陶文婷

（華中師范大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430079）

引言

以先例確立的規(guī)則來指導(dǎo)審判，這并非域外國家獨(dú)有的做法?；趯?duì)“同案同判”目標(biāo)的追求，我國自1985年起，即開始以最高人民法院公報(bào)選刊案例的形式，遴選來自全國各級(jí)法院的判決，并定期向社會(huì)公布，供各級(jí)法院予以參考。2010年7月和11月，最高人民檢察院和最高人民法院先后在各自系統(tǒng)內(nèi)頒布了《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《最高法工作規(guī)定》）。胡云騰大法官認(rèn)為，以上文件的出臺(tái)，標(biāo)志著案例指導(dǎo)制度在我國正式確立下來。①胡云騰主編《中國案例指導(dǎo)（總第1輯）》，法律出版社，2015，序言頁。我國案例指導(dǎo)制度的緣起，最早可以追溯到1956年，全國司法審判工作會(huì)議明確提出，要分類分批匯編案例用以指導(dǎo)審判。從案例指導(dǎo)審判②本文側(cè)重探討的是指導(dǎo)性案例對(duì)于審判的引導(dǎo)作用，故文中論及的案例指導(dǎo)制度，僅指法院系統(tǒng)內(nèi)的案例指導(dǎo)制度。的機(jī)理來看，我國案例指導(dǎo)制度和普通法系的判例制度存在著相通之處，即都是通過審判經(jīng)驗(yàn)的傳遞以達(dá)致統(tǒng)一法律適用、維護(hù)司法公正的目標(biāo)。不過，兩種制度間的差異也是顯而易見的，這主要體現(xiàn)在指導(dǎo)性案例的效力和指導(dǎo)性案例的生成機(jī)制上。對(duì)于指導(dǎo)性案例的效力，2015年《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）第九條明確規(guī)定：“各級(jí)人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判?！睋?jù)此，我國實(shí)務(wù)界和理論界達(dá)成了共識(shí)，認(rèn)為指導(dǎo)性案例具有準(zhǔn)法源地位，應(yīng)當(dāng)對(duì)法官產(chǎn)生事實(shí)上的拘束力。①胡云騰、于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究》，《法學(xué)研究》2008年第6期；陳興良：《案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察》，《法學(xué)評(píng)論》2012年第3期；張騏：《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第6期；左衛(wèi)民、陳明國主編《中國特色案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社，2014，第143—144頁。在這一背景下，本文將視線投向案例指導(dǎo)制度的另一組成部分——指導(dǎo)性案例的生成。

指導(dǎo)性案例的生成，是指備選案例經(jīng)由征集、遴選、審查、要點(diǎn)提煉、討論決定和發(fā)布，進(jìn)而獲得事實(shí)性拘束力的整個(gè)流程。②事實(shí)性拘束力的概念源于大陸法系國家的司法判例制度。它是指法律并未明文課以裁判者適用先例之義務(wù)，先例或通過法律的反向規(guī)定，或通過先例自身的說服力，又或是借助訴訟制度的保障，在事實(shí)上對(duì)法官斷案產(chǎn)生拘束作用，從而具有準(zhǔn)法源地位。張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期。大陸法系國家中，除瑞士明確將先例規(guī)定為法律淵源外，多數(shù)國家的司法判例在事實(shí)上構(gòu)成了對(duì)法官斷案的約束。對(duì)于該流程，《最高法工作規(guī)定》第三條至第六條和《實(shí)施細(xì)則》第四條至第八條作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，具體由最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室（以下簡稱案例指導(dǎo)辦公室）來負(fù)責(zé)執(zhí)行。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》第九條的規(guī)定，裁判要點(diǎn)是指導(dǎo)性案例的效力輸出點(diǎn)，連接了案例與審判實(shí)踐；而作為裁判要點(diǎn)提煉素材的備選案例，其能否通過遴選則是裁判要點(diǎn)誕生的前提。就此而言，在指導(dǎo)性案例的生成機(jī)制中，案例遴選和裁判要點(diǎn)的提煉是最為關(guān)鍵的兩個(gè)環(huán)節(jié)。基于此，本文以案例遴選和裁判要點(diǎn)的提煉為研究重點(diǎn)，并以刑事指導(dǎo)性案例為分析視窗，通過歸納案例生成機(jī)制的主要特征，與西方判例制度相比較，分析現(xiàn)行規(guī)定的合理性和不足之處。在此基礎(chǔ)上，反思我國案例生成機(jī)制形成的深層原因，為其完善提出若干建議。

一、我國指導(dǎo)性案例生成機(jī)制

最高人民法院相關(guān)解釋性文件對(duì)指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體、遴選標(biāo)準(zhǔn)及裁判要點(diǎn)撰寫作出了綱領(lǐng)性規(guī)定，指導(dǎo)性案例的生成機(jī)制也主要由此構(gòu)成。

（一）集中化遴選與發(fā)布

根據(jù)《最高法工作規(guī)定》和《實(shí)施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，③《最高法工作規(guī)定》第三、六條，《實(shí)施細(xì)則》第四、八條。最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室負(fù)責(zé)統(tǒng)籌指導(dǎo)性案例的遴選、審查、報(bào)審事宜，最高人民法院審判委員會(huì)對(duì)案例的選用和發(fā)布享有最終決定權(quán)。此前，對(duì)于案例遴選、發(fā)布主體的確定，各界爭議頗多，并存在三種頗具代表的觀點(diǎn)，分別是集中機(jī)關(guān)說、復(fù)合機(jī)關(guān)說和多元機(jī)關(guān)說。其中，集中機(jī)關(guān)說認(rèn)為，案例的遴選、發(fā)布權(quán)只能由最高院統(tǒng)一享有。④王顯德、何志：《論我國案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》，《人民司法》2005年第10期；周道鸞：《中國案例制度的歷史發(fā)展》，《法律適用》2004年第5期。復(fù)合機(jī)關(guān)說認(rèn)為，最高院和各地高院共同掌握案例遴選、發(fā)布權(quán)，且前者為主、后者為輔。①傅蔚蔚、張旭良：《試論我國案例指導(dǎo)制度之建構(gòu)》，《法律適用》2006年第1期；張弢、陳飛霞：《西方判例制度東移的必要性和可行性評(píng)析——案例指導(dǎo)制度構(gòu)建的框架和對(duì)司法實(shí)踐指導(dǎo)的方法》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第4期。多元機(jī)關(guān)說認(rèn)為，各級(jí)法院均有權(quán)在其管轄范圍內(nèi)發(fā)布指導(dǎo)案例。②蔡穎慧：《我國案例指導(dǎo)制度的建立與完善》，《法律適用》2008年第Z1期；董皞：《邁出案例通向判例的困惑之門 我國實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一適用合法有效之路徑》，《法律適用》2007年第1期。在多元機(jī)關(guān)說下，指導(dǎo)性案例的效力應(yīng)當(dāng)隨法院層級(jí)同步提升，一定程度上體現(xiàn)了判例法國家“遵循先例”的原則精神。不過從命名來看，我國案例指導(dǎo)制度強(qiáng)調(diào)的是“指導(dǎo)”，這就要求案例發(fā)布主體需要具備一定的權(quán)威及理性優(yōu)勢，從該角度出發(fā)，第三種觀點(diǎn)目前很難在我國得到普遍認(rèn)同。而在集中機(jī)關(guān)說與復(fù)合機(jī)關(guān)說之間，我國最終為何取前者而舍后者？揆諸制度基礎(chǔ)功能和案例指導(dǎo)工作的既往經(jīng)驗(yàn)，便可找到其緣由所在。

首先，案例指導(dǎo)制度的初衷在于統(tǒng)一法律適用尺度，而欲實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)一”之目標(biāo)，遴選和發(fā)布主體的唯一是最佳保障。所謂大道至簡，無論是復(fù)合設(shè)定還是多元設(shè)定，主體的增加在一定概率上將會(huì)擾動(dòng)裁判尺度內(nèi)部的平靜與協(xié)調(diào)，干擾制度功能的實(shí)現(xiàn)。從反面來看，由最高院作為案例遴選、發(fā)布的唯一主體，一來能夠很好地控制案例發(fā)布的數(shù)量與頻率，防止短期內(nèi)指導(dǎo)性案例大量涌入對(duì)法律適用標(biāo)準(zhǔn)造成二次破壞；二來則可憑借其智識(shí)、經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢確保案例的正確性與裁判要點(diǎn)的可操作性，為指導(dǎo)性案例的生成提供質(zhì)量保障。③陳燦平：《案例指導(dǎo)制度中操作性難點(diǎn)問題探討》，《法學(xué)雜志》2006年第3期。其次，以最高院為案例遴選、發(fā)布的唯一主體，該做法也是對(duì)過去公報(bào)案例發(fā)布經(jīng)驗(yàn)的承繼。④公報(bào)案例的遴選流程參見周道鸞：《中國案例制度的歷史發(fā)展》，《法律適用》2004年第5期?；仡櫚咐笇?dǎo)制度建立的前二十年，公報(bào)案例的遴選程序雖幾經(jīng)變遷，但遴選主體卻始終如一。新的制度建立后，案例遴選、發(fā)布主體延續(xù)了過去的做法，表面上看這是最高院為維護(hù)其司法權(quán)威所作的必然選擇，而在深層上，通過與公報(bào)案例生成機(jī)制相銜接，既可有效減少因主體變更而產(chǎn)生的各種制度阻力，保障制度的全面推行，同時(shí)也可借助過去的成熟經(jīng)驗(yàn)來確保指導(dǎo)性案例在遴選、發(fā)布程序上的規(guī)范性，可謂一舉多得。

結(jié)合相關(guān)規(guī)定⑤《最高法工作規(guī)定》和《實(shí)施細(xì)則》第四、五條。，除最高院審判庭和各級(jí)法院以外，社會(huì)各界亦可向生效裁判的原審法院或最高院案例指導(dǎo)辦公室推薦案例，這也使案例遴選、發(fā)布程序體現(xiàn)了一定的“民主集中制”色彩，⑥宋曉：《判例生成與中國案例指導(dǎo)制度》，《法學(xué)研究》2011年第4期；陳興良：《案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察》，《法學(xué)評(píng)論》2012年第3期。備選案例來源渠道的多樣化也可部分抵消由集中化遴選、發(fā)布程序帶來的負(fù)面效果。但有論者質(zhì)疑，最高院對(duì)案例發(fā)布權(quán)的壟斷事實(shí)上限制了案件數(shù)量的良性遞增，現(xiàn)有案例也難以滿足司法需求，未能取得理想的指導(dǎo)效果。⑦林維：《刑事案例指導(dǎo)制度：價(jià)值、困境與完善》，《中外法學(xué)》2013年第3期。自2011年以來，最高院共發(fā)布了12批總合26個(gè)刑事指導(dǎo)案例，各批案例發(fā)布的間隔較大——最少3個(gè)月、最多則超過12個(gè)月，其中2015年和2020年為案例發(fā)布的空窗期。雖然指導(dǎo)性案例效力的發(fā)揮與裁判要點(diǎn)的質(zhì)量密切相關(guān)，但案例的供應(yīng)速度及規(guī)模程度則事關(guān)制度效用的輻射范圍。由此觀之，盡管現(xiàn)行案例遴選、發(fā)布程序與制度功能相合，與既往經(jīng)驗(yàn)相承，但權(quán)力集中化下案例的謹(jǐn)慎發(fā)布確實(shí)會(huì)對(duì)案例指導(dǎo)制度功能的發(fā)揮產(chǎn)生消極影響，存在著無法忽視的內(nèi)在缺陷。

（二）復(fù)合性遴選標(biāo)準(zhǔn)

在案例遴選標(biāo)準(zhǔn)上，我國實(shí)行程序與實(shí)質(zhì)結(jié)合、實(shí)質(zhì)多重并列的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《最高法工作規(guī)定》第二條，備選案例欲在遴選中入圍，須通過程序和實(shí)質(zhì)層面的雙重考核，即案例在形式上具有合法效力，在內(nèi)容上對(duì)審判具有較強(qiáng)的指引意義，其下又細(xì)分為五種情形。①根據(jù)《最高法工作規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（一）社會(huì)廣泛關(guān)注的；（二）法律規(guī)定比較原則的；（三）具有典型性的；（四）疑難復(fù)雜或者新類型的；（五）其他具有指導(dǎo)作用的案例?！币源藶榍疤幔秾?shí)施細(xì)則》對(duì)備選案例的形式和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了補(bǔ)充說明?；谝?guī)范層面的分析，《實(shí)施細(xì)則》較《最高法工作規(guī)定》的進(jìn)步在于，其將案例遴選的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)由側(cè)重“時(shí)效性”調(diào)整為側(cè)重“普遍性”，同時(shí)對(duì)原判的結(jié)果公正、說理程度和影響廣度提出了進(jìn)一步要求。若將《實(shí)施細(xì)則》出臺(tái)前后的刑事指導(dǎo)性案例進(jìn)行對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)2015年以后的案例在裁判說理、社會(huì)效果和類型歸納方面大都較此前發(fā)布的案例更加出色。例如，裁判理由部分的篇幅明顯增加，具有法律和社會(huì)意義的“于歡案”成為指導(dǎo)性案例，信息網(wǎng)絡(luò)類犯罪被集中納入案例體系，等等。然而，部分案例取得的成果并不能為現(xiàn)有遴選標(biāo)準(zhǔn)的合理性提供充分證明，通過現(xiàn)有刑事案例進(jìn)行整體考察，可以發(fā)現(xiàn)復(fù)合性遴選標(biāo)準(zhǔn)并未給裁判要點(diǎn)的生成提供一個(gè)有效的案例篩選機(jī)制。

以裁判要點(diǎn)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容為分類依據(jù)，現(xiàn)有的26個(gè)刑事指導(dǎo)性案例主要包括以下幾種類型。第一，現(xiàn)有規(guī)定重申型，如第3號(hào)案例、第11號(hào)案例、第12號(hào)案例和第14號(hào)案例，②指導(dǎo)案例3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2011年12月20日發(fā)布），指導(dǎo)案例11號(hào)“楊延虎等貪污案”（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2012年9月18日發(fā)布），指導(dǎo)案例12號(hào)“李飛故意殺人案”（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2012年9月18日發(fā)布），指導(dǎo)案例14號(hào)“董某某、宋某某搶劫案”（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2013年1月31日發(fā)布）。其中，第3號(hào)案例所舉4項(xiàng)要點(diǎn)與既有規(guī)定大幅重疊。③如裁判要點(diǎn)1、3、4與2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定重復(fù)，裁判要點(diǎn)2則和2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定相同。林維：《刑事案例指導(dǎo)制度：價(jià)值、困境與完善》，《中外法學(xué)》2013年第3期，第507頁。第二，無解釋必要型，如第13號(hào)案例、第14號(hào)案例、第63號(hào)案例和第70號(hào)案例，④指導(dǎo)案例13號(hào)“王召成等非法買賣、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案”（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2013年1月31日發(fā)布），指導(dǎo)案例63號(hào)“徐加富強(qiáng)制醫(yī)療案”（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2016年6月30日發(fā)布），指導(dǎo)案例70號(hào)“北京陽光一佰生物技術(shù)開發(fā)有限公司、習(xí)文有等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案”（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2016年12月28日發(fā)布）。其中，第63號(hào)案例對(duì)于強(qiáng)制醫(yī)療被申請(qǐng)人社會(huì)危害性的判斷在實(shí)踐中早已達(dá)成了一定共識(shí)，并無較大的程序意義與解釋必要。第三，裁判要點(diǎn)存疑型，較為典型的是第4號(hào)案例，⑤指導(dǎo)案例4號(hào)“王志才故意殺人案”（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2011年12月20日發(fā)布）。一些司法工作者和學(xué)者對(duì)于該案就被害人在最終量刑中所起作用的論斷并不認(rèn)可。⑥本案似乎向外界傳遞，在適用死緩?fù)瑫r(shí)限制減刑過程中被害人因素起到了決定性作用。周光權(quán)：《刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景》，《中外法學(xué)》2013年第3期。第四，具有解釋意義型，這類案例均在法律框架內(nèi)對(duì)相關(guān)法規(guī)的適用進(jìn)行了系統(tǒng)性解釋，基本兼顧了裁判要點(diǎn)的法律意義和社會(huì)意義。⑦指導(dǎo)案例93號(hào)“于歡故意傷害案”（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2018年6月20日發(fā)布），指導(dǎo)案例97號(hào)“王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案”（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2018年12月19日發(fā)布），指導(dǎo)案例105號(hào)“洪小強(qiáng)、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設(shè)賭場案”（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2018年12月25日發(fā)布），指導(dǎo)案例106號(hào)“謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場案”（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2018年12月25日發(fā)布）。例如：第13號(hào)案例擴(kuò)充了“毒害性”物質(zhì)的內(nèi)涵，由此加強(qiáng)了對(duì)公共安全的維護(hù)；第93號(hào)案例結(jié)合非法限制他人人身自由的情形為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定提出了指導(dǎo)意見，并在量刑中將人格尊嚴(yán)及人倫納入考慮范圍，細(xì)化了法律對(duì)公民正當(dāng)防衛(wèi)行為的指引；第97號(hào)案例為非法經(jīng)營行為的危害性認(rèn)定列舉了基本標(biāo)準(zhǔn)，有效區(qū)分了公民行為罪與非罪的界限；第105號(hào)和106號(hào)案例對(duì)開設(shè)賭場的場所問題作出了新的界定，有利于打擊利用微信群組織賭博的犯罪行為。

結(jié)合以上分析，復(fù)合性遴選標(biāo)準(zhǔn)看似為指導(dǎo)性案例設(shè)置了極高的準(zhǔn)入門檻，但由于其對(duì)社會(huì)情緒的刻意強(qiáng)調(diào)以及對(duì)案件時(shí)效性的追求，案例在事實(shí)上并未脫離司法解釋之窠臼，大部分案例的裁判要點(diǎn)仍是圍繞著既有解釋規(guī)定打轉(zhuǎn)。①周光權(quán)：《刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景》，《中外法學(xué)》2013年第3期，第487頁。因此，復(fù)合性遴選標(biāo)準(zhǔn)在減損案例的法律意義之余，也損傷了裁判要點(diǎn)的普遍指導(dǎo)價(jià)值，我們有必要對(duì)其加以改造，從而為裁判要點(diǎn)的歸納提供最佳素材。

（三）非在案式要點(diǎn)撰寫

與西方國家“判決即判例”相比，我國指導(dǎo)性案例除載有原裁判內(nèi)容以外，其前端還附有經(jīng)過加工、總結(jié)過的裁判規(guī)則，亦即裁判要點(diǎn)。結(jié)合《最高法工作規(guī)定》與《實(shí)施細(xì)則》，案例編纂工作由最高院案例指導(dǎo)辦公室具體執(zhí)行，因此，除案例的遴選與審查以外，裁判要點(diǎn)的撰寫也統(tǒng)歸該辦公室負(fù)責(zé)。這一由非在案法官對(duì)裁判規(guī)則進(jìn)行總結(jié)的做法，引起了國內(nèi)一些訴訟法學(xué)者的反對(duì)，其以裁判要點(diǎn)的撰寫過程違背司法親歷性為核心主張，對(duì)要點(diǎn)生成程序進(jìn)行了抨擊，并指出：案例指導(dǎo)辦公室的法官并未親身經(jīng)歷審判，他們對(duì)要點(diǎn)的歸納主要是靠閱讀案件卷宗等書面作業(yè)方式，這樣既無法還原在案法官由親歷庭審所形成的心理認(rèn)知，也難以體現(xiàn)控辯雙方所提觀點(diǎn)對(duì)裁判結(jié)果產(chǎn)生的影響，從而切斷了裁判規(guī)則與庭審活動(dòng)的內(nèi)在聯(lián)系，使裁判要點(diǎn)的生成脫離了“庭審中心”之基點(diǎn)。②陳興良主編《中國案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社，2014，第75—77頁。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)關(guān)注到了要點(diǎn)撰寫與庭審實(shí)質(zhì)化改革銜接的意義，具有一定的理論價(jià)值，但其將上述銜接視作制度運(yùn)行的必要條件，并以此否認(rèn)要點(diǎn)產(chǎn)生過程的正當(dāng)性，這同制度本旨及司法現(xiàn)狀并不相容。

作為統(tǒng)一裁判尺度的重要手段，案例指導(dǎo)制度在很大程度上要通過裁判要點(diǎn)來發(fā)揮其指引司法裁判的作用，這就對(duì)要點(diǎn)形式的洗練、直接以及內(nèi)容的嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確、普遍提出了嚴(yán)格要求。從地方法院提交的備選案例來看，它們或在要點(diǎn)歸納方向上出現(xiàn)偏差，或在要點(diǎn)表達(dá)上冗言贅述，又或者完全忽略裁判規(guī)則，以上種種，均表明我國多數(shù)在案法官尤其是基層法官尚不具備妥適歸納裁判要點(diǎn)的能力。③胡云騰、吳光俠：《指導(dǎo)性案例的體例與編寫》，《人民法院報(bào)》2012年4月11日，第8版。相比之下，學(xué)歷要求和法官遴選制的存在使得最高院在法官的整體素質(zhì)上擁有其他法院無可比擬的優(yōu)勢，也有論者質(zhì)疑，案例指導(dǎo)辦公室的工作人員并不親歷審判，不具備一線法官的權(quán)威和審判經(jīng)驗(yàn)，其能否堪當(dāng)要點(diǎn)撰寫之重任？④陳興良主編《中國案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社，2014，第77—78頁。截至目前，雖然最高法尚未對(duì)外界透露案例指導(dǎo)辦公室的人員組成，但從案例指導(dǎo)制度是對(duì)公報(bào)案例的承繼這一點(diǎn)看，該辦公室的人員有很大概率系自原公報(bào)案例制定部門轉(zhuǎn)隸而來，其專業(yè)化程度自不必言。再者，“要點(diǎn)撰寫并不是一種裁判活動(dòng)”⑤陳興良主編《中國案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社，2014，第100頁。，撰寫主體與審判主體的分離雖然會(huì)使部分形成于庭審的裁判規(guī)則流失在外，但從整體上看，非在案式要點(diǎn)撰寫并不會(huì)傷及案例指導(dǎo)制度的根本。一則，要點(diǎn)撰寫主體能夠帶著指導(dǎo)審判的先見進(jìn)入判決，在模擬原裁判者視角的基礎(chǔ)上，以觀察者身份總結(jié)、歸納裁判結(jié)果形成的基本邏輯。①尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論》（第一卷），曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社，2004，第112—116頁。二則，域外國家的類似經(jīng)驗(yàn)也反映出，要點(diǎn)的非在案式編撰并非我國獨(dú)有做法。例如：在日本，裁判要點(diǎn)由其最高審判機(jī)關(guān)在判例合集之外另行編撰；②馬太廣編譯《判例所表現(xiàn)的商法法理——日本最高裁判所商法判例要旨（1962—2004）》，法律出版社，2004，第5頁。在英國，裁判要點(diǎn)經(jīng)由法官或律師的事后提煉而被收錄于判例報(bào)告中；③何家弘：《外國司法判例制度》，中國法制出版社，2014，第41頁。在美國，一種類似于裁判要點(diǎn)的判決理由概要?jiǎng)t由聯(lián)邦最高法院設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行編寫。④郎貴梅：《中國案例指導(dǎo)制度的若干基本理論問題研究》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年第2期。

基于此，筆者認(rèn)為雖然目前我國在要點(diǎn)撰寫方面未能實(shí)現(xiàn)與庭審實(shí)質(zhì)化改革的同步銜接，但立足于法官素質(zhì)以及最高院在維護(hù)裁判尺度上發(fā)揮的作用，現(xiàn)階段由案例指導(dǎo)辦公室統(tǒng)一歸納、撰寫裁判要點(diǎn)具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。但從案例指導(dǎo)制度的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，我國訴訟法學(xué)者對(duì)非在案式要點(diǎn)撰寫所提質(zhì)疑應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。

二、由比較視野帶來的反思

從比較法視野來看，我國與域外國家有著截然不同的案例生成機(jī)制，即便在司法傳統(tǒng)相近的大陸法系國家，案例生成機(jī)制的主要環(huán)節(jié)與我國也存在顯著差異。

（一）我國與大陸法系國家案例生成機(jī)制的差別

判例制度發(fā)端于12世紀(jì)的英國，到今天，它已從普通法系的海洋緩緩飄移至大陸法系的土地上，對(duì)人類司法文明的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響。判例制度已不再是某一個(gè)國家或者某一個(gè)法系的獨(dú)特現(xiàn)象，它漸漸成為普通法系和大陸法系相互融合的主要?jiǎng)恿?。越來越多的學(xué)者認(rèn)為，拋開措辭上的區(qū)別而著眼于指導(dǎo)司法的內(nèi)在機(jī)理，我國案例指導(dǎo)制度與普通法系國家、大陸法系國家實(shí)行的判例制度無甚差別。⑤陳興良：《案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察》，《法學(xué)評(píng)論》2012年第3期；張騏等：《中國司法先例與案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社，2016，序言頁；蔣惠嶺：《建立案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)具體問題》，《法律適用》2004年第5期。在制度建立動(dòng)機(jī)上，我國和大陸法系國家基本是一致的，然而在案例的生成機(jī)制上，我國卻同后者形成了較大差別，并主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

第一，生成開端程序的不同。受集中化程序設(shè)計(jì)影響，我國刑事案例須經(jīng)各地高院審委會(huì)的審查推薦、最高院案例指導(dǎo)辦公室的二次遴選，才可被報(bào)送至最高院審委會(huì)進(jìn)入最終決定程序，而在大陸法系，判決得以轉(zhuǎn)化為判例的初始渠道在于訴訟。第二，生成最終程序的不同。如上所述，最高院審委會(huì)享有發(fā)布案例的最終決定權(quán)，案例只有通過其討論和發(fā)布方能具備指導(dǎo)力；相較而言，大陸法系國家并未對(duì)判例的確定設(shè)置特別程序，多數(shù)情況下，判決經(jīng)由一審或上訴審程序生效就取得了判例資格。第三，效力載體誕生程序的不同。在多數(shù)大陸法系國家，判例效力的載體就是判決本身，判決一經(jīng)生效判例便可具備事實(shí)性拘束力；而在我國，案例拘束力的載體是裁判要點(diǎn)，其需在裁判生效后經(jīng)由案例指導(dǎo)辦公室的歸納方可生成。⑥在波蘭，由法官、學(xué)者和司法部代表共同組成“司法決定辦公室”，其日常工作主要在于挑選案例，而不進(jìn)行加工。張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期。綜上，可以發(fā)現(xiàn)大陸法系國家判例的生成體現(xiàn)了典型的“訴訟內(nèi)”和“司法化”特征，而我國的生成機(jī)制則可用“訴訟外”和“行政化”加以概括。而且，不同于大陸法系國家的“無為而治”，我國為案例生成設(shè)置了特定程序并以文件規(guī)定固化下來。①秦宗文：《案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期。

（二）“行政化”案例生成機(jī)制剖因

為何我國選擇通過一定程序來規(guī)制案例的生成？從正面來看，采取這種“行政化”程序的主要原因仍在于最高院對(duì)案例及裁判要點(diǎn)“質(zhì)與量”的控制和關(guān)注。從反面來看，則是因?yàn)槟欠N“司法化”生成機(jī)制的建立在我國牽連甚廣，制度設(shè)計(jì)者顯然不想因?yàn)榉蛇m用層面的改革而在整個(gè)司法領(lǐng)域內(nèi)掀起波瀾。②宋曉：《判例生成與中國案例指導(dǎo)制度》，《法學(xué)研究》2011年第4期。在根源上，“司法化”改造條件的缺失決定了現(xiàn)階段我國案例生成機(jī)制必然具有“行政化”樣態(tài)。

首先，我國的上訴審制度無法為案例的“訴訟內(nèi)”生成提供指導(dǎo)效果上的保障。在大陸法系國家，例如德國，審級(jí)的遞增意味著案件事實(shí)問題和法律問題要經(jīng)過程序的層層篩選，到最后，只有那些蘊(yùn)含重大法律問題的案件才能呈現(xiàn)在最高審判機(jī)關(guān)面前。③陳興良主編《中國案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社，2014，第70頁。在兩審終審制下，我國二審程序并未實(shí)行事實(shí)與法律的區(qū)隔審理，如此一來，案件的法律問題得不到審級(jí)制度的篩選，即便是最高院所作裁決也不必然具有普遍指導(dǎo)意義。為確保指導(dǎo)功能的發(fā)揮，制度設(shè)計(jì)者唯有通過一套精密化、可視化的“訴訟外”遴選程序，才能對(duì)案例的法律意義進(jìn)行充分把握。

其次，我國審判機(jī)關(guān)內(nèi)部的科層制結(jié)構(gòu)同案例“司法化”生成機(jī)制并不兼容。④張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期，第96頁。如上所述，大陸法系國家提倡依靠訴訟程序自身的力量鍛造判例，反觀我國，法院系統(tǒng)在科層制的包圍下早已習(xí)慣了上命下從，這種制度慣性體現(xiàn)于案例生成，正是最高院對(duì)案例遴選、發(fā)布權(quán)以及裁判要點(diǎn)撰寫權(quán)的絕對(duì)保留，同時(shí)，出于對(duì)頂層權(quán)威的信賴，各級(jí)法院也甘愿將案例生成的決定權(quán)交于最高院，而不大信服訴訟自身具有生成案例的力量。

最后，政策因素的融入使得“行政化”生成機(jī)制成為制度運(yùn)行初期的必然選擇。案例指導(dǎo)制度的建立雖然是以《最高法工作規(guī)定》的出臺(tái)為標(biāo)志，但向前追溯，相關(guān)政策性文件⑤中共中央政法委2010年春下發(fā)文件中指出：“中央政法機(jī)關(guān)要加快構(gòu)建具有地域性、層級(jí)性、程序性的符合中國國情的案例指導(dǎo)制度，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例在規(guī)范自由裁量權(quán)、協(xié)調(diào)法制統(tǒng)一性和地區(qū)差別性中的作用，減少裁量過程中的隨意性?！钡陌l(fā)布為其建立提供了強(qiáng)大助力。在政策因素的介入下，案例的生成機(jī)制乃至整個(gè)制度的運(yùn)行難免會(huì)體現(xiàn)行政命令色彩，否則僅憑實(shí)踐的自發(fā)力量將難以在短期內(nèi)收獲改革成效。與此同時(shí)，我國正處于矛盾轉(zhuǎn)型期，人民對(duì)“類案類斷”的渴望、審判對(duì)統(tǒng)一裁判尺度的需求也決定了現(xiàn)階段我國缺乏一個(gè)寬松、包容的“司法化”案例生成環(huán)境。

三、指導(dǎo)性案例生成機(jī)制的改良進(jìn)路

裁判要點(diǎn)內(nèi)含一類案件的基本裁判規(guī)則，作為案例指導(dǎo)的核心，其不僅要滿足表述上的洗練與明了，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上更要受到法律原則和裁判文本的限制，基于此，可以從法治原則、人權(quán)保障原則以及實(shí)事求是原則三個(gè)方面出發(fā)，對(duì)裁判要點(diǎn)內(nèi)容的合法性與正當(dāng)性予以保障，規(guī)范要點(diǎn)撰寫的整體流程。

第一，以法治原則為根本遵循，具體包括兩項(xiàng)要求：一是裁判要點(diǎn)與現(xiàn)有的法律規(guī)則體系相契合，二是裁判要點(diǎn)的內(nèi)容足以使外界產(chǎn)生合理預(yù)期。裁判要點(diǎn)在效力等級(jí)上位于制定法和司法解釋之后，因此，其內(nèi)含的裁判規(guī)則不可逸出前述法律或解釋文件之外，進(jìn)言之，裁判要點(diǎn)不僅要和現(xiàn)有法律規(guī)則的內(nèi)涵保持一致，同時(shí)也要體現(xiàn)部門法原則所倡導(dǎo)的法律精神，“這對(duì)旨在填補(bǔ)立法缺漏的要點(diǎn)解釋尤為重要”①張騏：《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第6期。。不過，對(duì)裁判要點(diǎn)與法律規(guī)則體系契合的強(qiáng)調(diào)并不是要求其復(fù)寫法律文本或?qū)F(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)述，裁判要點(diǎn)在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)對(duì)法律規(guī)則之整體有所進(jìn)益，亦即發(fā)揮“法官釋法”的真正作用。此外，裁判要點(diǎn)本質(zhì)上雖不是“法官造法”，但其作為一類規(guī)則也應(yīng)具備相當(dāng)程度的明確性及可預(yù)測性，基于此，撰寫主體對(duì)裁判要點(diǎn)的概括應(yīng)當(dāng)足夠準(zhǔn)確，同時(shí)也不能超越社會(huì)主流法律價(jià)值觀，而在此種限制下誕生的裁判要點(diǎn)通常足以使外界產(chǎn)生合理預(yù)期，符合人們對(duì)罪刑法定原則的期待，能夠取得法律職業(yè)共同體乃至社會(huì)大眾的基本認(rèn)同。

第二，以人權(quán)保障原則為基本宗旨，尤其要在裁判要點(diǎn)中體現(xiàn)對(duì)被告人合法權(quán)利的保障，包括實(shí)體和程序兩個(gè)方面。綜觀要點(diǎn)撰寫工作現(xiàn)狀，已發(fā)布的裁判要點(diǎn)對(duì)被告人權(quán)利的實(shí)體保障可以說是喜憂參半。喜的是，部分要點(diǎn)通過總結(jié)原裁判對(duì)被告人行為及其社會(huì)危害性的正確認(rèn)定，為法官判定罪與非罪、量刑輕重提供了明確參照。例如：第97號(hào)案例對(duì)犯罪行為和行政違法行為作出了界定，第93號(hào)案例對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧啃炭紤]因素予以釋明。憂的是，有的要點(diǎn)因過分側(cè)重對(duì)被害人意見的回應(yīng)，忽略了被告人獲此刑罰是否具有法理層面的正當(dāng)基礎(chǔ)，進(jìn)而對(duì)類似案件被追訴者的實(shí)體權(quán)利構(gòu)成了潛在威脅?；诖?，要點(diǎn)撰寫工作應(yīng)當(dāng)提倡前一種總結(jié)、歸納視角，在歸納對(duì)被告人實(shí)體權(quán)利有所減損的要點(diǎn)前，充分考慮此舉是否有足夠的法律及法理依據(jù)，其次才是考慮人倫等法外因素。②周光權(quán)：《刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景》，《中外法學(xué)》2013年第3期。此外，著眼于要點(diǎn)的程序性內(nèi)容，目前只有第63號(hào)案例的裁判要點(diǎn)帶有一定的訴訟程序因素，但其只是為強(qiáng)制醫(yī)療程序的適用提供了基本操作指南，并不包含訴訟權(quán)利保障的色彩。就此而言，今后有必要在裁判要點(diǎn)中增加訴訟權(quán)利保障以及規(guī)范程序運(yùn)行等相關(guān)內(nèi)容，并加大該類要點(diǎn)的整體比重。從長遠(yuǎn)來看，裁判要點(diǎn)在程序確認(rèn)方面可以借鑒美國，通過個(gè)案加強(qiáng)對(duì)訴訟程序的規(guī)制，如可嘗試以系列裁判要點(diǎn)完善我國非法證據(jù)排除規(guī)則，進(jìn)一步探索指導(dǎo)性案例在證據(jù)規(guī)則體系完善中的機(jī)能，等等。此前相關(guān)證據(jù)規(guī)定的出臺(tái)實(shí)際也是在冤錯(cuò)案件的糾正下推動(dòng)的，③例如，2010年兩院三部發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，其所處背景正是“趙作海冤案”的平反。這充分說明相關(guān)案件在解釋證據(jù)規(guī)則、填補(bǔ)程序法漏洞方面具有十分積極的作用。

第三，以實(shí)事求是原則為具體指導(dǎo)，這里的“事”即指案件最終判決的文本，而“是”則指案例所載裁判規(guī)則。根據(jù)此項(xiàng)原則，要點(diǎn)撰寫過程中，相關(guān)人員唯有借助判決列舉的基本案情和裁判理由等要素才能最大限度地還原在案法官判決時(shí)的心理認(rèn)知，體驗(yàn)庭審歷程對(duì)裁判結(jié)果產(chǎn)生的影響，從而尋找到該案裁判規(guī)則的形成邏輯，據(jù)此總結(jié)出裁判要點(diǎn)。因此，裁判要點(diǎn)不能脫離案件本身，這是要點(diǎn)撰寫工作的首要前提。但是，人類認(rèn)識(shí)的一致性并不代表相異主體對(duì)同一事物可以產(chǎn)生完全相同的看法，因?yàn)楫?dāng)中難免會(huì)介入立場因素的干擾。撰寫主體是帶著指導(dǎo)審判的先見進(jìn)入判決的，這就決定了他們不會(huì)局限于原有規(guī)則本身而是會(huì)對(duì)其進(jìn)行一定的加工和升華，以適應(yīng)指導(dǎo)審判的現(xiàn)實(shí)需求。需要注意的是，為了避免裁判要點(diǎn)過度游離于裁判文本以外，要點(diǎn)撰寫過程中的推演行為應(yīng)當(dāng)被限制在合理范圍內(nèi)，確需進(jìn)行推演的，撰寫主體應(yīng)當(dāng)將其形成思路簡要披露于要點(diǎn)之中，在實(shí)事求是工作方法的指導(dǎo)下，結(jié)合裁判文本對(duì)其推演合理性進(jìn)行反復(fù)檢驗(yàn)。

此外，復(fù)合性遴選標(biāo)準(zhǔn)不僅減損了案例的指導(dǎo)意義，也從根源上影響著裁判要點(diǎn)本應(yīng)作用于審判實(shí)踐的深度?？疾飕F(xiàn)有規(guī)定，案例只要在形式上生效、實(shí)質(zhì)上具備五種特征之一，就有很大的概率最終成為指導(dǎo)性案例。但是，是否只要獲得了社會(huì)關(guān)注，或案情自身具有典型，案例就理所當(dāng)然地具有指導(dǎo)意義呢？對(duì)此，筆者持否定態(tài)度。從“法官釋法”的功能語境出發(fā)，“指導(dǎo)”意味著案例至少可以在澄明抽象規(guī)定、填補(bǔ)法律缺漏方面發(fā)揮一種近乎普適引導(dǎo)的作用，該點(diǎn)從相關(guān)兜底性規(guī)定及重申中也可看出。①《最高法工作規(guī)定》第二條：“……（五）其他具有指導(dǎo)作用的案例。”《實(shí)施細(xì)則》第二條：“指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)是……對(duì)審理類似案件具有普遍指導(dǎo)意義的案例?！边@樣一來，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)列舉的第二組案例以及第四組前半段案例因其與“法官釋法”的本旨相符，②《最高法工作規(guī)定》第二條：“……（二）法律規(guī)定比較原則的……（四）疑難復(fù)雜或者新類型的……”天然便具有規(guī)范裁判尺度的普適價(jià)值。③胡云騰、于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究》，《法學(xué)研究》2008年第6期。但是，如果案件只是單純體現(xiàn)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)所列的第一類特征或第三類特征之一，④《最高法工作規(guī)定》第二條：“（一）社會(huì)廣泛關(guān)注的……（三）具有典型性的……”則此時(shí)其并不完全具備指導(dǎo)效力產(chǎn)生所需的必要條件——規(guī)范裁判尺度的普適價(jià)值，至多只是取得了充分條件而已。之所以如此論斷，主要是因?yàn)橐陨蟽砂讣]有同“普遍指導(dǎo)”建立天然或者強(qiáng)烈的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，換言之，社會(huì)的關(guān)注、案情的典型并不等價(jià)于案件具有規(guī)范裁判尺度的普適價(jià)值。例如，一些陷入輿論中心的案件在法律適用方面也許并無太大的疑難或爭議，其獲得關(guān)注的原因主要在于案情本身對(duì)公共情緒造成了一定的影響或沖擊，如“重慶公交車墜江案”“順風(fēng)車強(qiáng)奸案”等，若不加判斷地將該類案件作為指導(dǎo)性案例，則其在規(guī)范裁判尺度的普適價(jià)值方面缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。同理，對(duì)典型案件的判定也應(yīng)以法律適用的指導(dǎo)價(jià)值為標(biāo)尺，即要求該類案件的“典型”存在于對(duì)裁判尺度的規(guī)范上，而非存在于案情本身或其他一些超出法律層面的因素。此外，對(duì)“典型”的判斷也要把握好案件的類化趨勢，即該類案件在實(shí)踐中有一定的出現(xiàn)概率，否則其將難以和“普遍指導(dǎo)”相掛鉤。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在保留現(xiàn)有五組案例的基礎(chǔ)上，以“具有普遍指導(dǎo)意義”對(duì)第一組和第三組案例進(jìn)行限定，以強(qiáng)化案例遴選的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

有論者對(duì)第四組后半段所歸納的案件提出了質(zhì)疑，認(rèn)為因時(shí)而生、因時(shí)而變的特性使“新類型”案件無法滿足案例對(duì)規(guī)范裁判尺度提出的安寧性要求。⑤秦宗文：《案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期。然而，從實(shí)際出發(fā)，該觀點(diǎn)很難成立。以網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，最高法于2018年12月25日集中發(fā)布了5個(gè)關(guān)聯(lián)案例，對(duì)微信搶紅包行為在開設(shè)賭場罪中的認(rèn)定、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的內(nèi)涵以及“DNS劫持行為”的屬性等問題作出了明確解釋。隨著信息技術(shù)的演化，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的手段和方法也在不斷變動(dòng)，但這種不穩(wěn)定是就其縱向時(shí)間線而言的，在特定時(shí)期內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的形式能夠呈現(xiàn)出某種普遍趨勢，相關(guān)案例體現(xiàn)的法律指導(dǎo)正是對(duì)這種趨勢的整體把握和抑制。由此觀之，“新類型”案件也具備規(guī)范裁判尺度的普適價(jià)值，應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ａ簟?/p>

四、兼論我國指導(dǎo)性案例的實(shí)踐走向

從生成走向?qū)嵺`，法官對(duì)案例的適用將會(huì)產(chǎn)生三種結(jié)果，即參照、規(guī)避和推翻。其中，后兩種適用技術(shù)在域外國家已較為成熟，可供我國參照、借鑒。

（一）案例的消滅：規(guī)避與推翻

首先，關(guān)于案例的規(guī)避。在普通法系國家，案件“類似性”的確定只是判例得以適用于當(dāng)前案件的第一道工序，①“類似性”判斷技術(shù)發(fā)端于普通法系國家，在“遵循先例”原則的要求下，法官依據(jù)審級(jí)制度決定擬適用判例的效力層級(jí)，然后依照一定的比對(duì)基點(diǎn)和比對(duì)步驟將待審案件與上級(jí)法院制作的先例加以比照。汪世榮：《判例與法律發(fā)展》，法律出版社，2006，第49—50頁。而“類似性”的最終確認(rèn)在于，由法官判定待決案件關(guān)鍵事實(shí)所體現(xiàn)的法律問題特征除具相似性外，其同判例是否具有區(qū)別，倘若二者有所區(qū)別且這種區(qū)別是實(shí)質(zhì)性的，則該判例被排除于本案之適用，亦即判例的規(guī)避技術(shù)。②左衛(wèi)民、陳明國主編《中國特色案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社，2014，第167頁。申言之，如果法官認(rèn)為某些判例與案件實(shí)質(zhì)相似卻不再具備合理的指導(dǎo)價(jià)值，可通過放大案件和判例在關(guān)鍵事實(shí)、法律問題上的差別來達(dá)到規(guī)避先前裁判規(guī)則的目的。區(qū)別技術(shù)雖然以“類似性”判斷為基礎(chǔ)，但其有著獨(dú)立的應(yīng)用價(jià)值，甚至被學(xué)者譽(yù)為“判例法中最精湛的法律技術(shù)”。③董皞主編《中國判例解釋構(gòu)建之路》，中國政法大學(xué)出版社，2009，第168頁。在一定時(shí)期內(nèi)，人們可以通過判例被規(guī)避的次數(shù)以及頻率來重新評(píng)定其對(duì)審判的指導(dǎo)價(jià)值，對(duì)不合時(shí)宜的判例進(jìn)行清理或作出調(diào)整，從而為判例法體系的更新和發(fā)展預(yù)留一定空間。就此而言，在“類似性”判斷技術(shù)以外，我們還應(yīng)當(dāng)重視以辨明案件差異為旨的規(guī)避技術(shù)在法官群體中的引入與普及，其不僅可回應(yīng)指導(dǎo)性案例能否適用于本案的現(xiàn)實(shí)疑問，也能為案例的靈活適用與案例體系的更新提供重要支撐。

判例的推翻和規(guī)避一樣，都是法官對(duì)先前裁判規(guī)則的偏離，只是后者無損于要點(diǎn)的效力，而前者則是對(duì)其予以否定，并以新的裁判尺度取而代之。從英國、美國以及日本的司法經(jīng)驗(yàn)來看，對(duì)判例的推翻不僅是法官所掌握的一門司法技藝，同時(shí)也是判例制度額外賦予法官的一項(xiàng)權(quán)利。④1966年以后，英國允許先例變更，美國則從來都承認(rèn)先例的有條件變更，日本也允許下級(jí)法官對(duì)先例提出挑戰(zhàn)。何家弘主編《外國司法判例制度》，中國法制出版社，2014，第231頁。以遵循先例為核心要旨的判例制度之所以能包容這種對(duì)先例的挑戰(zhàn)，主要原因在于判例體系自身具有的“揚(yáng)棄”品質(zhì)，它授予法官在實(shí)踐中檢驗(yàn)判例所含裁判規(guī)則是否合乎社會(huì)發(fā)展趨勢的權(quán)利，據(jù)此實(shí)現(xiàn)判例體系的自我更新和凈化。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》第十二條，指導(dǎo)性案例將在兩種情形下失去效力，一是與新法或司法解釋產(chǎn)生矛盾時(shí)，二是被新的案例替換時(shí)。據(jù)此，我國法官對(duì)先前案例提出的挑戰(zhàn)被嚴(yán)格限定在以上范圍內(nèi)，但較之前種情形在推翻理由上的客觀屬性，法官在后一種情形中對(duì)指導(dǎo)性案例的挑戰(zhàn)則帶有明顯的價(jià)值判斷色彩。此時(shí)，推翻先前案例的基礎(chǔ)在于法官認(rèn)為依照其所載裁判要點(diǎn)得出的裁判結(jié)論將顯失公正，即先前裁判規(guī)則存在無法克服的價(jià)值缺陷，故此種情形下，法官對(duì)案例的挑戰(zhàn)主要是其內(nèi)心價(jià)值衡量的結(jié)果。在域外國家，出于判例在一定時(shí)期內(nèi)的穩(wěn)定性考量，法官對(duì)上述第二種情形的案例推翻表現(xiàn)出格外謹(jǐn)慎的態(tài)度，如在日本，法官對(duì)刑事判例的這種推翻并不常見。⑤何家弘主編《外國司法判例制度》，中國法制出版社，2014，第231頁。基于此，未來我國有必要建立相應(yīng)程序?qū)χ笇?dǎo)性案例的推翻進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。目前，各級(jí)法院已開始試行“法官對(duì)本院裁判尺度變更的報(bào)告機(jī)制”，⑥《最高人民法院司法責(zé)任制實(shí)施意見（試行）》第四十條第三款：擬作出的裁判結(jié)果將改交本院同類生效案件裁判尺度的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)庭長召集專業(yè)法官會(huì)議研究，就相關(guān)法律適用問題進(jìn)行梳理后，呈報(bào)院長提交審判委員會(huì)討論。這對(duì)案例推翻程序的建立無疑是一個(gè)利好消息。

長遠(yuǎn)來看，隨著案例指導(dǎo)制度逐漸走向成熟，案例的規(guī)避和推翻技術(shù)在法官群體中的普及只是時(shí)間上的問題。未來，倘若法官在一定時(shí)期內(nèi)對(duì)某些特定案例的規(guī)避與推翻形成規(guī)模，勢必會(huì)對(duì)既有案例的效力造成沖擊，進(jìn)而引發(fā)最高法對(duì)相關(guān)案例的集中清理。例如，法官對(duì)先前案例的成功推翻將直接導(dǎo)致案例效力的喪失；而在一段時(shí)期內(nèi)，法官對(duì)特定案例規(guī)避次數(shù)和頻率的大幅增長也可能產(chǎn)生同種后果，此時(shí)，相關(guān)部門將重新審視上述案例同社會(huì)發(fā)展的聯(lián)結(jié)程度，并在必要時(shí)主動(dòng)終止其事實(shí)性拘束力。立足于整體視角，特定案例效力的喪失和案例的適時(shí)清理是裁判規(guī)則權(quán)威性、案例體系協(xié)調(diào)性的必然要求，唯有將那些錯(cuò)誤的或者不合時(shí)宜的案例排除在外，才能在維持案例體系動(dòng)態(tài)發(fā)展的前提下保證制度功能可以得到有效發(fā)揮。

在案例的清理中，尤其要肯定法官對(duì)先前案例所載要點(diǎn)進(jìn)行挑戰(zhàn)的嘗試，通過這種挑戰(zhàn)，那些不具備或不再具備正確性的案例得以被挖掘，法官自身的理性思考能力也能得到極大發(fā)展。正如拉倫茨所言：“遵循先例是將那些富有意義的判決應(yīng)用于當(dāng)下的審判，基于此，法官對(duì)先例的挑戰(zhàn)不單單是其權(quán)利，更是遵循先例之正當(dāng)性為其設(shè)定的一項(xiàng)義務(wù)?！雹倏枴だ瓊惔模骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館，2003，第301頁。此外，案例的清理意味著裁判要點(diǎn)的失效，但在既判力的約束下，案例所載裁判的效力并不因此發(fā)生變化，因其受訴訟程序而非案例制度的制約，也就是說，要點(diǎn)的廢止與裁判的生效狀態(tài)相分離。

（二）案例的演進(jìn)：“集中化”與“法律淵源化”

經(jīng)過審判實(shí)務(wù)的檢驗(yàn)，一些案例滅失于實(shí)踐，而另一些則在實(shí)踐中不斷演進(jìn)，后種情形主要發(fā)生在法官對(duì)案例的參照適用中。法官群體對(duì)某一案例的反復(fù)規(guī)避也許是該案例及其所附要點(diǎn)不再具備價(jià)值的外部表現(xiàn)，反之，若某些案例在審判中被法官高頻使用，并且產(chǎn)生了積極的社會(huì)效果，則說明這些案例憑借自身的合理性贏得了審判主體的普遍認(rèn)可，符合審判的實(shí)踐需求。就此而言，負(fù)責(zé)執(zhí)行具體事宜的案例指導(dǎo)辦公室應(yīng)當(dāng)及時(shí)收集、分析指導(dǎo)性案例在審判中的適用情況，尤其是要對(duì)那些發(fā)揮積極指導(dǎo)效用的案例進(jìn)行二次整理。②張騏：《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第6期；胡云騰、于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究》，《法學(xué)研究》2008年第6期。在具體操作上，可以按照行為類型的不同由案例指導(dǎo)辦公室對(duì)選定案例加以整合、編纂，并將其中涉及的法規(guī)和司法解釋一同列舉在前，進(jìn)而明確該類案例所涉要點(diǎn)對(duì)相關(guān)法規(guī)起到的闡釋或補(bǔ)充作用，為法官查找和理解某類裁判規(guī)則提供便利。與此同時(shí)，分類匯編的驅(qū)動(dòng)力源于審判實(shí)踐，故經(jīng)由案例的參照適用，案例生成機(jī)制所不具備的“訴訟”因素于案例的整合編纂中得到體現(xiàn)，這在一定程度上可以消減人們對(duì)案例生成“訴訟外”缺陷的擔(dān)憂。

集中化是指導(dǎo)性案例在司法適用中進(jìn)行的第一輪演進(jìn)，待到某類案例的裁判規(guī)則發(fā)展至一定規(guī)模并自成一體時(shí)，案例則可進(jìn)入第二輪演進(jìn)，亦即法律淵源化。從制度設(shè)立的初衷來看，我國的指導(dǎo)性案例將在很長一段時(shí)期內(nèi)僅具有事實(shí)性拘束力，而當(dāng)某類案例所列裁判要點(diǎn)足以彌補(bǔ)現(xiàn)行規(guī)定的缺陷、回應(yīng)實(shí)踐需求時(shí)，其實(shí)質(zhì)指導(dǎo)價(jià)值已在事實(shí)性拘束力之上。筆者此處所言法律淵源化，并不是要賦予案例法律淵源的地位，而是通過頒布司法解釋或修改立法的方式，將案例確立的裁判觀點(diǎn)融入法規(guī)體系中，從而使其具有法律淵源的文本地位。

著眼于法規(guī)體系的完善，指導(dǎo)性案例的第二輪演進(jìn)可謂意義重大。一方面，案例所含裁判規(guī)則的轉(zhuǎn)化可以為我國刑事法規(guī)的生成注入實(shí)踐的力量。在過去，法律移植對(duì)我國刑事實(shí)體法尤其是程序法的完善發(fā)揮了重要作用，但正如得體的衣裳須靠量體剪裁，他國規(guī)定移植于我國法制體系也不總是那般恰到好處。而一旦案例所含要點(diǎn)能夠轉(zhuǎn)化為法律淵源，立法就能將那些形成于刑事司法實(shí)踐并可對(duì)其有效制約的裁判規(guī)則收入囊中。①陳興良主編《中國案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社，2014，第167頁。這樣在建構(gòu)生成之外，刑事法規(guī)的生成便可增加一條新的路徑，也即實(shí)踐生成。另一方面，轉(zhuǎn)化后的指導(dǎo)性案例以制定法形式重新出現(xiàn)在裁判者面前，如此一來，法官便可直接將其確立的規(guī)則作為裁判依據(jù)應(yīng)用于刑事審判，這將使得個(gè)案裁判結(jié)論的形成自然蘊(yùn)含指導(dǎo)性案例所提倡的“類案處理一視同仁”之精神，與刑事訴訟人權(quán)保障的要旨不謀而合。

結(jié)語

在指導(dǎo)性案例生成過程中，案例遴選和要點(diǎn)撰寫是最為關(guān)鍵的兩道程序，二者構(gòu)成了裁判要點(diǎn)實(shí)踐適用與最終演進(jìn)的基石。從基本設(shè)置來看，集中化遴選與發(fā)布、復(fù)合性遴選標(biāo)準(zhǔn)、非在案式要點(diǎn)撰寫是我國案例生成機(jī)制最主要的三項(xiàng)特征。就司法現(xiàn)狀而言，上述設(shè)置具有一定的現(xiàn)實(shí)意義，但通過和大陸法系國家司法判例生成進(jìn)行對(duì)比，我國生成機(jī)制內(nèi)含的“行政化”和“訴訟外”色彩顯然會(huì)阻礙制度的長遠(yuǎn)發(fā)展。為了消減案例生成“行政化”帶來的負(fù)面影響，本文認(rèn)為有必要從構(gòu)建案例銜接機(jī)制、重新界定遴選標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)置要點(diǎn)撰寫基本原則三方面入手，對(duì)我國案例生成機(jī)制進(jìn)行合理改造。法官對(duì)指導(dǎo)性案例的運(yùn)用蘊(yùn)含了后者于審判中的兩種走向：消滅和演進(jìn)。不論何種，皆體現(xiàn)了審判實(shí)踐對(duì)指導(dǎo)性案例體系的影響。在域外，判例的力量起源于實(shí)踐并在實(shí)踐中經(jīng)歷了自在、漸進(jìn)的發(fā)展過程，這對(duì)我國案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建來說有著重要的啟示意義。立足于未來，我國應(yīng)當(dāng)在“集中推進(jìn)”與“自然生成”之間尋找到制度發(fā)展的平衡之道。