楊鹿君 王 元

（南京大學 法學院，江蘇 南京 210093；中共合肥市委政法委員會，安徽 合肥 230071）

一、問題提出

近年來，隨著房地產(chǎn)“三道紅線”融資規(guī)則、房地產(chǎn)貸款集中度管理等監(jiān)管政策相繼實施，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)既有的“高負債、高杠桿、高周轉(zhuǎn)”經(jīng)營發(fā)展模式難以為繼，①賈娜、鄭鈞天、董建國、孫飛：《房企資金壓力加劇 業(yè)內(nèi)預警債務爆雷風險應積極自救》，《經(jīng)濟參考報》2021年1月14日，第8版。部分高負債或已出現(xiàn)債務危機、資金鏈斷裂的房企頻頻“爆雷”，相關破產(chǎn)案件大量涌現(xiàn)。與一般的破產(chǎn)案件不同，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)涉及購房人、建設工程承包人、金融機構抵押權人等多類債權人的利益沖突，亦與民生及社會穩(wěn)定密切相關。而囿于集體行動困境、行動能力、議價能力等因素，若對購房人不予以特殊保護，其在破產(chǎn)程序的博弈中就會居于弱勢地位。

為了維護社會和諧穩(wěn)定，也為了實現(xiàn)實質(zhì)公平，理論界與實務界都對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的購房人利益保護給予了諸多關注。2002年《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱《優(yōu)先權批復》）第二條規(guī)定①《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號）第二條規(guī)定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。及2014年《最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置濟南彩石山莊房屋買賣合同糾紛案請示的答復》（以下簡稱《山東高院請示答復》）中“兩個不得對抗”的細化規(guī)則，②《最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置濟南彩石山莊房屋買賣合同糾紛案請示的答復》（〔2014〕執(zhí)他字第23、24號）指出，基于《批復》保護處于弱勢地位的房屋買受人的精神，對于《批復》第二條承包人的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人的規(guī)定，應當理解為既不得對抗買受人在房屋建成情況下的房屋交付請求權，也不得對抗買受人在房屋未建成等情況下的購房款返還請求權。確立起了購房人優(yōu)先權利規(guī)則體系，為此前破產(chǎn)實踐中的購房人權利保護提供了明確指引與直接依據(jù)。而在2021年1月1日《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）生效前夕，最高人民法院（以下簡稱最高院）為切實實施《民法典》、保證法律統(tǒng)一適用，于2020年12月發(fā)布決定，③《最高人民法院關于廢止部分司法解釋及相關規(guī)范性文件的決定》（法釋〔2020〕16號）。明文廢止《優(yōu)先權批復》，建立在《優(yōu)先權批復》之上的《山東高院請示答復》亦失去了存在之基礎?！睹穹ǖ洹芬曈蛳?，應當如何正確認定、公平保護房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的購房人權利？此為本文研究的主要問題。

二、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的利益沖突與購房人優(yōu)先權利價值基礎

（一）房地產(chǎn)項目融資模式?jīng)Q定的權利沖突

長期以來，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在搶占市場份額中逐漸形成了“高負債、高杠桿、高周轉(zhuǎn)”的經(jīng)營發(fā)展模式，多重因素影響下，流動性緊張、對資金的迫切需求導致其高度依賴銀行信貸供給。即便受融資環(huán)境持續(xù)收緊影響，2021年房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)到位的201132億元資金中，直接來自銀行的部分亦占比27.7%（國內(nèi)貸款11.6%、個人按揭貸款16.1%），④據(jù)國家統(tǒng)計局網(wǎng)站：《2021年全國房地產(chǎn)開發(fā)投資增長4.4%》，http://www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/202201/t20220117_1826440.html，訪問日期：2022年6月30日。這其中尚不包括企業(yè)自籌等其他資金來源中包含的銀行信貸資金。實證研究反映，即便是房地產(chǎn)上市公司，其債務融資渠道仍然單一，主要是銀行貸款。⑤張紅、高帥、張洋：《房地產(chǎn)上市公司融資模式對投資行為的影響》，《財經(jīng)理論與實踐》2015年第4期。這意味著，銀行貸款實際上支撐了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)經(jīng)營周轉(zhuǎn)的主要資金鏈。⑥張思明：《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)重整利益平衡實務分析》，《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2014年第3期。為了保證資金安全，以銀行為代表的金融機構一般都會要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以土地使用權、在建工程或已建成的房屋等為融資設定抵押擔保，以降低出借風險。

除了由銀行提供房地產(chǎn)項目啟動的前期融資，項目中期開發(fā)、后期銷售中還涉及其他直接或間接的融資，其中主要的出資主體系工程承包人和購房人。該兩類主體雖然名義上并非直接的資金出借人，但事實上，承包人承包項目工程進行施工、發(fā)包人延后支付工程款的項目建設方式，是承包人進行了工程墊資；而在房屋預售已成常態(tài)化的情形下，購買期房的購房人亦為項目建設提供了資金支持。此外，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的債權人主體往往還涉及材料供應商、房地產(chǎn)企業(yè)員工、稅收機關等。一旦房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)喪失償債能力、進入破產(chǎn)程序，購房人、承包人、金融機構、稅務機關等各類債權人之間將產(chǎn)生直接、激烈的利益沖突。這些債權人或是基于合同約定而對特定資產(chǎn)享有優(yōu)先受償權，或是基于立法的特殊利益考量而享有優(yōu)先清償順位，加之《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）構建的清償順位規(guī)則，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的債權清償問題顯得尤為復雜。而在各類債權人中，購房人又是極為特殊的一類主體，其涉及消費者、投資者、以房抵債人等多種身份。為實現(xiàn)社會實質(zhì)公平，基于價值考量，立法對特定情形下的購房人設定了優(yōu)先權利。

（二）前《民法典》立法下購房人優(yōu)先權利之價值辨析

1.購房人優(yōu)先權利以生存利益保護作為價值基礎

《民法典》生效前，《優(yōu)先權批復》第二條與《山東高院請示答復》構建起了購房人優(yōu)先權利的規(guī)則體系，即購房人所享有的權利優(yōu)先于建設工程承包人的優(yōu)先受償權，優(yōu)先于抵押權人對抵押物所享有的抵押權。進一步解構購房人的優(yōu)先權利，其既包含在房屋建成下的房屋交付之物權請求權，又包含在房屋未建成等情況下的購房款返還之金錢請求權。在此需明確一點，優(yōu)先受償權是解決債權沖突的方法，其既非物權，也非質(zhì)權，更非物權性債權。①辜江南：《順序權與中國民法典》，《河北法學》2021年第3期。無論購房人的優(yōu)先權利居于何種清償次位、優(yōu)先于何種權利受償，都改變不了其債權的基本屬性。

在其他答復中，最高院進一步解釋，設立購房人之權利優(yōu)先的目的是保護個人消費者之居住權，購房人所購置之房屋應當用于家庭生活而非生產(chǎn)經(jīng)營。②《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關于〈最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復〉中有關消費者權利應優(yōu)先保護的規(guī)定應如何理解的答復》（〔2005〕執(zhí)他字第16號）。再結(jié)合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕10號，以下簡稱《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》）第二十九條，③2020年12月，最高人民法院發(fā)布了《關于修改〈最高人民法院關于人民法院扣押鐵路運輸貨物若干問題的規(guī)定〉等十八件執(zhí)行類司法解釋的決定》（法釋〔2020〕21號），對包括《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》在內(nèi)的有關司法解釋作出了相應修改。但本研究涉及的該司法解釋第二十八、二十九條未被修改，故不對修改前后版本進行區(qū)分。認定購房人優(yōu)先權利的三個要件似已呼之欲出：其一，基礎要件，已簽署合法有效的房屋買賣合同；其二，身份要件，購房人為消費者，即自然人購買房屋用于自身或家庭的生活居住而非用于投資，所購房屋需為剛需住房，購房人名下無其他可用于居住的房屋，此處自然排除法人、非法人組織購買房屋的情形；其三，支付要件，購房人已支付房款金額應當超過總房款的50%。在滿足上述要素后，購房人將擁有排除他人強制執(zhí)行的優(yōu)先權利，可對抗執(zhí)行債權，換言之可對抗破產(chǎn)債權，④陸曉燕：《保障生存利益與維護交易安全的平衡——房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中購房人權利之順位研究》，《法律適用》2016年第3期。即便房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入破產(chǎn)程序，購房人的權利仍然具有破產(chǎn)保護效力，可以對抗管理人和其他債權人，要求管理人就其債權請求繼續(xù)履行。

從上述規(guī)則中，可以概括出購房人權利特殊保護的第一個價值基礎，即生存利益理論。不同的權利主體對于同一標的物自然享有不同的利益，無論是金融機構抵押權人還是建設工程承包人，其對標的房屋所享有的均為因開展生產(chǎn)經(jīng)營活動而產(chǎn)生的經(jīng)營利益，而符合特定要件的購房人在所購置的房屋上附著了其生存利益，依據(jù)生存利益大于經(jīng)營利益的社會政策原則，立法賦予購房人在法定情況下對其購買的商品房享有優(yōu)于建設工程價款的權利。⑤王欣新、張思明：《論房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的購房者利益保護》，《江漢論壇》2015年第10期。由于購房人處于實質(zhì)弱勢地位，其與開發(fā)商之間議價能力較差，而所購置之房屋又是其生存權的基礎保障，相關規(guī)則賦予特定情形下的購房人優(yōu)先權利，以實現(xiàn)對社會弱者的保護和對實質(zhì)公平的追求，這一價值理念也在諸多司法裁判的說理中得到驗證。在生存利益理論的指導下，可以明確，設置購房人優(yōu)先權利規(guī)則的制度目的并非單純地對所有類型購房人債權施以優(yōu)待，而是對弱者的生存權予以傾斜保護，此種價值預設決定了購房人優(yōu)先權利并不具有普適性，即便對于購房人這一類群體亦不具有普適性，僅僅是在物權優(yōu)先于債權這一物權法基礎原則之外創(chuàng)設的特殊衡平規(guī)則，①闕梓冰：《購房人優(yōu)先權的價值理念與解釋路徑》，《法律適用》2020年第11期。需要嚴格限定其適用條件，防止沖擊現(xiàn)行的制度體系。

2.購房人優(yōu)先權利的理論質(zhì)疑

對于購房人優(yōu)先權利的理論批駁，集中于作為購房人優(yōu)先受償權基礎依據(jù)的《優(yōu)先權批復》僅是司法解釋，其規(guī)定購房人權利優(yōu)先于抵押權，違背法律規(guī)定，缺乏上位法依據(jù)，嚴重地損害了擔保物權的優(yōu)先受償，②程嘯：《民法典物權編擔保物權制度的完善》，《比較法研究》2018年第2期。此種未經(jīng)公示、難以核驗的高順位優(yōu)先債權，破壞了《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）構建起的交易秩序與權利外觀。債權僅僅是權利人請求相對人為或不為一定行為的權利，是請求權、相對權，而對于有抵押擔保債權而言，債權人對于特定財產(chǎn)基于擔保物權有著直接性的支配權利，并享有排他權。擔保物權人設定財產(chǎn)擔保的目的即在于通過擔保物權的絕對權、支配權，來確保債權在將來的受償中就設定擔保的財產(chǎn)能夠獲得優(yōu)先順位，而《優(yōu)先權批復》直接規(guī)定購房人的債權權利優(yōu)先于工程承包人，進而優(yōu)先于抵押權人，顯然造成了有違常理的權利配置。即便依據(jù)《物權法》第一百七十條下的但書條款，該條規(guī)定亦明確“法律另有規(guī)定的除外”，即僅有通過全國人大及其常委會制定法律才可改變擔保物權就設定擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊?guī)則，這也是《物權法》第五條物權法定原則的具體體現(xiàn)與必然要求。司法解釋隨意貶損擔保物權效力的做法，明顯違反了法律規(guī)定。③程嘯：《民法典物權編擔保物權制度的完善》，《比較法研究》2018年第2期。

物權期待權理論經(jīng)常被援引以回應上述批駁，以論證購房人優(yōu)先權利的正當性。購房人的物權期待權制度濫觴于德國，經(jīng)德國帝國法院1920年判決確認，④申衛(wèi)星：《所有權保留買賣買受人期待權之本質(zhì)》，《法學研究》2003年第2期。依據(jù)德國民法典第873條的規(guī)定，基于法律行為的土地物權變動采物權形式主義，⑤孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社，1997，第7—8頁。即需具備房屋買賣雙方對于物權變動的合意，且實際辦理了物權變動登記，才能發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的法律效力。但是，鑒于物權變動登記中存在審批、稅費清繳、產(chǎn)權證書交納制作等環(huán)節(jié)，物權變動登記不能如變動合意般迅速達成，為了防控物權變動登記不能有效發(fā)生的風險，強化對購房人的權利保護，物權期待權應運而生。⑥莊詩岳：《中國式不動產(chǎn)物權期待權的批判與反思》，《河北法學》2021年第11期。物權期待權的成立需滿足三個基礎要件，包括物權合意已達成并具有拘束力、登記同意表示已作出、購房人已向登記機關提出申請。⑦鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社，2004，第391頁。

物權期待權引入我國后，其最初只是學理上的稱謂，核心概念在于購房人支付一定比例的購房款后，雖然購房人仍僅享有債權，但立法基于“無產(chǎn)者無恒心”的價值理念，一定程度上突破債權的相對性原則，賦予買受人請求出賣人配合其辦理標的房屋過戶登記以實現(xiàn)所有權轉(zhuǎn)移的最終目標，令原本只能對房屋出賣人主張的權利具備了一定意義上的對世性，在符合法定條件后即具備對抗擔保物權人的效力。根據(jù)最高院執(zhí)行局的釋義，《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八、二十九條即建立了我國的購房人物權期待權規(guī)則。①最高人民法院執(zhí)行局編著《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社，2015，第421頁。實踐中普遍認可，規(guī)定第二十八條設定了一般不動產(chǎn)買受人的物權期待權，第二十九條即設立了消費者購房人的物權期待權。②姜宇軒、賈宏斌：《民事權利沖突司法認定研究——以執(zhí)行異議之訴中不動產(chǎn)物權期待權與抵押權沖突為視角》，《江漢論壇》2020年第12期。上述兩條均對購房人簽訂書面買賣合同、支付價款作出了限制規(guī)定，不同點在于，第二十八條一般不動產(chǎn)買受人的物權期待權要求買受人已經(jīng)合法占有該不動產(chǎn)且非因買受人的原因未辦理過戶登記，而第二十九條消費者購房人的物權期待權形式要求較低，僅需買受人所購商品房系其名下唯一用于居住的房屋，更加注重對買受人生存權的保障。不論上述物權期待權僅由司法解釋規(guī)定、效力層級較低，物權期待權的優(yōu)先受償效力和破產(chǎn)保護效力也并未在該司法解釋中得以明確。更有學者明確指出，物權期待權與購房人的購房款債權具有本質(zhì)上的區(qū)別，以物權期待權理論來論證購房款優(yōu)先權的正當性無疑存在著邏輯上的飛躍或擴大適用之嫌。③金春：《論房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中購房消費者的權利保護——消費者保護和債權人可預測性的平衡》，《法律適用》2016年第4期。

3.預告登記：被忽視的正當路徑

在物權期待權的理論基礎上，結(jié)合預告登記的公示方式，則可為購房人優(yōu)先受償權建構出另一條無礙于交易安全的適法路徑。④陸曉燕：《保障生存利益與維護交易安全的平衡——房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中購房人權利之順位研究》，《法律適用》2016年第3期。通說認為，旨在實現(xiàn)物權變動的債權請求權，在經(jīng)由預告登記之后，便能夠具有排斥其他物權變動的對抗效力，⑤王利明：《物權法研究（第三版）》（上卷），中國人民大學出版社，2013，第352頁?？梢婎A告登記的制度目的在于保護以物權變動為內(nèi)容的債權請求權，使其免受債務人處分行為的妨礙。學術理論研究一般認為，預告登記具有權利保全、順位保證、破產(chǎn)保護等法律效力，⑥孫憲忠：《中國物權法總論（第三版）》，法律出版社，2014，第384頁。德國民法典第883條對預告登記制度作出了規(guī)定，⑦陳衛(wèi)佑：《德國民法典》，法律出版社，2004，第283頁。我國《物權法》第二十條也直接規(guī)定了預告登記制度，結(jié)合《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第八十五條的細化規(guī)定，可以明確已辦理預告登記購房人的物權請求權雖然仍屬債權，但是已經(jīng)具有了對抗第三人的部分物權效力。預告登記規(guī)則將物權相關規(guī)則施加于購房人債權，給予其經(jīng)登記的“不動產(chǎn)權利變動后的債權請求權”以排他性的效力，本質(zhì)屬于原《物權法》向債法的擴張。⑧孫憲忠：《論物權法》，法律出版社，2008，第416頁。

而具體到破產(chǎn)程序中，雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》未對破產(chǎn)程序下預告登記的效力作出明確規(guī)定，未形成與《物權法》的銜接，但此時應采用目的性限縮的法律解釋方法，排除管理人在行使《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條時的自由選擇權，尊重預告登記的破產(chǎn)保護功能，確認預告登記所擔保的債權請求權在債務人企業(yè)進入破產(chǎn)程序后仍能得到履行。⑨莊加園：《預告登記的破產(chǎn)保護效力》，《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2014年第6期。前《民法典》時代，《物權法》以直接立法的形式界定預告登記制度，實質(zhì)上已為破產(chǎn)程序下購房人權利特殊保護提供了法律依據(jù)，也指明了制度完善方向。但基于存在《優(yōu)先權批復》作為直接制度依據(jù)，預告登記與購房人優(yōu)先權利認定的結(jié)合問題并未得到太多關注，司法實踐的認定中更不會“舍近求遠”，不直接適用《優(yōu)先權批復》而轉(zhuǎn)向預告登記、增加優(yōu)先權利認定標準。

三、后《民法典》時代購房人權利保護的立法分析與實踐問題

（一）《民法典》以公示為中心的權利沖突順位規(guī)則

《民法典》是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預期、利長遠的基礎性法律。①《習近平在中央政治局第二十次集體學習時強調(diào) 充分認識頒布實施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權益》，《人民日報》2020年5月30日，第1版。作為新中國70多年來民事立法的集大成者，《民法典》立足我國國情和實際，全面總結(jié)了我國民事立法和司法實踐經(jīng)驗，構建了更加完備、更加有效的民事權利體系，這其中自然也包括了債權受償順位的體系化。以下從此視角具體分析。

與《物權法》中的擔保物權編相比，《民法典》中的擔保物權共計有47處修改或完善，②董學立：《〈民法典〉擔保物權法的進步與不足》，《法治研究》2020年第4期。對擔保物權規(guī)則的調(diào)整主要體現(xiàn)在擔保物權競存時的權利沖突受償順位規(guī)則。以比較法觀之，大陸法系、英美法系均在嘗試創(chuàng)設規(guī)則體系以解決擔保物權間沖突問題，以德國為代表的大陸法系國家采取形式主義立法模式，基于物債二分結(jié)構，在債權編規(guī)定保證制度而將擔保物權規(guī)定在物權編，更進一步在物權編中將擔保物權區(qū)分為抵押、質(zhì)押、留置等不同的形態(tài)，在不同形態(tài)的擔保物權發(fā)生沖突時，單獨設定規(guī)則以解決爭議糾紛。因此，在形式主義立法模式下，權利沖突的解決規(guī)則較為復雜，需要根據(jù)立法設定的權利形態(tài)一一確定權利沖突的受償位次。而美國法則采取了功能主義的立法模式，所有具有擔保功能的權利設定都成為可登記的擔保，未進一步嚴格區(qū)分所謂債權與物權，而實質(zhì)具有擔保功能的權利在出現(xiàn)沖突時則需借助辦理登記的前后順序來確定順位，辦理登記在前的可以優(yōu)先獲得保護。③王利明：《擔保物權制度的現(xiàn)代化與我國〈民法典〉的亮點》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2021年第1期。

此前，我國《物權法》借鑒了德國民法典的立法模式，對抵押、質(zhì)押、留置等權利逐一加以規(guī)定，并區(qū)分規(guī)定權利發(fā)生沖突時的次序順位，但過于僵化的立法模式一定程度上影響了我國擔保交易的發(fā)展，限制了當事人在擔保交易這一私法領域的意思自治，非典型擔保的法律效力問題一直飽受爭議，使得各非典型擔保交易形式裹足不前。而《民法典》在沿襲《物權法》形式主義立法模式基礎上，一方面采納了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會動產(chǎn)擔保交易立法指南》的部分建議，另一方面也借鑒了我國已加入的《移動設備國際利益公約》的成果，《民法典》對具有擔保功能的非典型動產(chǎn)擔保交易、動產(chǎn)抵押交易等規(guī)則，均規(guī)定“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，為擔保交易其他規(guī)則的一體化提供了解釋前提。④高圣平：《民法典動產(chǎn)擔保權登記對抗規(guī)則的解釋論》，《中外法學》2020年第4期。而《民法典》第四百一十四條第二款規(guī)定“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定”，此處可登記的擔保物權應當解釋為《民法典》物權編規(guī)定的擔保物權之外的其他可以登記的擔保形式，即實際在發(fā)揮擔保交易功能的交易安排。在所有權保留、融資租賃和保付代理等交易中，當事人各方在相關部門所作的權利登記可以參照擔保物權之規(guī)定確定清償次序。統(tǒng)攬上述條款可見，就權利沖突受償順位問題，《民法典》實質(zhì)上引入了功能主義權利公示的解決方法，事實上也形成了以登記為中心的權利沖突順位規(guī)則。⑤王利明：《擔保物權制度的現(xiàn)代化與我國〈民法典〉的亮點》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2021年第1期。

《民法典》鼓勵公示擔保。否定隱性擔保的價值理念有效維護了交易安全，增加了投資者信心。所謂隱性擔保即為沒有公示，但卻基于約定或法定而享有優(yōu)先權利。隱性擔保不僅會破壞各類投資者的合理預期，還會不當?shù)胤糯蠼灰壮杀?、阻礙交易，違背了現(xiàn)代民商事交易的整體發(fā)展趨勢，也容易引發(fā)各類糾紛。購房人的權利若未經(jīng)公示登記仍享有優(yōu)先權利，則為典型的隱性擔保，也正是基于這個原因，購房人優(yōu)先權利制度在后《民法典》時代受到了直接調(diào)整。

（二）破產(chǎn)企業(yè)購房人權利認定問題

1.《民法典》與《企業(yè)破產(chǎn)法》的銜接

盡管在《民法典》編纂過程中，一直存在著民商分立或合一的爭論，但現(xiàn)實是破產(chǎn)法、公司法等商事立法并未被編入《民法典》，這些法律在《民法典》生效后仍獨立于《民法典》作為特別法繼續(xù)發(fā)揮效用?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》作為債務概括執(zhí)行法，自2007年施行后，已在10余年間發(fā)揮了特殊、重要的社會規(guī)范效用。在《民法典》編纂過程中，除了從民事法律關系的視角對確需調(diào)整的規(guī)定予以完善外，也并未作出過多新的規(guī)定?！睹穹ǖ洹肥且?guī)范、調(diào)整當事人各方在一般情形下的權利義務的基礎法律，而《企業(yè)破產(chǎn)法》則是建立在一般性權利義務之上、適用于企業(yè)陷入經(jīng)營困境和債務危機情形的特別法，《民法典》的權利義務設定需要也必須結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》的立法語境作出調(diào)整。

對于購房人優(yōu)先權利問題，一方面，依據(jù)尊重非破產(chǎn)法規(guī)范原則，在適用破產(chǎn)法規(guī)則之前，首先必須澄清非破產(chǎn)法規(guī)則下的法律關系，除非基于特殊的利益考量，原則上不應對非破產(chǎn)法規(guī)范作出直接的調(diào)整變動，①許德風：《破產(chǎn)法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015，第82頁。因此《民法典》體系下的購房人優(yōu)先權利在破產(chǎn)程序中仍需得到尊重，明確其中的價值考量與利益保護。另一方面，鑒于概括清償法的基礎屬性，在債權平等、公平清償?shù)仍瓌t的指引下，破產(chǎn)法又不得不對一些實體規(guī)范作出調(diào)整，在利益劇烈沖突的各方當事人之間形成新的利益平衡。有鑒于此，《民法典》對購房人優(yōu)先權利的設定需在破產(chǎn)法視角下作出限縮、調(diào)整，以實現(xiàn)對各方利益相關者的平等保護，防止過度傾向購房人。直接來說，問題的核心在于如何平衡購房人優(yōu)先權利與破產(chǎn)法設定的清償順位規(guī)則，在尊重民法購房人優(yōu)先權利的基礎上，又不過分破壞破產(chǎn)程序內(nèi)原生的清償順位。

具體到規(guī)范層面，《民法典》施行后《物權法》即失效，最高院亦已明確廢止《優(yōu)先權批復》，而《山東高院請示答復》本就是最高院對《優(yōu)先權批復》的進一步解釋，自然也失去了效力基礎，購房人優(yōu)先權利之直接依據(jù)僅?！秷?zhí)行異議和復議規(guī)定》。鑒于購房人獲得優(yōu)先保護的價值基礎并未變化，購房人的權利仍需在破產(chǎn)程序中得到正視與保護，尋求適法保護路徑，由此引發(fā)了后《民法典》時代房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)程序中購房人優(yōu)先權利認定的制度空缺與保護困難。

2.已付清房款購房人取回權認定問題

依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條之規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請后，購房人可以向管理人取回由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)占有但不屬于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的房屋。從文義解釋的角度，購房人行使取回權的基礎似乎是對房屋享有的所有權，結(jié)合《民法典》第二百零九條之規(guī)定，購房人對辦理完畢物權變更登記的房屋，享有發(fā)生法律效力的所有權，在破產(chǎn)程序中有權主張取回。有學者旗幟鮮明地提出，取回權的權源乃是所有權及其他物權。②李永軍：《論破產(chǎn)程序中的取回權》，《比較法研究》1995年第2期。但是，實踐中以債權為基礎的取回權廣泛存在，回歸到價值層面，取回權制度的價值基礎是不得將他人財產(chǎn)據(jù)為己有的樸素公平觀念，由此分析，判斷取回權成立與否不應局限于民法上的“物權”，而應從經(jīng)濟、道德之層面分析判斷標的物的實質(zhì)歸屬。①許德風：《破產(chǎn)法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015，第209、210、222頁。

由此，在購房人支付全部購房款項、已履行完畢合同約定的付款義務并辦理完畢產(chǎn)權登記時，其已符合《民法典》之規(guī)定，成為房屋的所有權人，當然有權在破產(chǎn)程序中主張對所購房屋的取回，從債務人房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)處實際取得房屋的占有。這里探討的是購房人在破產(chǎn)前支付全部購房款的情形，如購房款未支付完畢、房屋未交付，則屬于雙方均未履行完畢的合同，管理人將享有選擇權，此問題留待后一部分討論。

在購房人支付全部購房款卻未實際辦理產(chǎn)權登記時，則屬于債務人單方未履行完畢的合同，購房人已經(jīng)履行完畢雙務合同下設定的義務，購房人對債務人房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的權利應屬破產(chǎn)債權。但“從經(jīng)濟、道德之層面分析”，付清房款的購房人又確實應對房屋享有直接性的對抗權利，在破產(chǎn)中主張取回。對此，理論研究存在分歧，前《民法典》時代，有破產(chǎn)法官提出依據(jù)《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕23號）第七十一條第一款第五項之規(guī)定，特定物買賣中買受人已支付完畢全部對價的特定物，雖然仍由債務人占有但不屬于債務人財產(chǎn)，在判斷購房人權利時可類推適用，即商品房買受人只要已經(jīng)支付全部購房款，即可行使取回權。②池偉宏：《房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整中的權利順位再思考》，《法律適用》2016年第3期。也有學者參照日本破產(chǎn)法提出，房屋已經(jīng)建成、交付，但未辦理登記的，購房人之所有權無法對抗第三人，原則上購房人不得行使取回權，僅在因開發(fā)商原因未辦理登記或已經(jīng)辦理預告登記下，可以例外認定取回權。③金春：《論房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中購房消費者的權利保護——消費者保護和債權人可預測性的平衡》，《法律適用》2016年第4期。

實踐中，基于“維護穩(wěn)定”的考量，管理人和法院一般會以保證生存利益為由，尋找、設計各種路徑將購房人權利排位于各類債權之前，④陸曉燕：《保障生存利益與維護交易安全的平衡——房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中購房人權利之順位研究》，《法律適用》2016年第3期。傾向于認定已經(jīng)交清房款的購房人享有取回權。然而，前《民法典》時代尚有《優(yōu)先權批復》作為直接依據(jù)，在上述批復被明文廢止后，過寬認定取回權的做法無疑缺乏規(guī)范層面之依據(jù)。法學研究不能脫離于實踐土壤，破產(chǎn)司法實踐已反映出對于繳清房款之購房人的權利保護有著直接的制度訴求，如果立法對此長期關注不足、未能形成有效制度供給，只能讓司法實務中受到各方壓力的一線審判人員主動“造法”，依據(jù)法律原則與公序良俗作出裁判，造成立法與司法之間的脫節(jié)。因而，結(jié)合《民法典》減少隱性擔保的價值理念，購房人取回權需在《民法典》體系下明確合法路徑，為實踐提供指引，也為裁判劃定標準。

3.未付清房款時的購房人債權認定問題

人民法院受理房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)申請時，如果購房人尚未支付完畢全部購房款，則屬于雙方均未履行完畢之合同，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定，管理人享有選擇權，有權決定解除合同或繼續(xù)履行。管理人選擇繼續(xù)履行合同的，購房人應當繼續(xù)繳納房款，但有權要求管理人提供擔保，購房人對債務人企業(yè)的債權成為《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條規(guī)定的共益?zhèn)鶆?，自然有權在破產(chǎn)程序內(nèi)取得清償?shù)膬?yōu)先順位。管理人選擇繼續(xù)履行后的程序并無爭議，但問題在于，管理人以何作為行使選擇權的判斷標準？對此，域外如美國的司法判例適用“商事判斷規(guī)則”，行使合同解除或繼續(xù)履行的選擇權應為破產(chǎn)財團帶來利益，⑤大衛(wèi)·G.愛潑斯坦等：《美國破產(chǎn)法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社，2003，第245頁。而我國破產(chǎn)法并未作出直接規(guī)定，但鑒于管理人由法院指定、向法院報告工作、接受全體債權人的監(jiān)督，應當明確管理人以債務人財產(chǎn)最大化作為判斷標準與行動宗旨：若解除合同可最大化債務人財產(chǎn)，則行使解除權；若繼續(xù)履行獲得的收益可讓債務人獲益，則應繼續(xù)履行。

然而，管理人的判斷并不能完全決定房屋買賣合同能否解除，還需結(jié)合非破產(chǎn)法規(guī)則考慮購房人是否具有對抗管理人行使選擇權的權利。雖然理論界就預告登記在破產(chǎn)程序中能否享有與抵押權、法定優(yōu)先權等權利同等的破產(chǎn)保護效力存有爭議，有觀點認為預告登記僅具有限制權利人處分標的物之權能，預告登記權利人并不具有同不動產(chǎn)物權人等同的法律地位，預告登記人在破產(chǎn)中仍享有優(yōu)先受償權將混淆預告登記與物權登記之間的界限，對預告登記之債權人過度保護，①尹田：《物權法（第二版）》，北京大學出版社，2017，第183頁。但司法已明確了預告登記的破產(chǎn)保護效力，②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第五十二條。即明確在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，已辦理預告登記的購房人有權向管理人就預告登記的債權請求繼續(xù)履行，③李玉林：《〈民法典〉預告登記制度的司法適用——以效力問題為中心》，《法律適用》2021年第8期。為此問題的爭議定分止爭。而僅滿足《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十九條規(guī)定的購房人能否對抗執(zhí)行，此問題還存在一定的制度矛盾：鑒于對購房人生存利益的保護，似乎應依據(jù)《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》認可購房人權利足以對抗執(zhí)行、獲得破產(chǎn)保護，但此時購房人若未辦理預告登記，即便從非破產(chǎn)法規(guī)則的視角，仍是一種不符合《民法典》立法價值理念的隱性擔保，《民法典》第三百八十六條但書為法律另行規(guī)定留下了制度空間，而《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》僅為司法解釋，并不在但書預留的制度空間范疇內(nèi)；從破產(chǎn)法的角度，在破產(chǎn)程序內(nèi)尊重這樣的非破產(chǎn)法規(guī)則設計，實在缺乏正當性。

而在購房合同解除后，無論是購房人要求解除合同還是管理人選擇解除合同，均需對購房合同解除后的購房人債權性質(zhì)作出認定。理論界存在著共益?zhèn)鶛嗾f和普通債權說的爭議，持共益?zhèn)鶛嗾f者以日本法作為立法例，管理人對雙方均未履行完畢之合同的解除權是立法特別授予的權限，作為行使解除權的對價，需要賦予合同相對方以共益?zhèn)鶛嗟姆傻匚唬源舜_保購房人在破產(chǎn)程序中能夠獲得利益保護，敦促管理人審慎處理房屋買賣合同的解除問題；④金春：《論房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中購房消費者的權利保護——消費者保護和債權人可預測性的平衡》，《法律適用》2016年第4期。持普通債權說者認為，嚴格按現(xiàn)行立法作文義解釋，《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第一款第一項僅規(guī)定了管理人選擇繼續(xù)履行所產(chǎn)生的債務為共益?zhèn)鶆?，共益?zhèn)鶆盏牧⒎ū局际浅袚隧梻鶆帐沟萌w債權人獲益，不論合同是否解除均將購房人債權認定為共益?zhèn)鶆诊@然不符立法本旨，其中也存在著違背管理人解除權宗旨的邏輯矛盾。實務界對此問題的認識較為統(tǒng)一，一般將合同解除后的購房人債權認定為普通債權。⑤池偉宏：《房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整中的權利順位再思考》，《法律適用》2016年第3期。

前《民法典》時代，《山東高院請示答復》中建設工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人在房屋未建成情況下的購房款返還請求權，或許還能說明為何在破產(chǎn)程序下房屋買賣合同解除后仍賦予購房人債權以優(yōu)先受償順位。而在后《民法典》時代，以公示為中心的權利順位規(guī)則要求減少隱性擔保，若是將合同解除后的購房人債權仍然認定為共益?zhèn)鶛啵试S其在破產(chǎn)程序內(nèi)優(yōu)先、隨時受償，則無異于又為購房人權利設定了隱性擔保。退一步說，從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實際出發(fā)，基于其在項目開發(fā)前、中、后期的多輪、各方融資，其債權債務關系本就錯綜復雜，多類債權人對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或其名下特定資產(chǎn)享有優(yōu)先權利。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)喪失償付能力、進入破產(chǎn)程序，使得各方權利人陷入緊張的利益沖突，如果不加區(qū)分地全額保護合同解除后的購房人債權，并非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在對購房人承擔責任，而是以承包人的工程價款、金融機構的抵押物、職工的工資等來償付購房人的債權，其中的利益失序亦不容小覷。

（三）后《民法典》時代購房人合理預期保護的現(xiàn)實需求

《民法典》的施行，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)程序中的購房人權利產(chǎn)生了較大的影響。從立法層面解讀《民法典》及現(xiàn)行生效的法律法規(guī)，以解釋論的視角當然容易得出一個相對清晰的標準，但復雜的是如何契合于破產(chǎn)實踐，為司法裁判解決現(xiàn)實需求。不得不承認的是，2002年《優(yōu)先權批復》發(fā)布施行后，其已產(chǎn)生了廣泛、深遠的社會影響，不僅為民事審判確立了保護購房人生存利益的裁判要旨，也為廣大購房人建立起了權利優(yōu)先保護的心理預期，雖然購房人優(yōu)先權利僅為司法解釋創(chuàng)設，并無直接立法作為依據(jù)，但其在司法裁判中仍被奉為圭臬。即便是《民法典》已然生效的今天，司法裁判雖然無法援引《優(yōu)先權批復》作為直接依據(jù)，但仍以生存利益保護來直接論證購房人優(yōu)先受償?shù)恼斝?，也從?cè)面反映了司法實踐對于購房人保護的積極態(tài)度。

當然，司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定，因《民法典》施行前的法律事實所引起的爭議糾紛適用當時生效的法律，①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》（法釋〔2020〕15號）。一定程度上緩解了《民法典》生效帶來的購房人權利保護矛盾。結(jié)合購房人生存利益保護的基礎價值，迫切需要建立契合《民法典》立法理念與制度設計的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的購房人優(yōu)先權利認定標準。

四、后《民法典》時代房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中購房人權利保護路徑：以公示為中心

（一）購房人優(yōu)先權利的認定標準

購房人優(yōu)先權利作為物權優(yōu)先于債權基礎原則之外創(chuàng)設的特殊衡平規(guī)則，其認定標準必須是明確、具體的。在生存利益、物權期待權的理論指引下，結(jié)合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十九條和《民法典》相關規(guī)定，可以歸納出購房人權利得到優(yōu)先保護的四個要件：其一，購房人與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已簽訂合法有效的房屋買賣合同；其二，購房人為消費者，其所購房屋用于本人或家庭居住，其名下沒有其他可用于居住的房屋；其三，購房人已經(jīng)支付超過合同總價款百分之五十的價款；其四，已辦理預告登記或已辦理房屋過戶登記。上述要件中不同于前《民法典》時代認定標準的為第四要件辦理公示登記，而此恰恰是《民法典》以公示登記為中心的權利順位規(guī)則所引導的，即僅在已辦理預告登記或本登記、購房人權利由隱性擔保轉(zhuǎn)化為了經(jīng)公示登記的顯性權利后，購房人方對房屋享有優(yōu)先權利。這樣的認定標準，有效地回應了購房人優(yōu)先權利一直被理論研究所詬病的隱性擔保問題。

此時，還有一種例外情形，即符合購房人優(yōu)先受償權的前三個要件、但非因購房人的原因未辦理預告登記或本登記，參照《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條之規(guī)定，由于未形成公示的過錯并不在于購房人，故仍應賦予購房人優(yōu)先權利。但是，為了防止此特例的濫用，需要提高證明標準，特別是《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第八十六條第二款已經(jīng)明確規(guī)定，簽訂商品房買賣合同后，如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未按約定及時為購房人辦理預告登記，購房人有權直接單方向不動產(chǎn)登記機構提出辦理預告登記的申請。因此，購房人若要適用此特例取得在破產(chǎn)程序中的優(yōu)先權利，需要證明自己已采取行動申請預告登記，而非因自己的過失未辦理預告登記。

當然，或許會存在質(zhì)疑：這樣的購房人優(yōu)先受償認定標準是否過高？在此后的實踐中是否會引發(fā)新的問題？事實上，建立購房人優(yōu)先權利認定標準的目的不在于約束而在于指引，確定了購房人優(yōu)先保護的認定標準后，則可為購房人的自我保護明確路徑，引導購房人在合同簽訂后即應辦理房屋買賣合同的備案和預告登記、形成權利公示，便于利益相關者查證、維護交易安全，從而在商品房交易的層面落實《民法典》精神；發(fā)生在《民法典》施行之前的購房法律事實，又適用當時的法律、司法解釋。因此，明確增加了登記公示要件的購房人優(yōu)先受償權標準，能夠有效指引《民法典》生效后的法律適用，為購房人的自我保護指明路徑，即便認定標準有所提升，在實質(zhì)意義上也不會對購房人的合理期待造成過分沖擊。

（二）破產(chǎn)程序下購房人優(yōu)先權利的具體實現(xiàn)形式

滿足了前述四要件的購房人，即應在破產(chǎn)程序中得到優(yōu)先保護，購房人在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)前交清房款的，已辦理本登記的直接行使取回權；已辦理預告登記、預告登記滿足本登記條件的，此時應當允許預告登記轉(zhuǎn)化為本登記，購房人可以取回房屋，例外情形因開發(fā)商原因未辦理預告登記或過戶登記的，在完成舉證責任后購房人仍可以取回房屋。破產(chǎn)前未交清的房款，符合四要件的購房人有權對抗管理人對雙方均未履行完畢合同的選擇權，要求繼續(xù)履行合同。

此時，還需特殊注意期房問題，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入破產(chǎn)程序時房屋尚未全部建成，雖有部分已建成但顯然過戶登記的條件未成就，滿足四要件的購房人可就多大范圍內(nèi)的財產(chǎn)享有優(yōu)先權利。對于此時購房人的權利性質(zhì)，學界有別除權說、一般債權說與折中說等爭議，別除權說、一般債權說之認識如字面所表不再贅述，折中說認為期房購房人的權利并非不可分割，其對房屋已經(jīng)建成部分具有別除權的基礎，能夠在破產(chǎn)程序中優(yōu)先受償，對于未建成的部分，購房人只能以普通債權受償。①傅遠泓：《論預告登記權利人的破產(chǎn)保護》，《山東社會科學》2020年第9期。折中說的處理方法有效調(diào)和了購房人權利保護與其他債權人之間的利益沖突?？紤]到實踐中與“爛尾樓”有關的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)案件經(jīng)常涉及投資人招募，如直接認定購房人就已建成和待建設的全部房屋享有優(yōu)先權利，不僅對其他債權人有失公平，而且也會影響投資人的投資意向與信心。鑒于此時購房人的出資已經(jīng)物化為在建工程及附屬設施，預告登記購房人權利保護具有實物基礎，購房人權利應當在預告登記所對應在建工程的價值內(nèi)優(yōu)先獲得清償。在不符合上述要件或情形時，則應明確購房人的權利僅為普通債權，按照《企業(yè)破產(chǎn)法》一般規(guī)定作認定、處理。如涉及拆遷戶等特殊利益主體的保護，則又應另當別論，鑒于非本文探討的主要問題，在此不做展開。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的破產(chǎn)程序強調(diào)對全體債權人的概括、公平清償，是各類債權人從所剩不多的債務人財產(chǎn)中獲得清償?shù)淖詈髾C會，過分強調(diào)對某一類債權人的特殊保護無疑會大大擠占其他債權人的受償空間，造成“慷他人之慨”的不公分配。以公示登記為中心的購房人優(yōu)先權利認定標準，有保留、有公示地維護特定購房人權利，通過對購房人權利作區(qū)分處理，將已辦理預告登記、本登記的購房人權利區(qū)別于一般債權予以優(yōu)先保護，兼顧了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中各方權利人的利益，也維護了交易安全。從金融機構的角度，其權利在購房人辦理預告登記中亦可獲得較好維護，依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第八十六條第四款，購房人如對已辦理抵押登記的不動產(chǎn)辦理預告登記的，需由當事人一并申請抵押權注銷登記，不動產(chǎn)登記機構應當先辦理不動產(chǎn)抵押權注銷登記，再辦理預告登記，即購房人若要對房屋辦理預告登記，則需經(jīng)過抵押權人金融機構的同意，這樣的制度設計有效地解決了金融機構貸出資金中所擔心的資金安全問題，緩解了購房人優(yōu)先權利與抵押權的沖突。

（三）配套制度的完善

依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第八十六條第一款規(guī)定，購房人辦理預告登記需滿足兩個基本要件：其一，購房人與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)之間簽訂的商品房買賣合同已經(jīng)辦理備案；其二，當事人雙方之間具有辦理預告登記的合意。前者明確預告登記需要以合同備案作為前置程序，防止在商品房銷售備案后出現(xiàn)一房二登記的情形，對于房屋買賣合同備案的制度完善提出了訴求；后者則導致了預告登記的可選擇性，預告登記并非必然辦理，購房人具有辦理預告登記意愿的，還需要與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)達成合意。這兩個基本要件在實踐中嚴重阻礙了預告登記制度發(fā)揮應有效果，有必要進一步完善相關制度，落實相關規(guī)定。

1.推行即時網(wǎng)簽備案

房屋交易合同備案在我國經(jīng)歷了較長時間的規(guī)范發(fā)展。初期，商品房交易雙方線下簽署預售合同，再依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條第二款之規(guī)定，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將合同報送至縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理備案登記。依據(jù)《城市商品房預售管理辦法》之規(guī)定，二者并不同時發(fā)生，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只需要在預售合同簽訂之日起30日內(nèi)辦理備案即可。但在實踐中，預售合同備案普及情況并不理想，基于種種原因，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并未在規(guī)定時間內(nèi)辦理備案，一房多賣的現(xiàn)象也屢禁不止。為進一步規(guī)范和加強房屋網(wǎng)簽備案，打擊一房多賣，2018年，住房和城鄉(xiāng)建設部出臺指導意見，①《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步規(guī)范和加強房屋網(wǎng)簽備案工作的指導意見》（建房〔2018〕128號）。明確提出要實現(xiàn)房屋銷售網(wǎng)簽備案系統(tǒng)的全國聯(lián)網(wǎng)，建立完善網(wǎng)簽備案系統(tǒng)。2020年3月，住房和城鄉(xiāng)建設部又出臺意見，②《住房和城鄉(xiāng)建設部關于提升房屋網(wǎng)簽備案服務效能的意見》（建房規(guī)〔2020〕4號）。提出繼續(xù)推進“互聯(lián)網(wǎng)+網(wǎng)簽”服務，鼓勵在房屋交易中使用電子合同，實現(xiàn)網(wǎng)簽預售合同的即時備案。

即時網(wǎng)簽備案雖屬行政監(jiān)管措施，但確能防范一房多賣現(xiàn)象，未來應加強商品房銷售即時網(wǎng)簽備案的管理，確保制度落地。與此同時，司法審判也應當為即時網(wǎng)簽備案的落地實施提供助力，但司法解釋關于不得將未依法依規(guī)辦理預售合同備案登記作為合同無效之理由的規(guī)定，③《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕17號）第六條。一定程度上容忍了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)規(guī)避監(jiān)管、拒不辦理預售合同備案的行為。因此，建議在今后法律法規(guī)及司法解釋的制定過程中，將就同一套房屋另行簽訂、未辦理網(wǎng)簽備案的預售合同界定為因違背公序良俗而無效，推動司法與行政的良性協(xié)同。

2.全面實施預告登記

2020年發(fā)布的《自然資源部 國家稅務總局 中國銀保監(jiān)會關于協(xié)同推進“互聯(lián)網(wǎng)+不動產(chǎn)登記”方便企業(yè)和群眾辦事的意見》（自然資發(fā)〔2020〕83號，以下簡稱《“互聯(lián)網(wǎng)+不動產(chǎn)登記”意見》）第八條提出要全面實施預告登記制度，其中有幾點較為重要：其一，要落實預告登記網(wǎng)上辦理，向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)延伸端口，防止一房多賣，切實保護購房人的合法權利；其二，預告登記不僅僅是向后開展，對于存量的商品房預售也要補充辦理預告登記，建立前后統(tǒng)一的登記辦理標準；其三，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理預告登記的情況，不動產(chǎn)登記機構應當主動向金融機構、稅務部門推送，形成良性的信息互通；其四，雖然預告登記仍需購房人與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的意思自治，但金融機構將依據(jù)預告登記的結(jié)果審批貸款，對不為購房人辦理預告登記的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，不得審批發(fā)放貸款。

全面實施預告登記是優(yōu)化營商環(huán)境的具體體現(xiàn)，《“互聯(lián)網(wǎng)+不動產(chǎn)登記”意見》已為全面實施預告登記劃定了路徑，建立了較為完善的信息互通和規(guī)范指引。實踐中，各相關部門應加強對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的監(jiān)管，嚴格落實要求，并特別注重網(wǎng)簽備案與預告登記的制度銜接，盡可能做到“一合同一網(wǎng)簽一預告”，從行政層面推行預告登記，保障購房人權利。

結(jié)語

鑒于對購房人生存利益的保護、對物權期待權的保障，立法設定了購房人優(yōu)先權利，在決定了制度價值基礎的同時也劃定了受保護權利之范疇?！睹穹ǖ洹飞?，司法解釋界定的購房人優(yōu)先權利存在著隱性擔保、違背物權優(yōu)先于債權基礎原則等突出問題，一直備受爭議。在后《民法典》時代，建立以公示登記為中心的購房人權利優(yōu)先認定標準，是民法典立法精神的體現(xiàn)，也是優(yōu)化營商環(huán)境的必然要求。網(wǎng)簽備案、預告登記制度對于推動購房人優(yōu)先權利的隱性擔保向公示權利轉(zhuǎn)化有著重要的意義，在行政層面應當加快網(wǎng)簽備案、預告登記的推廣與實施，而在司法層面亦應正視網(wǎng)簽備案、預告登記的法律效力，加強對應保護，形成與行政規(guī)范的良性互動。