張?jiān)?/p>

摘 要：《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》要求各級人民檢察院“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例?！皯?yīng)當(dāng)”與“參照”在語義表象上看似存在邏輯悖論，但卻暗含適用指導(dǎo)性案例的邏輯推演方式與特點(diǎn);“可以引述”表明檢察官對指導(dǎo)性案例的援引方式具有自主選擇權(quán);對檢察官苛以強(qiáng)制注意義務(wù)、在特殊案件中設(shè)置強(qiáng)制報(bào)告程序，并借助背離報(bào)告制度和援引報(bào)告制度，可以對檢察指導(dǎo)性案例事實(shí)上的強(qiáng)制效力形成保護(hù)圈，保障其有效實(shí)施。

關(guān)鍵詞：檢察指導(dǎo)性案例 強(qiáng)制效力 應(yīng)當(dāng)參照

案例指導(dǎo)制度能夠借助其司法能動性彌補(bǔ)成文法的僵直與機(jī)械，從而以現(xiàn)代司法理念為基礎(chǔ)踐行立法謙抑原則，反思司法克制立場。2019年4月修訂的《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）標(biāo)志著檢察案例指導(dǎo)制度進(jìn)入完善發(fā)展階段。但檢察案例指導(dǎo)制度的效力層級、效力表現(xiàn)形式、效力保障機(jī)制都有待進(jìn)一步研究。

一、檢察指導(dǎo)性案例效力來源

根據(jù)《規(guī)定》第15條，檢察指導(dǎo)性案例不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)，表明檢察指導(dǎo)性案例本身并非正式的法律淵源。但同時要求各級人民檢察院“應(yīng)當(dāng)參照”，賦予其強(qiáng)制性效力。在我國成文法背景下，在檢察指導(dǎo)性案例非正式法律淵源的前提下，其“應(yīng)當(dāng)參照”強(qiáng)制性效力來源值得進(jìn)一步探討。

（一）程序上的效力來源：指導(dǎo)性案例的合程序性

《規(guī)定》要求檢察指導(dǎo)性案例需經(jīng)過嚴(yán)格審查程序方可發(fā)布。嚴(yán)格程序既是指導(dǎo)性案例產(chǎn)生的法定方式，更是通過程序上的設(shè)定賦能檢察指導(dǎo)性案例的權(quán)威性、專業(yè)性。同時，鑒于上下級人民檢察院之間領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）生成的指導(dǎo)性案例通過《最高人民檢察院公報(bào)》以及官網(wǎng)進(jìn)行發(fā)布，并根據(jù)《規(guī)定》的明確規(guī)定，對各級人民檢察院產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)參照的強(qiáng)制性效力。

（二）事實(shí)上的效力來源：指導(dǎo)性案例本身的合法性與合理性

疑難復(fù)雜案件的事實(shí)情節(jié)與法律規(guī)范之間的聯(lián)系總是很隱晦且關(guān)聯(lián)性不夠。[1]而指導(dǎo)性案例以類案的案件辦理思路進(jìn)行呈現(xiàn)，對今后檢察官辦理類似案件提供參照。檢察指導(dǎo)性案例往往是檢察官在保障司法公正的基礎(chǔ)上，使指導(dǎo)性案例所指向的案件事實(shí)等重要核心內(nèi)容具有或者體現(xiàn)司法職業(yè)共同認(rèn)知規(guī)則，其不是簡單在案件本身上套用一般性法律規(guī)范的“公式計(jì)算”過程，而是檢察官發(fā)揮司法能動性的一種思維范式，由此產(chǎn)生的司法共同認(rèn)知對類案辦理的檢察官形成實(shí)質(zhì)影響與內(nèi)心確信，因而其合法性與合理性賦予檢察指導(dǎo)性案例以事實(shí)上的效力。

二、《規(guī)定》第15條中“應(yīng)當(dāng)參照”的法律含義探究

（一）“應(yīng)當(dāng)”與“參照”在語義表象上的邏輯悖論

“應(yīng)當(dāng)參照”表明檢察指導(dǎo)性案例雖不具有法律普遍約束力，但其事實(shí)上的約束力要求檢察官必須履行強(qiáng)制注意義務(wù)。從字面角度分析“應(yīng)當(dāng)參照”，可能存在邏輯悖論。在法律用語中“應(yīng)當(dāng)”是“必須、應(yīng)該”的意思，具有強(qiáng)制性;而“參照”意味著參考、仿照，系以指導(dǎo)性案例為“參照物”并在案件處理時借助和參考。原則上“應(yīng)當(dāng)適用”比“應(yīng)當(dāng)參照”在概念表達(dá)上更為周延，因?yàn)椤皡⒄铡本哂袑ⅰ皯?yīng)當(dāng)”的強(qiáng)制性做“降格”處理的嫌疑，容易在指導(dǎo)性案例適用過程中產(chǎn)生效力歧義問題。但事實(shí)上，這種表達(dá)表面看似歧義但卻暗含法律用語的巧妙之處，更在本質(zhì)上體現(xiàn)指導(dǎo)性案例適用的邏輯推演方式的特點(diǎn)。在我國制定法背景下，案件辦理往往都采取演繹推理方式，即將法律規(guī)定作為大前提，具體案件事實(shí)為小前提，在法律規(guī)定與案件事實(shí)之間來回論證形成該案的處理決定是一般到個別的過程。[2]而在適用指導(dǎo)性案例時，需要運(yùn)用的則是類比論證方式，即由指導(dǎo)性案例所代表的個案對正在辦理的個案進(jìn)行指引，是個別到個別的過程。指導(dǎo)性案例本質(zhì)上屬于個案，正如世界上沒有完全相同的兩片樹葉一樣，也沒有完全相同的兩個案件，指導(dǎo)性案例能夠?qū)︻惏皋k理產(chǎn)生指導(dǎo)作用的根本原因在于其所指向的案件事實(shí)等重要核心內(nèi)容具有或者體現(xiàn)司法職業(yè)共同認(rèn)知規(guī)則，對案件的處理決定僅具有指引性和參照性。這樣的邏輯論證方式要求指導(dǎo)性案例的效力表述方式應(yīng)當(dāng)為“應(yīng)當(dāng)參照”。

（二）“可以引述”與“應(yīng)當(dāng)參照”之間的關(guān)系

“可以引述”是否可以理解為是一種鼓勵性措辭，其與“應(yīng)當(dāng)參照”關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何理解？文章以為，從本質(zhì)上看，“可以引述”與“應(yīng)當(dāng)參照”屬于一個問題的兩個方面，前者意指檢察指導(dǎo)性案例的援引方式，更多地表現(xiàn)為檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)如何援引、是否需要在法律文書中予以注明和體現(xiàn)等，是其援引的實(shí)然狀態(tài)，且檢察官可以視情況自由決定援引方式;而后者則意指檢察指導(dǎo)性案例的效力層級，要求檢察官在內(nèi)心論證過程必須體現(xiàn)指導(dǎo)性案例的檢索、發(fā)現(xiàn)、識別和比對過程，對于該過程的發(fā)生并無自主選擇權(quán)，至于是否參照指導(dǎo)性案例由在辦案件與指導(dǎo)性案例的共通程度決定，強(qiáng)調(diào)適用過程的應(yīng)然狀態(tài)。

（三）“不得作為……直接依據(jù)”理解

其表明指導(dǎo)性案例只能作為案件處理決定的輔助性依據(jù)。檢察指導(dǎo)性案例雖然經(jīng)最高檢檢察委員會審議發(fā)布，但因其無需向全國人大常委會備案，因而不具備正式法律淵源的地位，相應(yīng)地也不具有與法律或者司法解釋相同的普遍約束力，[3]其僅可以作為案件處理決定的輔助性判斷依據(jù)，是一種“辦案工具”，在法律適用、邏輯論證以及案件定性等方面不可單獨(dú)適用，必須依附于法律或者司法解釋。同時，也表明檢察指導(dǎo)性案例僅僅是一種法律適用與司法管理手段，其通過合理運(yùn)用法律解釋技巧與方法對法律適用規(guī)則模糊不清之處進(jìn)行填補(bǔ)明確，借助其靈活性、實(shí)時性、彌補(bǔ)法律僵直與漏洞，從而節(jié)約司法成本。

三、關(guān)于《規(guī)定》第15條中“應(yīng)當(dāng)參照”的實(shí)現(xiàn)路徑探索

檢察指導(dǎo)性案例不得作為案件處理決定的直接法律依據(jù)，但卻通過規(guī)定“各級人民檢察院應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例辦理類似案件”的形式賦予其事實(shí)上的強(qiáng)制適用效力。如何確保這種事實(shí)層面上的強(qiáng)制效力，是檢察指導(dǎo)案例發(fā)展的關(guān)鍵。

（一）“應(yīng)當(dāng)參照”附隨強(qiáng)制注意義務(wù)[4]

檢察指導(dǎo)性案例本身的合法性、合理性、合程序性使其具有天然的權(quán)威性，能夠在檢察官心中產(chǎn)生內(nèi)心確信與敬畏。然而單靠檢察指導(dǎo)性案例自身難以使其效力得到有效發(fā)揮，必須附隨強(qiáng)制注意義務(wù)，這是“應(yīng)當(dāng)參照”實(shí)現(xiàn)方式。即自檢察指導(dǎo)性案例發(fā)布之日起，檢察官在辦案時除應(yīng)檢索相關(guān)法律或者司法解釋，也必須主動發(fā)現(xiàn)并將在辦案件與關(guān)聯(lián)指導(dǎo)性案例進(jìn)行比對識別，如果認(rèn)為指導(dǎo)性案例對在辦案件具有指引、參考作用，應(yīng)當(dāng)參照且引用指導(dǎo)性案例并作為釋法說理的重要支撐。也就是說，通過苛以檢察官強(qiáng)制注意義務(wù)，使其在論證案件的過程中，在內(nèi)心設(shè)立一道發(fā)現(xiàn)、識別、比對、引用指導(dǎo)性案例的前置程序。

（二）“應(yīng)當(dāng)參照”在特定案件中設(shè)立強(qiáng)制報(bào)告義務(wù)

《規(guī)定》第15條第2款設(shè)定了指導(dǎo)性案例強(qiáng)制報(bào)告義務(wù)。一方面是因?yàn)橹笇?dǎo)性案例具有前瞻性，對類案辦理具有說服力，尤其指導(dǎo)性案例公布后已接受社會大眾的監(jiān)督與檢驗(yàn)，具有較為普遍的信賴基礎(chǔ)，以其作為案件辦理的輔助性依據(jù)，可以提供更為合理的辦案思路。另一方面，這也為強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的強(qiáng)制效力創(chuàng)設(shè)途徑，要求經(jīng)檢委會審議的案件必須報(bào)告指導(dǎo)性案例，明確了必須參照適用指導(dǎo)性案例的案件范圍，即使類案的最終處理決定并沒有參照相關(guān)指導(dǎo)性案例，檢察官的內(nèi)心論證活動以及檢委會的審議程序已彰顯指導(dǎo)性案例的強(qiáng)制效力。

（三）建立背離報(bào)告制度 [5]

將離報(bào)告制度是指檢察官在辦案時，若發(fā)現(xiàn)在辦案件與已發(fā)布指導(dǎo)性案例可能相悖時，應(yīng)當(dāng)報(bào)本院檢察委員會進(jìn)行審議，檢察委員會經(jīng)審議決定結(jié)合在辦案件的核心事實(shí)要素確須背離指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)直接上報(bào)至最高檢，由最高檢進(jìn)行審核并作出答復(fù)。建立背離報(bào)告制度，是保障檢察指導(dǎo)性案例的效力完整的重要途徑。一方面，檢察指導(dǎo)性案例雖然不具有法律上的強(qiáng)制約束力，但其事實(shí)上的強(qiáng)制性效力仍然對司法辦案具有較為普遍的約束力。檢察官在辦案中若隨意對指導(dǎo)性案例進(jìn)行否定評價甚至完全背離指導(dǎo)性案例所蘊(yùn)含的司法政策考量，會嚴(yán)重破壞其事實(shí)上的強(qiáng)制效力。[6]

另一方面，背離報(bào)告制度也是檢察指導(dǎo)性案例得以發(fā)展的重要手段?！兑?guī)定》第19條規(guī)定了檢察指導(dǎo)性案例失效的4種情形，背離報(bào)告制度的設(shè)立為發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例失效情形提供有效途徑，更為可能成為指導(dǎo)性案例的案件提供發(fā)現(xiàn)的平臺。

（四）建立援引報(bào)告制度

當(dāng)前，檢察指導(dǎo)性案例的援引方式分為顯性援引和隱性援引。[7]前者是指檢察官以文字形式明確表明其援引了指導(dǎo)性案例并作為案件處理決定的輔助性依據(jù);后者是指雖然沒有通過外化形式直接宣示其參照了指導(dǎo)性案例，但是相關(guān)指導(dǎo)性案例對于類案的辦理仍對內(nèi)心產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性與潛在性影響。目前，指導(dǎo)性案例的援引方式表現(xiàn)為隱性援引為主、顯性援引為輔，但這種局面不利于檢察指導(dǎo)性案例效力的規(guī)范與強(qiáng)化，尤其是在檢察指導(dǎo)性案例正由初步建立階段向逐步完善階段發(fā)展之時，顯性援引更可擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的影響力，推動形成主動援引的效應(yīng)與習(xí)慣。

在具體操作上，援引報(bào)告制度要求承辦檢察官在辦理類案中以文書規(guī)范形式明確援引了檢察指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)直接報(bào)省級人民檢察院法律政策研究室進(jìn)行備案登記，再經(jīng)由省級人民檢察院法律政策研究室對援引情況進(jìn)行必要分析并對援引合理、釋法說理充分、文書規(guī)范的案件進(jìn)行適當(dāng)表彰與激勵。在援引規(guī)范上，需要設(shè)計(jì)檢察指導(dǎo)性案例的參照格式。鑒于檢察指導(dǎo)性案例不可作為直接的法律依據(jù)，因而建議在內(nèi)部審查報(bào)告以及對外法律文書的“相關(guān)法律規(guī)定”之后專設(shè)一項(xiàng)內(nèi)容“檢察指導(dǎo)性案例援引”，并列明指導(dǎo)性案例檢例號、案件名稱以及要旨內(nèi)容，起到直觀說明作用。

上海市青浦區(qū)人民檢察院第六檢察部四級檢察官助理[201700]

[1] 參見《檢察指導(dǎo)性案例：完善生成機(jī)制提升應(yīng)用效能》，《檢察日報(bào)》2019年2月25日。

[2] 參見周浩、趙韻韻：《檢察指導(dǎo)性案例的理念、特點(diǎn)與適用》，《人民檢察》2018年第9期。

[3] 參見萬春：《檢察指導(dǎo)案例效力研究》，《中國法學(xué)》2018年第2期。

[4] 參見孫道萃：《檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度的進(jìn)一步完善》，《金陵法律評論》2015年秋季卷。

[5] 同前注[3]。

[6] 參見莊永廉等：《如何強(qiáng)化檢察指導(dǎo)性案例的生成與應(yīng)用》，《人民檢察》2019年第11期。

[7] 參見張杰、蘇金基：《檢察指導(dǎo)案例的實(shí)踐應(yīng)用效果》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。