張麗

摘 要：檢察指導(dǎo)性案例的應(yīng)用是檢察指導(dǎo)性案例制度的核心問題，是案例制度的生命，有關(guān)檢察指導(dǎo)性案例的實踐應(yīng)用備受理論界與實務(wù)界關(guān)注。從實踐來看，檢察指導(dǎo)性案例的應(yīng)用存在重要性認(rèn)識不足、發(fā)展不平衡、主體應(yīng)用的能力和經(jīng)驗不足、案例搜索技術(shù)手段局限、監(jiān)督及應(yīng)用面臨困境等問題。從應(yīng)用情況來看，亟需對檢察指導(dǎo)性案例的應(yīng)用機制、大數(shù)據(jù)平臺、發(fā)布機制等進行優(yōu)化，以推動中國特色的檢察指導(dǎo)性案例制度發(fā)展與完善。

關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例 應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn) 聯(lián)合發(fā)布機制

2021年5月7日，最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）專門召開案例指導(dǎo)工作委員會會議，指出“案例的生命在于應(yīng)用，價值在于指導(dǎo)”。筆者通過對中國裁判文書網(wǎng)及12309中國檢察網(wǎng)所收錄的援引檢察指導(dǎo)性案例的法律文書進行研究，以探知我國檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用現(xiàn)狀，并在分析問題與原因的基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的建議，促進檢察指導(dǎo)性案例的學(xué)習(xí)與應(yīng)用，為進一步推動檢察指導(dǎo)性案例的制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為辦案效能提供參考。

一、應(yīng)用現(xiàn)狀

2021年5月20日，在中國裁判文書網(wǎng)，筆者通過高級檢索功能，以下列條件進行檢索：（1）全文檢索“最高人民檢察院指導(dǎo)性案例”或“最高檢指導(dǎo)案例”或“檢例”;（2）文書類型為“判決書、裁定書”;（3）案件類型為“刑事案件、民事案件、行政案件”，通過篩選得到252份裁判文書。同一天，以12309中國檢察網(wǎng)為平臺，筆者以“最高人民檢察院指導(dǎo)性案例”或“最高檢指導(dǎo)案例”或“檢例”為關(guān)鍵詞進行搜索，得到相關(guān)信息293條。以是否與檢察指導(dǎo)性案例的應(yīng)用有實質(zhì)性聯(lián)系，通過對以上545條文書與信息篩選與剔除，據(jù)此，得到共57份有效法律文書。以57份有效法律文書為樣本，對援引檢察指導(dǎo)性案例的情況展開分析，歸納相關(guān)特點。

（一）文書援引主體多樣、適用地域廣

援引檢察指導(dǎo)性案例的主體既有檢察官、法官、律師、也有刑事、民事、行政案件當(dāng)事人。57份樣本數(shù)據(jù)中，法官主動援引3次，檢察官援引12次，被不起訴人援引1次，辯護人援引13次，上訴人援引11次，被害單位訴訟代理人援引1次，民事和行政原告援引5次，民事被告援引4次，行政上訴人援引3次，行政再審申請人援引1次，其他3次。樣本中，有22個省份的法律文書對檢察指導(dǎo)性案例有援引，如廣東（10件）、山東（6件）、浙江（4件）等。

（二）援引指導(dǎo)性案例法律文書類型受限

57份法律文書中，包括刑事、民事、行政類的法律文書。從援引的檢察指導(dǎo)性案例來看，57份法律文書援引的指導(dǎo)性案例均為刑事檢察業(yè)務(wù)的指導(dǎo)性案例。援引檢察指導(dǎo)性案例的文書屬于“兩高”文書公開的范圍，民事、行政、公益訴訟領(lǐng)域檢察指導(dǎo)性案例公布后是否被援引在已公布的文書中找不到相關(guān)文書或信息資料。從文書類型來看，12309中國檢察網(wǎng)中主要為起訴書、抗訴書、不起訴決定書、刑事申訴復(fù)查決定書等4類法律文書;中國裁判文書網(wǎng)主要為刑事判決書、刑事裁定書、刑事附帶民事判決書、民事判決書、行政判決書。

（三）援引形式、說理方式不一

援引形式上，援引中有明確檢察指導(dǎo)性案例的序號，有以檢察指導(dǎo)性案例的批次明示援引，也有模糊化援引相關(guān)檢察指導(dǎo)性案例精神的。說理方式上，作為裁判理由的4件、不起訴理由的7件、抗訴理由的3件、量刑意見的1件、申訴決定理由的1件、不起訴人辯解的1件、辯護意見的15件、上訴理由的12件、訴訟代理人意見的2件、上訴證據(jù)的1件、民事被告人答辯意見的4件、原告意見的2件、行政相對人申請再審理由的1件、原告提交證據(jù)的2件、其他1件。

二、主要問題與原因分析

2009年2月，中央政法委出臺文件，要求中央政法機構(gòu)加快構(gòu)建符合中國國情的案例指導(dǎo)制度，減少裁量過程中的隨意性。最高檢2010年7月30日發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，案例指導(dǎo)制度運行了十余年，從中國裁判文書網(wǎng)及12309中國檢察網(wǎng)的法律文書情況來看，指導(dǎo)性案例應(yīng)用大勢已成，筆者通過對57份援引檢察指導(dǎo)性案例的有效法律文書的現(xiàn)狀及檢察指導(dǎo)性案例的實踐應(yīng)用的觀察，發(fā)現(xiàn)以下的問題不容忽視。

（一）重要性認(rèn)識不足、發(fā)展不平衡問題突出

從檢察指導(dǎo)性案例的發(fā)布與應(yīng)用來看，法律職業(yè)人員受“審判中心主義”訴訟制度改革的影響，相較于最高法發(fā)布的指導(dǎo)案例，對檢察指導(dǎo)性案例重要性認(rèn)識明顯不足。在司法實踐應(yīng)用與理論研究上，最高人民法院（以下簡稱“最高法”）公布的指導(dǎo)案例活躍度也遠(yuǎn)高于檢察指導(dǎo)性案例。從援引指導(dǎo)性案例的數(shù)據(jù)可以看出各省的重視程度也明顯不同，東部地區(qū)采納發(fā)布及援引更為活躍。

（二）應(yīng)用檢察指導(dǎo)性案例的能力和經(jīng)驗不足

1.類比推理習(xí)慣未養(yǎng)成，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)不會用、不敢用?！皞€案→個案”類比推理的邏輯推理方式主要為英美判例法國家所用，我國法律職業(yè)人員法律邏輯思維長期受大陸法系“大前提+小前提→結(jié)論”演繹推理的影響，采用類比推理辦案對于法律職業(yè)群體是一個巨大的挑戰(zhàn)。

2.應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)未統(tǒng)一。不同于英美法系司法一元制，我國司法“二元制”下的檢察指導(dǎo)性案例的應(yīng)用沒有形成自身獨特的邏輯與方法。一方面，指導(dǎo)性案例適用沒有經(jīng)過系統(tǒng)培訓(xùn)，實踐中僅憑辦案人員自身理解認(rèn)知案件，把握和理解不準(zhǔn)確而生硬參照或機械性應(yīng)用往往會導(dǎo)致實質(zhì)上“同案不同處理”的情況;另一方面，部分員額檢察官在辦案中為了避免案件的辦理與最高檢指導(dǎo)性案例的處理相悖，主觀上更傾向模糊化地援引指導(dǎo)性案例的精神，以此刻意回避指導(dǎo)性案例適用中的論證與說理。

3.如何援引，援引說理內(nèi)容混亂。 發(fā)布的檢察指導(dǎo)性案例的體例結(jié)構(gòu)中， 哪些部分可以在參照適用時作為釋法說理的依據(jù)進行應(yīng)用，是否可以作為法律依據(jù)應(yīng)用， 應(yīng)用中如何表述均未予以明確。

（三）現(xiàn)有案例搜索技術(shù)手段難以滿足實踐需要

互聯(lián)網(wǎng)收錄齊全，但搜索、定位、查詢難度大，難以滿足司法辦案需要。目前，檢答網(wǎng)中案例庫的建設(shè)愈發(fā)完善，在最高檢官方網(wǎng)站、微信、微博及各大法律服務(wù)平臺亦對指導(dǎo)性案例及時進行收錄，但在檢索中往往出現(xiàn)對關(guān)鍵詞無法搜索、案件罪名也無法定位搜索，即使能夠定位搜索，案例的關(guān)鍵詞之間、要旨及指導(dǎo)意義之間的法律關(guān)聯(lián)性問題也是一大難題。7C521EB4-816B-40C2-9C23-AE74861408CD

（四）檢察業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)公開廣度掣肘案例指導(dǎo)性作用發(fā)揮

在刑事案件中，指導(dǎo)性案例對不批捕、不起訴、檢察監(jiān)督職能的指導(dǎo)性明顯，57份文書均為對刑事檢察指導(dǎo)性案例的應(yīng)用也印證了這一點。而在民事、行政、公益訴訟指導(dǎo)性案例中，多依托辦案方法、監(jiān)督性法律文書、檢察建議書來發(fā)揮指導(dǎo)性作用，尤其對“四大檢察”“十大業(yè)務(wù)”有機融合的案例，單純地公布相關(guān)指導(dǎo)性案例的文字性材料，而未公布一線辦案中檢察法律文書，檢察人員或其他法律職業(yè)人員僅憑指導(dǎo)性案例片段式編輯的文字無法獲得對案件整體脈絡(luò)的認(rèn)知和對案件精神的把握，釋法說理質(zhì)量也難以保證，指導(dǎo)性作用無法充分發(fā)揮。

（五）檢察指導(dǎo)性案例監(jiān)督及應(yīng)用面臨困境

1.對檢察指導(dǎo)性案例是否適用、適當(dāng)與否的監(jiān)督缺位。各省對員額檢察官的辦案質(zhì)量考核主要集中在辦案實體與程序上，并未將是否參照適用指導(dǎo)性案例列入質(zhì)量考核的評價項目標(biāo)準(zhǔn)。對于各級人民檢察院提交檢察委員會審議的案件，要求承辦檢察官在議題報告中說明指導(dǎo)性案例的參照適用情況，但在司法實踐中，適用檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)是對全部案件的要求，而非單指提交檢委會討論的案件，待辦案件與檢察指導(dǎo)性案例具有“一致性”時參照適用情況并無人監(jiān)督。

2.訴訟主體應(yīng)用檢察指導(dǎo)性案例的困局。對辯護人（或案件當(dāng)事人）或檢察機關(guān)提出的檢察指導(dǎo)性案例，法官依據(jù)《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》，只就法院發(fā)布的案例進行類案檢索與釋明，造成法官、檢察官與當(dāng)事人對檢察指導(dǎo)性案例適用的退卻。如福建省南平市中級人民法院（2020）閩07刑終166號刑事判決書中，法官在對上訴人引述的檢察指導(dǎo)性案例意見說理時也提出檢察機關(guān)的指導(dǎo)性案例不屬于類案檢索的范圍。檢察機關(guān)發(fā)布的檢察指導(dǎo)性案例對法院沒有效力，檢察機關(guān)也無法要求其直接參照適用。

三、完善檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用的措施

在社會發(fā)展和司法改革的背景下，檢察指導(dǎo)性案例以生動、直接和具體的方式將法律規(guī)范與案件事實相結(jié)合，將公共政策功能內(nèi)化于案件的辦理中，是對不斷變化發(fā)展的社會實踐在法律適用上作出的回應(yīng)，是“同案同處理”的內(nèi)在要求。用好指導(dǎo)性案例這本教科書，應(yīng)從以下幾個方面著手：

（一）提高對檢察指導(dǎo)性案例重要性的認(rèn)識

法律職業(yè)人員尤其是檢察官應(yīng)養(yǎng)成遵循先例的習(xí)慣和共識，提升檢察官專業(yè)化素養(yǎng)與職業(yè)化水平，樹立應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例“類似案件同處理”的意識，養(yǎng)成自覺應(yīng)用指導(dǎo)性案例進行釋法說理的習(xí)慣。建議在省、市級人民檢察院官方網(wǎng)站、微博或微信端設(shè)置應(yīng)用指導(dǎo)性案例探討專欄，定期組織法律職業(yè)人員對檢察指導(dǎo)性案例或本轄區(qū)在應(yīng)用指導(dǎo)性案例中有爭議的案件進行研究分析討論，以加強對檢察指導(dǎo)性案例個案研究及對檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用的“同一性”研究分析。在員額遴選考試和各條線業(yè)務(wù)競賽中，將指導(dǎo)性案例的適用納入其中，通過學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例先進辦案經(jīng)驗、辦案理念，增強釋法說理的能力。在經(jīng)過一段司法實踐后，探索將檢察指導(dǎo)性案例的個案規(guī)則寫入三大訴訟法或司法解釋中。

（二）進一步完善檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用機制

法律職業(yè)人員要以類比推理為基礎(chǔ)，依據(jù)檢察指導(dǎo)性案例的個性特征，掌握檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用的具體方法，提高理解檢察指導(dǎo)性案例的能力。通過系統(tǒng)訓(xùn)練，掌握應(yīng)用檢察指導(dǎo)性案例的能力。

1.確立援引規(guī)則。在個案對于檢察指導(dǎo)性案例的適用上，以關(guān)注成文法為首要步驟，當(dāng)待辦案件所涉及的法律規(guī)范已經(jīng)比較明確時，可以不參照適用檢察指導(dǎo)性案例。案件審理缺乏具體的制定法規(guī)范時再尋求指導(dǎo)性案例“相似性”“同一性”對原則、規(guī)則空白、漏洞填補上的類比適用。[1]

2.進一步規(guī)范援引的內(nèi)容?！耙肌辈糠謶?yīng)體現(xiàn)檢察決定作出依據(jù)之原則或政策精神，在引述的內(nèi)容上，可以對要旨全文引用?！皺z察機關(guān)履職過程”強調(diào)在案件中的檢察職能作用，可以引述作為釋法說理之理由表述。確定“指導(dǎo)意義”部分為類比推理“援引”規(guī)則。通過對事實認(rèn)定等有指導(dǎo)性作用的五個方面的比對，找到與待決案件最接近的指導(dǎo)性案例，并將檢察指導(dǎo)性案例個案規(guī)則用于該待決案件。

3.確定類比推理的規(guī)則。一是確定指導(dǎo)性案例與待辦案件在案件關(guān)鍵事實、案情、爭議焦點等核心事實要素上具有相同性或相似性[2]，尤其要注意爭議問題的事實性和法律性兩個方面[3];二是對兩者的差別從積極和消極的方面進行類似性比較，確定是否足以影響待辦案件參照檢察指導(dǎo)性案例適用。

4.規(guī)范應(yīng)用指導(dǎo)性案例的表述。在案例援引中，應(yīng)當(dāng)以“案例標(biāo)題（案例編號）”為規(guī)定模式，比如參照“忻元龍綁架案（檢例第2號）”。在法律文書所闡述的法律依據(jù)部分，不宜由檢察指導(dǎo)性案例代替法律或司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)，建議在法律文書說理論證、觀點表達(dá)部分，將參照檢察指導(dǎo)性案例置于法律和司法解釋后，表述為“附依據(jù)指導(dǎo)性案例‘案例標(biāo)題（案例編號）……”，以此起到加強說服的作用。

（三）發(fā)揮大數(shù)據(jù)智能輔助系統(tǒng)的作用

利用大數(shù)據(jù)平臺完善指導(dǎo)性案例庫。探索建設(shè)高效檢察指導(dǎo)性案例案例檢索途徑迫在眉睫，可以12309中國檢察網(wǎng)為依托建立檢察指導(dǎo)性案例庫。一方面，強化案件關(guān)鍵信息標(biāo)準(zhǔn)，對指導(dǎo)性案例形成的個案規(guī)則在事實認(rèn)定、證據(jù)運用、法律適用、政策把握、辦案方法等方面分類，區(qū)分適用程序階段，方便搜索和類比適用;另一方面，以案由、結(jié)案方式、案件類型、罪名、主題等進行分類，優(yōu)化搜索標(biāo)簽，以提高搜索的有效性和便利性。

（四）提升檢察業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)公開廣度，以輔助 “指導(dǎo)性”功能發(fā)揮

對于整個法律職業(yè)共同體而言，將指導(dǎo)性案例的相關(guān)文書公開是完整表達(dá)其“指導(dǎo)性”作用的一種方式。從目前檢務(wù)公開的情況來看，存在重刑事檢察業(yè)務(wù)文書公開，輕民事檢察、行政檢察、公益訴訟檢察業(yè)務(wù)法律文書公開的問題。建議依托12309中國檢察網(wǎng)將檢察指導(dǎo)性案例的相關(guān)文書突出顯示，主要公開案件中以下文書：一是刑事檢察業(yè)務(wù)的法律文書，如不批準(zhǔn)逮捕決定書、不起訴決定書、糾正違法意見書、檢察建議書、抗訴書;二是民事、行政、公益訴訟檢察業(yè)務(wù)的法律文書，如訴前檢察建議、支持起訴意見書、檢察建議書、民事公益訴訟起訴書、行政公益訴訟起訴書等;三是刑民交叉、跨業(yè)務(wù)部門的法律文書，如刑事附帶民事公益訴訟起訴書等。[4]7C521EB4-816B-40C2-9C23-AE74861408CD

（五）破解檢察指導(dǎo)性案例監(jiān)督及訴訟主體應(yīng)用困局

1.在指導(dǎo)性案例的編發(fā)上，實現(xiàn)職能上查漏補缺。發(fā)現(xiàn)案件背后深層次問題，凸顯檢察權(quán)在刑事審前程序中重要地位。著重強調(diào)不批捕、不起訴、提前介入、引導(dǎo)偵查、自行補充偵查審前案例的編發(fā)，提高相應(yīng)案例占總體指導(dǎo)性案例數(shù)量上的比重，增加監(jiān)檢銜接案例及跨部門協(xié)作案例的編發(fā)，填補公安機關(guān)申請復(fù)議復(fù)核的指導(dǎo)性案例 “短板”。

2.細(xì)化 “指導(dǎo)性案例背離報告制度”。加強制度反向約束，細(xì)化“指導(dǎo)性案例背離報告制度”。將指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況納入質(zhì)量監(jiān)管的范圍，并由案件質(zhì)量評查員定期對案件處理中是否參照或參照是否正確進行質(zhì)量評查，案件質(zhì)量評查委員會對檢察指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況定期通報。如果待處案件已經(jīng)有指導(dǎo)性案例而司法人員在辦案過程中沒有發(fā)現(xiàn)并參照指導(dǎo)性案例，但處理結(jié)果大致公正，與指導(dǎo)性案例的處理方向是一致的，一般不承擔(dān)責(zé)任。[5]如果處理結(jié)果與指導(dǎo)性案例明顯偏離，失去了公正性，則屬于錯案追究的范圍，辦案人員應(yīng)接受相應(yīng)的懲戒。

3.推動指導(dǎo)性案例聯(lián)合發(fā)布機制落實。最高檢發(fā)布的指導(dǎo)性案例中有45%為依法履行審查起訴職能[6]，法院采納檢察意見一審生效的案件，也有行使刑事審判法律監(jiān)督權(quán)、檢察抗訴的案例，如“檢例第2號”，也有“兩高”都認(rèn)可的指導(dǎo)性案例，如“檢例第24號”。這些指導(dǎo)性案例對個案而言，都是政治效果、社會效果和法律效果高度統(tǒng)一的案件，對審判工作也極具指導(dǎo)意義。從樣本數(shù)據(jù)來看，不捕、不訴的指導(dǎo)性案例適用率更高。實踐中，個案要成為指導(dǎo)性案例還得具有普適性，不同于不起訴權(quán)等在檢察階段能終結(jié)訴訟，大部分案件在訴訟中必將流轉(zhuǎn)到法院審判階段，要破解訴訟主體應(yīng)用檢察指導(dǎo)性案例的困局，可在遵循審判中心主義的基礎(chǔ)上，推動聯(lián)合發(fā)布機制落實對于檢察指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)用很有必要，由“兩高”聯(lián)合發(fā)布指導(dǎo)性案例，產(chǎn)生的指導(dǎo)價值及指導(dǎo)效果會更好。

* 湖南省永州市人民檢察院[425100]

[1] 參見劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度中的案例適用問題》，《湘潭大學(xué)學(xué)報》2008年第2期。

[2] 參見王利明：《我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，《法學(xué)》2012年第1期。

[3] 參見陳興良主編：《中國案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第564頁。

[4] 參見高一飛、吳鵬：《論檢察機關(guān)終結(jié)性法律文書向社會公開》，《中國刑事法雜志》2014年第3期。

[5] 參見孫國祥：《從柔性參考到剛性參照的嬗變——以“兩高”指導(dǎo)性案例拘束力的規(guī)定為視角》，《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué).人文科學(xué).社會科學(xué)版）》2012年第3期。

[6] 截至2021年5月20日，最高人民檢察院共發(fā)布檢察指導(dǎo)性案例105例，其中50例為采納檢察起訴意見一審判決生效案件。7C521EB4-816B-40C2-9C23-AE74861408CD