》2020年第2期。行政主體在考量是否以及如何行使某一職能時，理應(yīng)展開成本收益分析，這是人類社會理性原則的重要體現(xiàn)。從追求政府公權(quán)力效益和降低履職成本的基點(diǎn)出發(fā)，不難發(fā)現(xiàn)，行政主體承擔(dān)法律障礙排除義務(wù)正契合成本收益分析原則的要求。首先，從當(dāng)事人的角度看，行政主體若正確履行該程序性義務(wù)，可使行政行為在效力上不與其他法律行為發(fā)生沖突，當(dāng)事人無須僅因此類程序問題提起復(fù)議或訴訟，維權(quán)成本的降低將有效縮減行政活動的整體支出。(30)理論上，關(guān)于行政成本的范圍存在“狹義說”和“廣義說”?！蔼M義說”認(rèn)為行政成本僅包括政府機(jī)構(gòu)自身正常運(yùn)行所需要消耗的資源，如場地開支、執(zhí)法經(jīng)費(fèi)等。而“廣義說”認(rèn)為除以上資源消耗外，全體社會成員為之付出的物質(zhì)和精神成本等也包含在行政成本之內(nèi)，如維權(quán)成本、社會成本等。本文采“廣義說”。其次，從全體社會成員的角度看，行政行為如同自身行為的“指示器”，在行政主體先行排除法律障礙后，由于行政行為被復(fù)議、訴訟的概率有所降低，涉及公共利益之行為的最終效力得以及時確定，從而使公眾能夠明確行為方向，社會秩序的安全與穩(wěn)定可大大降低行政過程中的社會成本。最后，從行政主體自身看，履行該義務(wù)可能需要額外掌握與本案有關(guān)的其他信息，對某一法律行為是否構(gòu)成本案法律障礙作出判斷，并在認(rèn)定障礙成立后通過合法合理的途徑予以排除，以上行為均會增加人、財、物的消耗，但與未先行排除障礙而導(dǎo)致行為因程序瑕疵進(jìn)入復(fù)議或訴訟程序所帶來的開支相比，以上成本仍是可以接受的。總之，行政主體履行該義務(wù)將起到“退一步，進(jìn)兩步”的效果，通過前期成本的少量增加，可換取整體成本的下降和社會效益的提升。

(三)邏輯整合——“過程理性”與“法益保護(hù)”的雙重指向

必須承認(rèn)的是，上述理論或法律原則雖然能從不同視角為行政主體承擔(dān)法律障礙排除義務(wù)的正當(dāng)性提供具有說服力的論據(jù)，但整體而言，這些理論或原則涉及不同的法律維度，直觀上看有些零散。因此，本文欲做一邏輯上的整合，以求清晰地展現(xiàn)該義務(wù)的根本面貌。

首先，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法展開論證具有直觀的經(jīng)濟(jì)上的說服力，雖然實現(xiàn)低成本和高效益并非法律的唯一目的，但此種經(jīng)濟(jì)上的理性態(tài)度無疑是任何個體或組織在日?；顒又兴豢苫蛉钡?。對公權(quán)力機(jī)關(guān)來說，針對公眾和針對自身的經(jīng)濟(jì)理性同樣重要，這體現(xiàn)了對公民財產(chǎn)權(quán)的尊重。其次，權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)理論強(qiáng)調(diào)的是將相對人權(quán)利作為出發(fā)點(diǎn)，在行政法律關(guān)系中尋求權(quán)利和義務(wù)的相互對應(yīng)，義務(wù)的設(shè)定只是作為保障權(quán)利實現(xiàn)的一個具體手段而存在，其體現(xiàn)的是一種“對應(yīng)理性”。再次，法治原則和行政行為公定力理論均要求行政主體具備整體化的理性思維，在保證法治體系內(nèi)部平衡的前提下作出行政決定。最后，正當(dāng)程序原則毫無疑問體現(xiàn)出一種“次序理性”。

不難發(fā)現(xiàn)，上述理論或原則總體上呈現(xiàn)出以主觀理性為基礎(chǔ)，以法益保護(hù)為追求的特征。不論是經(jīng)濟(jì)理性，抑或是對應(yīng)理性、整體理性、次序理性，都是對行政過程中行政主體的主觀心態(tài)和思維方式提出的要求。隨著時代的發(fā)展，許多域外國家在實體和程序?qū)彶橹獍l(fā)展出第三種審查方法——過程性審查，以實現(xiàn)對行政過程的有效控制。(31)劉東亮：《過程性審查：行政行為司法審查方法研究》，載《中國法學(xué)》2018年第5期。在國家治理現(xiàn)代化和現(xiàn)代行政法發(fā)展的背景下，對行政結(jié)果的控制不再是唯一目標(biāo)，行政主體是否在行政過程中保持了足夠的理性，是否綜合考慮了各種相關(guān)因素也引起了學(xué)界的重視。上述理論或原則下的法律障礙排除義務(wù)均是從某一視角的理性出發(fā)(以“過程理性”為指向)，為防止有關(guān)主體的財產(chǎn)權(quán)益、程序權(quán)益等法益受到損害(以“法益保護(hù)”為指向)而承擔(dān)的義務(wù)。故此，可將該義務(wù)明確定位為在“過程理性”與“法益保護(hù)”的雙重指向下形成的義務(wù)，其可以被納入行政主體義務(wù)的框架體系之中，從而增加統(tǒng)一把握的可能。

四、行政主體法律障礙排除義務(wù)的構(gòu)造

概念分析和理論證成固然重要，但欲深層次地把握法律義務(wù)的內(nèi)在邏輯，必須探究義務(wù)的具體構(gòu)造。在此之前，構(gòu)建相對明確的義務(wù)判斷框架是必須解決的問題，若無法判斷具體情境下行政主體應(yīng)否承擔(dān)法律障礙排除義務(wù)，討論如何履行該義務(wù)便會失去意義。本文欲在考察相關(guān)案例的基礎(chǔ)上，沿著要件化的思維路徑，嘗試構(gòu)建該義務(wù)的判斷框架，以求為行政和司法實踐梳理出一條相對清晰的判斷思路，避免造成實踐的混亂。

(一)判斷框架的要件化處理

1.實質(zhì)性要素：障礙實質(zhì)影響職權(quán)的行使或行為的最終效力。在某案中，一審法院認(rèn)為，原告訴請撤銷的房產(chǎn)證已辦理了抵押登記，房產(chǎn)證的撤銷涉及抵押權(quán)人的合法權(quán)益。與此同時，抵押登記是一個獨(dú)立行為，在該登記未被撤銷前原告即起訴撤銷房產(chǎn)證，不符合起訴條件，因此裁定駁回起訴。但二審法院指出，抵押登記的存在并不能對所有權(quán)撤銷登記的辦理產(chǎn)生影響，前行為不構(gòu)成作出后行為的法律障礙。(32)張金國等訴淶源縣國土資源局行政登記案，保定市中級人民法院行政裁定書(2018)冀06行終151號。本文認(rèn)為，如果確有證據(jù)證明所有權(quán)登記是錯誤的，則抵押登記明顯不能阻斷不動產(chǎn)登記部門作出撤銷登記的行為，撤銷行為的效力不受抵押登記的影響，二審法院的觀點(diǎn)應(yīng)予肯定?？梢姡挥挟?dāng)潛在障礙實質(zhì)影響行政主體的職權(quán)行使或所作行為之效力時，方才構(gòu)成本案法律障礙，行政主體才有承擔(dān)排除義務(wù)的可能，若無實質(zhì)影響，則無須進(jìn)一步考慮其他判斷要素。

2.瑕疵性要素：障礙本身存在瑕疵。前文已指出，法律意義上的“障礙”是一個中性詞，違法行為可構(gòu)成法律障礙，合法行為亦然，但行政主體所要排除的只包括本身存在瑕疵的法律障礙。以益民公司案為例，最高人民法院認(rèn)為10號文構(gòu)成招標(biāo)行為之障礙的一個重要前提是，以該文件授予原告管道燃?xì)鈱I權(quán)缺少法律依據(jù)，不符合有關(guān)規(guī)章和規(guī)范性文件，屬越權(quán)審批。簡言之，正是由于10號文本身存在瑕疵，且阻礙了市計委正常行使職權(quán)，市計委才應(yīng)先行修正、廢止或撤銷該文件。若10號文并無上述瑕疵，則市計委原則上應(yīng)尊重該文件，避免再行作出招標(biāo)行為，而非排除合法合理的10號文。從理論上講，如果行政行為具備一般行政行為所需的合法要素，在內(nèi)容和程序上并無明顯不合理之處，該行為即應(yīng)獲得其他機(jī)關(guān)的尊重，這是維護(hù)法律安定性的必然要求，也是對既有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律保護(hù)。因此，“瑕疵法律障礙”的存在才是認(rèn)定行政主體應(yīng)當(dāng)履行排除義務(wù)的判斷要素之一。

3.有權(quán)性要素：行政主體有權(quán)自行處理或請求有關(guān)機(jī)關(guān)協(xié)助處理本案法律障礙。行政機(jī)關(guān)有權(quán)處理自身先前所作的瑕疵行政行為是不言自明的，但當(dāng)障礙源于其他機(jī)關(guān)或個人的行為時則需要分情況討論。首先，當(dāng)法律障礙源自當(dāng)事人法律行為的缺失時，行政主體有權(quán)要求當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)充和完善，若當(dāng)事人拒絕補(bǔ)正，則行政主體不得逾越障礙作出行政行為。其次，當(dāng)法律障礙源自公證機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)等其他主體時，行政主體有權(quán)初步判斷法律障礙是否存在瑕疵，在告知有關(guān)主體后，由有關(guān)主體負(fù)責(zé)具體審查自身行為的合法性與合理性，是否應(yīng)當(dāng)排除障礙則視案件具體情況而定。再次，當(dāng)構(gòu)成本案法律障礙的是法律的強(qiáng)制性規(guī)定或法律規(guī)定存在空白時，行政主體則無須也無力排除該障礙。當(dāng)職權(quán)的行使并無法律依據(jù)時，行政機(jī)關(guān)無權(quán)通過制定規(guī)章等方式為自身增設(shè)權(quán)利或為相對人增設(shè)義務(wù)。當(dāng)法律已有強(qiáng)制性規(guī)定時，行政機(jī)關(guān)僅負(fù)執(zhí)行義務(wù)，此種障礙同樣不應(yīng)包含在排除義務(wù)的范圍之內(nèi)。最后，當(dāng)作為執(zhí)法依據(jù)的行政規(guī)范性文件違背上位法之規(guī)定時，行政主體有權(quán)建議規(guī)范性文件的制定主體審查相關(guān)規(guī)定的有效性，以避免在相互沖突的依據(jù)之間迷失方向，作出錯誤判斷。(33)相關(guān)案例可參見袁國慶等訴武漢市江岸社會保險管理處、武漢市工傷生育保險中心行政給付案，武漢市中級人民法院行政判決書(2014)鄂武漢中行終字第00162號；吳玉蘭等訴巴中市恩陽區(qū)社會保險事業(yè)管理局行政給付案，巴中市中級人民法院行政判決書(2016)川19行終4號。

總而言之，上述三個要素共同構(gòu)成了法律障礙排除義務(wù)的判斷框架，只有當(dāng)三要素同時具備時，行政主體方才在個案中承擔(dān)排除義務(wù)(見圖1)。在該“三層次”判斷框架的基礎(chǔ)上，可對該義務(wù)的構(gòu)造展開論述。理論上，對于行政主體義務(wù)的構(gòu)造有如下兩個分析進(jìn)路：一是橫向分析法，即分析某一義務(wù)在實踐中的橫向覆蓋面。就法律障礙排除義務(wù)而言，根據(jù)障礙的不同類型，可將該義務(wù)解構(gòu)為排除瑕疵法律行為之義務(wù)和要求相關(guān)主體補(bǔ)充必要程序之義務(wù)這兩個具體范疇。(34)前文已結(jié)合相關(guān)案例分析總結(jié)了實踐中常見的三種類型的法律障礙，其中的“相關(guān)法律規(guī)定”由于不符合相關(guān)性要素，因而不在排除的范圍之內(nèi)，此處的兩個橫向內(nèi)容構(gòu)成僅對應(yīng)剩余的兩種障礙類型。二是縱向分析法，該方法是從履行某一義務(wù)的行為方式、順序等程序上之要求出發(fā)，縱向分解完成該義務(wù)所需要的具體環(huán)節(jié)。本文認(rèn)為，較橫向構(gòu)成而言，縱向構(gòu)成更能決定行政主體能否正確履行該義務(wù)，其具備更強(qiáng)的實踐意義。故此，本文將采用縱向分析法，從信息搜集、障礙判斷、理由說明和障礙排除四個方面切入，進(jìn)一步揭示該義務(wù)的具體構(gòu)造。

(二)前提性義務(wù)：信息搜集義務(wù)

應(yīng)當(dāng)指出的是，行政主體并非當(dāng)然知曉本案業(yè)已存在的法律障礙?！叭绻f明義務(wù)人并不擁有現(xiàn)存認(rèn)識，說明義務(wù)就與調(diào)查義務(wù)聯(lián)系起來?！?35)尚連杰：《締約過程中說明義務(wù)的動態(tài)體系論》，載《法學(xué)研究》2016年第3期。同樣的，當(dāng)行政主體對法律障礙不存在現(xiàn)有認(rèn)知，障礙排除義務(wù)就引申出障礙信息的搜集義務(wù)?；诖?，本文認(rèn)為，在該義務(wù)的內(nèi)容構(gòu)成中，理應(yīng)為信息搜集義務(wù)留下必要的空間。具體而言，有如下兩種履行方式：一是主動向案件當(dāng)事人了解事實。一般情況下，可能構(gòu)成本案法律障礙的法律行為與本案當(dāng)事人存在關(guān)聯(lián)，因為他們大多也是前一法律關(guān)系中的當(dāng)事人，直接向當(dāng)事人詢問是行政主體履行信息搜集義務(wù)最高效、便捷的手段。并且，從當(dāng)事人處獲得的信息還可能幫助行政主體進(jìn)行必要的視線延伸。二是自行檢索潛在障礙的相關(guān)信息?，F(xiàn)代社會是信息公開的社會，行政和司法信息以多方式、多渠道公開。(36)譚世貴：《我國法院司法信息公開的實踐、問題與對策》，載《法治研究》2014年第4期。行政主體可享受信息時代的便利，合理檢索與當(dāng)事人有關(guān)的既存信息，從而洞悉可能存在的法律障礙。誠然，該方式較前一方式而言有較大缺陷，因為當(dāng)前除行政信息和司法信息得到較好公開以外，諸如公證、仲裁等方面的信息公開尚處于“破冰”或發(fā)展階段，其公開水平與行政信息和司法信息恐難相提并論。另外，合理檢索之標(biāo)準(zhǔn)難以確定，合理檢索能否獲得良好的效果也尚存疑問。從當(dāng)事人處獲取障礙信息仍是目前最行之有效的義務(wù)履行方式。概言之，沒有障礙信息的獲取，就沒有后續(xù)的分析判斷和障礙排除，故此，信息搜集義務(wù)構(gòu)成一種“前提性義務(wù)”。

(三)基礎(chǔ)性義務(wù)：障礙判斷義務(wù)

前文已嘗試構(gòu)建了由“實質(zhì)性要素”等三要素共同構(gòu)成的“三層次”判斷框架，深而論之，行政主體針對每一要素的判斷程度還應(yīng)有所區(qū)別。首先，對于“實質(zhì)性要素”行政主體應(yīng)作出最終判斷。(37)本文根據(jù)判斷強(qiáng)度的不同，將行政主體的判斷義務(wù)區(qū)分為“初步判斷義務(wù)”和“最終判斷義務(wù)”。所謂“初步判斷義務(wù)”意指行政主體僅對某一判斷要素作出初步認(rèn)定，此后仍須其他機(jī)構(gòu)進(jìn)一步審查并給出終局性的處理意見。“最終判斷義務(wù)”則要求行政主體獨(dú)立、終局地判斷各要素，無需其他機(jī)構(gòu)介入。當(dāng)然，此處的終局性僅限于整個行政過程之中，并不意味著可以脫離司法審查的監(jiān)督。原因有兩點(diǎn)：一是行政主體對自身行政領(lǐng)域內(nèi)的事務(wù)處理具備專業(yè)性，某一潛在障礙能否實質(zhì)影響行政行為的作出，行政主體的判斷往往更為準(zhǔn)確；二是行政主體和案卷材料的距離最近。全面掌握現(xiàn)有材料是判斷“實質(zhì)性要素”的基礎(chǔ)，獲取資料能力強(qiáng)、更熟悉案卷的行政主體無疑是履行障礙判斷義務(wù)更為合適的人選。其次，對于“有權(quán)性要素”行政主體同樣應(yīng)作出最終判斷，理由和上述兩點(diǎn)原因基本相似。經(jīng)由行政組織法等規(guī)范劃分的職權(quán)范圍構(gòu)成了行政主體的“分內(nèi)之事”，而分內(nèi)與分外之界線，具體承擔(dān)行政職能的行政主體更為清楚。最后，對于“瑕疵性要素”的判斷需要進(jìn)一步討論：當(dāng)行政主體自身的先前行為構(gòu)成本案法律障礙時，行政主體自然應(yīng)當(dāng)對障礙的“瑕疵性”作出最終判斷；而當(dāng)障礙源于其他主體的法律行為時，行政主體僅須對障礙的“瑕疵性”作出初步判斷。在權(quán)力分配的整體架構(gòu)下，超越職權(quán)的行為當(dāng)然構(gòu)成違法行為，行政主體直接認(rèn)定其他機(jī)關(guān)的行為不合法明顯超越自身職權(quán)范圍，因而無法在權(quán)力分配層面獲得理論支撐。行政主體在作出初步認(rèn)定后，應(yīng)當(dāng)及時告知有關(guān)機(jī)關(guān)，由該機(jī)關(guān)作出最終判斷。在得出判斷結(jié)論的基礎(chǔ)上，行政主體才能決定是按照原先意圖作出行政行為，還是繼續(xù)履行縱向內(nèi)容構(gòu)成中的后續(xù)義務(wù)。

(四)衍生性義務(wù)：理由說明義務(wù)

說明理由正逐步成為控制公權(quán)力行使、保護(hù)公民權(quán)利的重要原則。(38)[美]邁克爾·D.貝勒斯：《程序正義》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版，第73頁。排除法律障礙之行為雖不構(gòu)成獨(dú)立的行政行為，它只是服務(wù)于最終行政決定的一個前行為，但對于障礙是否存在作出準(zhǔn)確判斷，事關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，行政主體應(yīng)當(dāng)就判斷結(jié)果向有關(guān)主體作出充分說明。此種義務(wù)由行政行為的理由說明義務(wù)衍生而來，因而是一種“衍生性義務(wù)”。實踐中，針對不同的主體和判斷結(jié)果，理由說明義務(wù)的內(nèi)容存有差異。若行政主體認(rèn)定法律障礙是客觀存在的，其需要對“障礙制造者”、本案當(dāng)事人、前一法律關(guān)系中所涉當(dāng)事人三方主體作出理由說明。(39)本文使用“障礙制造者”一詞統(tǒng)稱除本案具體履行行政職權(quán)的行政主體外，作出可能構(gòu)成本案法律障礙的法律行為的其他主體。以“益民公司案”為例，作出10號文的原周口地區(qū)建設(shè)局即為該案“障礙制造者”，經(jīng)重新招標(biāo)獲得中標(biāo)資格的億星公司為該案當(dāng)事人，而益民公司則是“前一法律關(guān)系中所涉當(dāng)事人”。首先，針對“障礙制造者”，行政主體應(yīng)告知本案處理經(jīng)過、擬作出的行為內(nèi)容、初步認(rèn)定“障礙制造者”的法律行為存在瑕疵的理由以及該行為緣何影響本案行政行為的作出等內(nèi)容，說明以上內(nèi)容的目的在于幫助“障礙制造者”快速了解案情，準(zhǔn)確作出最終判斷。其次，針對本案當(dāng)事人，行政主體應(yīng)告知擬作出的行為內(nèi)容和障礙的存在及判斷理由，其目的在于：對障礙的判斷和處理可能延緩行政行為的作出，因而有必要告知當(dāng)事人具體情況，避免引發(fā)其不滿情緒。最后，針對前一法律關(guān)系中所涉當(dāng)事人，所要說明的內(nèi)容應(yīng)與“障礙制造者”相同，理由在于：障礙的成立將導(dǎo)致排除行為的作出，進(jìn)而改變業(yè)已確定的法律關(guān)系，此類主體將受到直接影響。而當(dāng)行政主體作出否定判斷時，該義務(wù)的對象僅為本案當(dāng)事人。此時，本案當(dāng)事人的地位類似于作出肯定判斷時的前一法律關(guān)系中所涉當(dāng)事人，向本案當(dāng)事人說明理由并聽取其意見體現(xiàn)了對個體程序權(quán)利的尊重。

(五)本體性義務(wù)：障礙排除義務(wù)

為使公眾的“要求審慎處理權(quán)”這一本體性權(quán)利得以實現(xiàn)，需要行政主體繼續(xù)履行最終的障礙排除義務(wù)。凱爾森認(rèn)為，義務(wù)最后都必須通過相應(yīng)的行為體現(xiàn)出來(40)[奧]漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第105頁。，恰當(dāng)?shù)恼系K排除行為是直接實現(xiàn)“要求審慎處理權(quán)”的關(guān)鍵，因此，該義務(wù)是一種本體性義務(wù)。具體而言，當(dāng)障礙源于法律行為的缺失時，僅須有關(guān)主體及時補(bǔ)充必要的程序即可，而當(dāng)一個或數(shù)個法律行為構(gòu)成本案法律障礙時，則需分情況討論：第一，若障礙是行政機(jī)關(guān)自身或下級機(jī)關(guān)所致，可以直接予以修改、廢止或撤銷。第二，若障礙是上級行政機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)所致，則行政機(jī)關(guān)不得擅自處理，此時，須同上級機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)進(jìn)行必要的溝通，并最終由上級機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)確定具體的處理方式。第三，若“障礙制造者”已不復(fù)存在，則由承繼其職能的主體決定如何排除該障礙。若無承繼主體，則作出撤銷該職能決定的主體是排除行為的具體實施者。最后，需要補(bǔ)充說明的是，在后兩種情形中，排除行為的具體實施者并非本案行使職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，但這并不意味著義務(wù)的承擔(dān)者發(fā)生了轉(zhuǎn)移。此時，行政機(jī)關(guān)仍然是該義務(wù)的履行主體，其承擔(dān)的是溝通協(xié)商、促使有關(guān)主體及時排除障礙的義務(wù)，而排除行為的實施機(jī)關(guān)在此僅承擔(dān)協(xié)助義務(wù)。若實施機(jī)關(guān)未及時排除障礙，最終的不利后果仍由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，實施機(jī)關(guān)僅因未及時糾正自身瑕疵行為而在本系統(tǒng)內(nèi)承擔(dān)諸如玩忽職守等責(zé)任。(41)例如，由于司法機(jī)關(guān)錯誤查封行為的存在，致使房產(chǎn)局無法就被查封的商品房頒發(fā)預(yù)售許可證。經(jīng)司法機(jī)關(guān)最終判斷，認(rèn)定查封行為確有錯誤，但并未及時處理。若房產(chǎn)局就此不作為或在障礙完全排除前為申請者頒發(fā)預(yù)售許可證，仍由該部門承擔(dān)義務(wù)未履行的責(zé)任，而司法機(jī)關(guān)則在司法系統(tǒng)內(nèi)部承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

概言之，法律障礙排除義務(wù)的正確履行需要以信息搜集義務(wù)為前提、障礙判斷義務(wù)為基礎(chǔ)、障礙排除義務(wù)為本體內(nèi)容，并且在判斷過程中衍生出理由說明之義務(wù)，四者共同構(gòu)成了該義務(wù)的縱向內(nèi)容。至此，可勾勒出該義務(wù)的基本構(gòu)造(見圖2)。

如羅爾斯教授的洞見，在許多情況下，結(jié)果是否體現(xiàn)了正義或具備可接受性，很大程度上還需要通過程序來解釋。(42)John B. Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, 1971, PP. 83-90.在國家治理現(xiàn)代化的戰(zhàn)略背景下，行政主體承擔(dān)排除法律障礙這一程序性義務(wù)具備充分的理論基礎(chǔ)，有其獨(dú)特的法律價值。正所謂“不積跬步無以至千里”，切實研究好這一義務(wù)無疑有助于行政主體義務(wù)的體系化構(gòu)建，進(jìn)而推進(jìn)法治政府、責(zé)任政府建設(shè)，實現(xiàn)以法治化推動國家治理現(xiàn)代化。就目前來看，排除法律障礙的精神在行政和司法領(lǐng)域的一些個案處理中時常得到體現(xiàn)，但該義務(wù)在我國的法規(guī)范體系中暫付闕如?！斗ㄖ沃袊ㄔO(shè)規(guī)劃(2020—2025年)》指出，要“健全規(guī)范共同行政行為的法律法規(guī)，研究制定行政程序法”。在程序的獨(dú)立價值愈發(fā)受到重視的背景下，應(yīng)考慮在未來的行政程序立法中設(shè)置相應(yīng)的義務(wù)性條款，針對該義務(wù)進(jìn)行具體的法律建構(gòu)，從而實現(xiàn)該義務(wù)的規(guī)范化和制度化。