江蘇省人民檢察院課題組

摘 要：檢察指導性案例司法應用在當前主要面臨效力爭議、技術闕如、類型同質化、隱性適用、案例規(guī)模等一系列困境，處于邊緣化的境地。針對目前檢察指導性案例的司法應用現(xiàn)狀，可以通過整肅指導性案例的拘束力、延展效力范圍、科學設置指導性案例的遴選標準、構建規(guī)范的司法應用機制促進檢察指導案例制度的落地。

關鍵詞：檢察指導性案例 司法應用 路徑建構

一、問題的提出

最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）歷來重視案例指導工作，自新中國成立初期著手推動發(fā)揮案例的規(guī)范指導作用，歷經60余載至最高檢發(fā)布《關于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），標志著檢察指導案例制度正式確立。2015年最高檢初次審議修訂《規(guī)定》完善了指導性案例的幾個重要問題，2019年最高檢二次修訂《規(guī)定》標志著檢察案例指導工作進入全新發(fā)展階段。[1]就目的層面而言，開展案例指導工作是為了通過指導性案例對檢察辦案工作起到“示范引領作用”、促進“嚴格公正司法”、保障“法律統(tǒng)一正確實施”。[2]從功能價值來看，檢察指導性案例能夠約束司法擅斷，促進類似案件類似處理，推動司法尺度的統(tǒng)一;[3]提升法律規(guī)則和司法的確定性、穩(wěn)定性，[4];有觀點還認為指導性案例有規(guī)則創(chuàng)制功能[5]、促進發(fā)揮監(jiān)督效應[6]、釋法說理宣傳法治精神促進社會治理[7]。不論其目的及功能價值為何，歸根結底有賴于司法適用，但當前檢察指導性案例的司法援引適用狀況堪憂。本文基于數據統(tǒng)計、交流訪談結合對各類數據庫及調研文獻“望聞問切”，找出指導性案例司法適用的“病灶”，以期針對性“開藥”助益于檢察指導性案例制度的完善發(fā)展。

二、檢察指導性案例的司法應用現(xiàn)狀

檢察指導案例制度運行已10余年，截至2022年2月份已發(fā)布34批140件指導性案例，司法援引適用的情況目前并無權威性統(tǒng)計數據。為此，主要收集整理已有研究成果及中國裁判文書網、北大法寶司法案例庫數據，結合對J省S市辦案人員的訪談開展調查研究。

（一）檢察指導性案例司法適用數量情況

通過中國裁判文書網檢索“最高人民檢察院指導性案例”“最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例”“最高檢指導性案例”，共檢索到10件案件，其中6件援引適用案例。[8]應用“北大法寶—司法案例”數據庫“指導性案例實證應用”檢索系統(tǒng)，檢索指導性案例應用情況，顯示已被應用指導性案例92件，其中90例為最高人民法院（以下簡稱“最高法”，指導性案例。[9]根據最高檢調研，截至2020年6月15日，搜集到的援引適用檢察指導性案例司法文書57例，其中刑事司法文書50例，其它類型司法文書7例。[10]通過對J省及S市兩級檢察院各業(yè)務部門主任及資深檢察官的訪談，每批指導案例發(fā)布后，對涉及本部門、本人業(yè)務范圍的指導性案例均開展深入學習研究，由于業(yè)務相關性檢察指導性案例數量暫時有限，他們對業(yè)務相關指導案例有較為全面的了解，遇到類似案件無需檢索即可快速鎖定。受訪者多數人認為有些檢察指導性案例更多的是對司法解釋的重復或檢察辦案優(yōu)良做法的宣傳，援引適用的必要性不大，其它在實務過程中可以援引適用的“規(guī)則創(chuàng)制型”檢察指導性案例的案件并不多見。

指導性案例的援引適用有觀點認為包括明示援引和隱性援引。前者是在司法文書中明確載明援引適用相關指導性案例，后者則是事實上參考了指導性案例，司法活動的結果與指導案例的精神一致但不在司法文書中明示適用了指導案例。[11]隱性援引的背后與當前檢察指導案例的適用困境有關（后續(xù)詳述），同時也在相當程度上造成了數據統(tǒng)計的困難。無論實證調研數據、還是各類數據庫，數據統(tǒng)計上存在出入?？傮w來看，檢察指導案例援引的數量極為有限，“2015年以前司法援引適用基本為空白，2018年以后有所改善”[12]，這在“兩高”百萬件[13]量級的年辦案量面前幾乎可以忽略不計。

（二）檢察指導性案例援引適用主體情況

根據最高檢統(tǒng)計數據，57例援引適用檢察指導性案例的司法文書中，21例為檢察文書、36例為審判文書。[14]最高檢調研統(tǒng)計并未對司法文書援引情況詳細說明，無從精準確定司法文書援引主體。根據起訴書、不起訴決定書、逮捕意見書等檢察文書模板，檢察文書的指導性案例援引適用主體一般為檢察機關。但審判文書的援引適用主體則可能是公訴人、法官、當事人、律師及其它訴訟參與人。根據中國裁判文書網檢索的6件援引檢察指導性案例的裁判文書，其中5件為律師代理人或辯護人援引適用，1件為當事人援引適用，未發(fā)現(xiàn)法官援引適用的案例。

（三）橫向比較檢察指導性案例援引適用情況

“兩高”均于2010年建構指導案例制度，截至2022年2月最高法發(fā)布指導性案例178例、最高檢發(fā)布140例。檢索“北大法寶—司法案例數據庫”，指導性案例司法應用案例7319例，均為最高法發(fā)布。[15]雖然縱向對比數以億記的裁判法律文書而言[16]，最高法指導性案例的適用數量也并不理想，但橫向對比最高檢指導性案例司法應用數量，顯然表明最高法指導性案例更被司法應用所接受。

三、檢察指導性案例的司法應用困境

指導性案例的生命、落地生根的標志是司法應用，[17]檢察指導性案例面臨效力問題、技術闕如、類型同質化、隱性適用、案例數量有限等一系列應用困境，導致當前檢察指導性案例的司法應用狀況不佳，檢察案例指導制度的指導功能，在司法應用中面臨邊緣化的境地。

（一）效力指向不明導致參照應用具有任意性

從效力屬性的層面，最高檢《規(guī)定》明確檢察機關“應當參照指導性案例辦理類似案件”，“應當參照”本身并未明確指導案例的效力屬性，它只是“為解決指導性案例的效力、性質等難題而采取技術性處理手段”[18]，這種司法的自我定位既排除了指導性案例正式法源的地位，又強調其不同于普通案例的重要性。[19]未能有效定位與充分論證指導性案例的拘束力，不得不說是指導性案例適用率低的一個原因。[20]那么“應當參照”的指導性案例對于司法辦案究竟有沒有約束力？目前關于指導性案例的拘束力問題，事實上的拘束力說占據主流學說地位，主張指導性案例本身具有的判決理由的正確性和特定的程序安排，因而具有說服力和權威性，前者是理性服從、后者是權威服從，意味著其拘束力是內在的、事實上的作用。[21]但這種拘束力的認識“僅從否定側面排除了指導性案例的正式法源屬性，未從肯定側面確定案例參照的內容及性質”[22]，雖然達成了規(guī)范共識，但“未對參照方式提出可操作性要求，導致在司法應用中的任意，出于各種考量司法人員在有類似指導性案例的前提下，也可能選擇不適用指導性案例”[23]。7C521EB4-816B-40C2-9C23-AE74861408CD

從效力范圍的層面，檢察指導性性案例是否對包括審判機關在內的本系統(tǒng)外司法人員具有拘束力？首先，《規(guī)定》第15條將應用主體限定為“各級人民檢察院”，權威性服從拘束力很難及于審判機關、公安機關等主體。其次，檢察指導性案例的說服力同樣因為不具備強制性服從效力，其他主體存在應用的任意性，對于援引適用檢察指導性案例的主體，審判機關、公安機關等具備不支持甚至不回應的任意性。

（二）技術闕如阻礙指導性案例的司法應用

效力或性質問題所解決的是檢察指導性案例的約束力問題，司法應用技術問題則是檢察指導性案例在個案中應用的方法問題。相對司法實踐而言，更重要的是如何在司法辦案中“參照”應用指導性案例。[24]參照應用指導性案例的基礎前提是確定待決案件與指導性案例是否類似，換言之，類似性判斷是指導性案例司法應用的核心[25]，以“類型的思維方式”采用類比推理方法進行。通過類比推理確定指導性案例與待決案件相似，因而指導性案例的法律解決方案可以應用于待決案件，再運用演繹推理，以指導性案例的法律解決方案為待決案件的大前提，以待決案件事實為小前提，得出結論。[26]然而，受成文法規(guī)范適用的影響，我國司法人員習慣于運用“邏輯的思維方式”采用演繹推理方法的三段論，以法律規(guī)范為大前提，以案件事實為小前提，目光往返于規(guī)范與事實之間，得出司法結論。兩種司法應用技術存在根本差異，由于不具備類似判斷的技術或技術水平較低，一方面導致司法人員不想、不能、不敢應用指導性案例;另一方面世界上不存在兩個完全相同案件，在司法應用中可能會因對指導性案例與待決案件微不足道的差異，而否定兩案類似性，將指導性案例的司法應用扼殺在搖籃中。

（三）類型同質化處理的窘境

最高檢《規(guī)定》第2條明確了指導性案例遴選條件，其中第（二）（三）明確了案例自身應當具備的品質，即應當具備指導性意義或者宣示意義。現(xiàn)已發(fā)布的檢察指導性案例存在多種性質，性質不同在功能指向、適用方式上會有不同。現(xiàn)行最高檢案例指導制度的設計均對指導性案例作同質化處理，要求不區(qū)分性質的“應當參照”，導致指導性案例在實踐應用中出現(xiàn)適用混亂。有學者以刑事指導性案例為切入點，在肯定最高檢案例指導工作同時，尖銳指出指導性案例的功能應當是為類似案件處理提供指引，但現(xiàn)行指導案例存在大量重申司法解釋、回應公共議題的指導性案例，這類案例都不是指導型案例的題中應有之意。[27]現(xiàn)行較多學者贊同將指導性案例劃分為造法型、釋法型和宣法型，并認為釋法型僅具有參考效力、宣法型不具有適用效力。[28]不論采用何種區(qū)分，對法條、司法解釋等進行重申的指導性案例，應當只具有參考的效力，具體適用解決待決案件直接引用相關法條、司法解釋即可，強制要求參照指導性案例反而會增加司法人員類比論證的負擔，降低司法效率。回應公告議題、宣傳法律適用及效果型的指導型案例，根本不需要參照適用，或者無從參照適用。既然指導性案例中大量存在釋法型、宣法型指導型案例，指導性案例司法應用率低也就成為必然。

（四）隱性適用背離案例指導制度初衷

當前指導性案例的司法應用中，隱性適用現(xiàn)象突出，逐漸成為應用主流。[29]隱性適用日益擴大檢察指導性案例的司法應用“暗數”，統(tǒng)計學意義上造成的困境尚不足道。重要的是隱性適用儼然以規(guī)避風險、追求司法效率為本，以指導性案例的形式正義為末，犯了本末倒置的錯誤，從根本上違背案例指導制度的初衷。[30]隱性適用中，司法人員更多關注對“要旨”的參照應用，企圖跳過類似判斷的麻煩，直接運用“要旨”精神作出司法結論，既規(guī)避司法風險又提高司法效率。長此以往，指導性案例論證說理的說服功能逐漸弱化，結論權威指導功能強化，導致檢察指導性案例指導功能失衡，與制度設計初衷漸行漸遠，與形式正義和法治背道而馳。[31]檢察指導性案例中的“要旨”的確具有高度抽象化的特征，具備類似“散裝”司法解釋的外觀，但“要旨”絕非司法解釋。事實上，“要旨”不過是司法裁決論證理由中“蒸餾出來的與案件事實密切相關的結晶，與立法和司法解釋相比缺乏預見性”[32]，它本身也需要被解釋，“要旨”只有在“基本案情”的語境下才具有相對確定的含義。[33]

（五）指導案例庫規(guī)模限制適用數量

本質而言，指導案例庫案例規(guī)模與司法應用是一個數學概率問題。詳言之，指導性案例數量越多、種類越多、覆蓋面越廣，與待決案件類似的指導性案例就越多，一般來說上司法中援引應用的可能性也就越大?，F(xiàn)行檢察指導性案例10年來總共發(fā)布140例，相關案例也并非均為常見、高發(fā)案例，相似案件少導致司法應用少是客觀障礙因素之一。

四、案例“指導”的實踐路徑建構

（一）尊重指導性案例“權威—共識”的內在事實

跳出效力爭議的藩籬，以“類似案件類似處理”為法律原則，以指導性案例正確而嚴謹的說理論證為共識性基礎，以指導性案例通過最高檢檢委會審議通過并發(fā)布為權威性基礎，綜合形成對各級人民檢察院都有拘束力。具體而言，從應用檢察指導性案例的角度，確立“類似案件類似處理”的法律原則，就是賦予各級人民檢察院檢察官發(fā)現(xiàn)類似檢察指導性案例的義務，在處理待決案件過程中必須履行發(fā)現(xiàn)相關檢察指導案例并進行類似性判斷的司法責任。檢察指導性案例因正確而嚴謹的說理論證而具有強有力的說服力，對于類似待決案件的處理，不能推翻檢察指導性案例說理論證的前提下，要求一般應當援引應用。最高檢經過特定程序發(fā)布的指導性案例，則具備了自上而下的權威性，這種權威性既能推動“類似案件類似處理”原則的確立，又能促進“背離”說理論證的約束，足以在檢察系統(tǒng)內部以其權威性保障司法應用。至此，“應當參照”也就明確了參照方式、參照內容，具備了可操作性標準。

（二）構建權威性機制拓展強化拘束力范圍

以“權威——共識”為根本的事實性拘束力說，足以拘束各級人民檢察院，但如前所述是否對審判機關等訴訟參與主體具有拘束力還有不同意見。未來最高檢可以加強與其它有關機關的協(xié)作，構建權威性機制推動檢察指導性案例的應用。著力提升檢察指導性案例的有用性，要求審判機關等訴訟參與主體，對于來自檢察機關、辯護人、被告人及其他訴訟參與人援引應用檢察指導性案例的訴求，不論是否援引應用均應充分論證說理予以回應，提升檢察指導性案例的有用性，激勵檢察官、律師、當事人等訴訟參與主體援引應用檢察指導性案例的積極性。同時，充分發(fā)揮《規(guī)定》第18條的作用，加強與公安、法院等機關的溝通協(xié)調，增強機關之間的互動性，及時發(fā)現(xiàn)履職過程中具有指導性意義的案件，對于有些互涉法律適用問題的案例，聯(lián)合發(fā)布指導性案例。7C521EB4-816B-40C2-9C23-AE74861408CD

（三）強化指導性案例遴選標準的科學性

充分關注指導性案例與典型案例作用的差異，緊緊圍繞“促進嚴格公正司法，保障法律統(tǒng)一正確實施”的制度設計目標，重點遴選造法型等使規(guī)范明確、統(tǒng)一法律適用、促進法律生長的案例上升為指導性案例。將重申公共政策、公共議題、重復司法解釋、宣揚法律適用效果等類型案例，剝離出指導性案例，通過典型案例等方式足以實現(xiàn)其目的。重視遴選案例應然意義上所承載指導意義的廣泛性，備選案例在法律適用、規(guī)則建立等某個或某些方面應當具有普遍性，其所反應的指導意義才能具有廣泛性，對于極端個案等不具有普遍性的案件應當排除出備選案例。

（四）規(guī)范指導性案例的司法應用

1.加強類比判斷技能培訓。建立檢察官常態(tài)化培訓機制，提升檢察官類比判斷技能水平。

2.確立指導性案例的明示適用規(guī)則糾正隱性適用現(xiàn)狀。正確認識檢察指導性案例參照方式，摒棄指導性案例工具論理念，凡參照應用指導性案例解決待決案件的，應當明示所參照指導性案例。

3.明確檢察指導性案例“要旨”不得“準司法解釋”化直接運用作為待決案件論證理由，參照適用指導性案例必須以相似性判斷為前提，經類比推理將指導性案例的相關規(guī)則作為待決案件的大前提，經演繹推理應用于解決待決案件。

4.建立指導性案例類案檢索報告、“背離”說理機制。對于待決案件，一律強制要求開展類案檢索，并在案件審查報告中明確載明檢索情況，未發(fā)現(xiàn)類似指導性案例的明確寫“無”。發(fā)現(xiàn)與待決案件類似的指導性案例但不參照適用的，應當充分說理論證。參照適用指導性案例的，應當詳述論證過程。其五，獎懲并重促進指導性案例的司法應用。對于錯誤適用或應適用而未適用指導性案例的，從司法行政的角度懲戒，包括績效考核、員額制退出、評優(yōu)評先等方面，對于徇私枉法裁判的予以相應處置。

*本文系江蘇省人民檢察院2021年度檢察理論研究課題“檢察指導性案例司法應用研究”（ SJ202125 ）研究成果。

**課題組成員：朱建華，江蘇省人民檢察院黨組成員、政治部主任[210024]譚大金，江蘇省人民檢察院法律政策研究室副主任[210024]林嘯，江蘇省人民檢察院法理政策研究檢察官助理[210024]胡浩然，江蘇省宿遷市人民檢察院法律政策研究室主任[223800]尚曉曉，江蘇省宿遷市人民檢察院法律政策研究室檢察官助理[223800]趙慶，江蘇省宿遷市人民檢察院法律政策研究室員額檢察官[223800]

[1] 參見萬春：《最高檢指導案例的發(fā)展歷程和創(chuàng)新完善》，《國家檢察官學院學報》2019年第5期。

[2] 參見《規(guī)定》第1條。

[3] 參見秦宗文、朱昊：《檢察機關案例指導制度若干問題研究》，《中國刑事法雜志》2011年第7期。

[4] 參見何袆：《檢察指導性案例應用研究》，《西南民族大學學報（人文社科版）》2022年第1期。

[5] 參見陳興良：《我國案例指導制度功能之考察》，《法商研究》2012年第2期。

[6] 參見孫道萃：《檢察機關案例指導制度的進一步完善》，《金陵法律評論》2015年秋季卷。

[7] 同前注[1]。

[8] 參見中國裁判文書網http：//gfggi66f6a8ad06ba47d9sw0066ok6un556cu9.fbch.oca.swupl.edu.cn/case/guidcase？SearchKeywordType=Title&MatchType=Exact&RangeType=Piece，最后訪問日期：2022年2月28日。

[9] 參見西南政法大學圖書館電子資源數據平臺——北大法寶法律數據庫http：//gfggi66f6a8ad06ba47d9sw0066ok6un556cu9.fbch.oca.swupl.edu.cn/case/，最后訪問日期：2022年3月1日。

[10] 參見張杰：《檢察指導案例理論與實踐》，中國檢察出版社2021年版，第295頁。

[11] 參見孫海波：《指導性案例的隱性適用及其矯正》，《環(huán)球法律評論》2018年第2期。

[12] 同前注[10]，第302頁。

[13] 參見最高人民檢察院、最高人民法院歷年工作報告。

[14] 同前注[10]。

[15] 同前注[9]。

[16] 參見中國裁判文書網、北大法寶—司法案例庫均顯示裁判文書有1.3億余篇。

[17] 參見劉作翔：《讓指導案例走進司法活動》，《人民法院報》2016年1月1日。

[18] 馮文生：《審判案例指導中的“參照”問題研究》，《清華法學》2011年第3期。

[19] 參見雷磊：《法的淵源： 一種新的分類法及其在中國語境中的運用》，《河北法學》2021年第11期。

[20] 參見張騏：《再論指導性案例效力的性質與保證》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。

[21] 同前注[20]。

[22] 同前注[18]。

[23] 同前注[11]。

[24] 參見雷檳碩：《如何“參照”：指導性案例的適用邏輯》，《交大法學》2018年第1期。

[25] 同前注[20]。

[26] 參見張騏：《論類似案件的判斷》，《中外法學》2014年第2期。

[27] 參見周光權：《刑事指導制度：難題與前景》，《中外法學》2013年第3期。

[28] 參見資琳：《指導性案例同質化處理的困境及突破》，《法學》2017年第1期。

[29] 檢察指導性案例缺乏科學權威統(tǒng)計數據。參考最高法指導性案例的調研統(tǒng)計，2019年法官隱性援引指導性案例2886例，同比增加1150例，總占比約57%。參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導性案例2019年度司法應用報告》，《中國應用法學》2020年第3期。

[30] 同前注[11] 。

[31] 參見劉珊：《案例指導制度載法學方法論上之檢討》，《西部法學評論》2017年第6期。

[32] [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第233頁。轉引自張騏等著：《中國司法先例與案例指導制度研究》，北京大學出版社2016年版，第153頁。

[33] 參見李亞凝：《檢察指導性案例與共識性裁判的生成》，《國家檢察官學院學報》2015年第4期。7C521EB4-816B-40C2-9C23-AE74861408CD