武夢(mèng)圓（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266237）

一、問題之提出

作為社會(huì)信用體系建設(shè)的重要組成部分，黑名單制度被諸多主體在實(shí)踐中廣泛運(yùn)用于各個(gè)領(lǐng)域，涵蓋航空運(yùn)輸、環(huán)境保護(hù)、食品安全、體育市場(chǎng)、水利建設(shè)、稅收金融等。伴隨著政府治理模式的轉(zhuǎn)變，行政黑名單制度作為政府規(guī)制工具中的信用工具也得到了行政機(jī)關(guān)的青睞①，實(shí)現(xiàn)了行政執(zhí)法方式的創(chuàng)新。行政黑名單制度，是行政機(jī)關(guān)對(duì)于具有違法犯罪行為或者對(duì)社會(huì)具有特別危害可能的行政相對(duì)人，通過公示或者實(shí)施不良信息記錄等方式，在一定的期限內(nèi)對(duì)其進(jìn)行權(quán)利的限制或者約束的一種綜合性行政管理活動(dòng)。

相較于傳統(tǒng)的行政執(zhí)法方式，行政黑名單制度展現(xiàn)出了諸多優(yōu)勢(shì)。一是與大數(shù)據(jù)技術(shù)相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)了高效信息傳遞與節(jié)約執(zhí)法成本的融合。互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)的發(fā)展更加直接融合了個(gè)體信息的個(gè)人價(jià)值和公共價(jià)值[1]，行政黑名單制度借助大數(shù)據(jù)實(shí)現(xiàn)了高效率信息公開，并極大地節(jié)約了行政執(zhí)法成本。二是實(shí)現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)在保障行政實(shí)效性基礎(chǔ)上的積極能動(dòng)行政，實(shí)效性是行政法上進(jìn)行價(jià)值衡量的重要影響因素，甚至是行政機(jī)關(guān)做出價(jià)值取舍的重要依據(jù)[2]，基于保障和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，行政黑名單制度通過對(duì)行政相對(duì)人的違法犯罪或失信信息予以記錄并曝光等，以期實(shí)現(xiàn)警示與懲戒功能或促使其更好地履行行政法規(guī)定的法律義務(wù)，極大地提升了行政執(zhí)法效率。三是兼顧了“行政機(jī)關(guān)——行政相對(duì)人——行政相關(guān)人”的三重法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了行政參與模式的轉(zhuǎn)變。社會(huì)公眾通過行政黑名單制度，以行政相關(guān)人的身份參與到行政管理活動(dòng)中，實(shí)現(xiàn)了與行政機(jī)關(guān)的良性互動(dòng)，并基于誠實(shí)信用在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的獨(dú)特地位，使行政相對(duì)人的信用與榮譽(yù)遭受了動(dòng)搖與貶值，無形中加大了行政違法成本。正是基于以上制度優(yōu)勢(shì)，行政黑名單在實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用，甚至出現(xiàn)了“層層加碼，不斷深化，普遍開花”[3]的趨勢(shì)。

通過在北大法寶輸入“社會(huì)信用”“公共信用”“信用條例”等關(guān)鍵詞，可以檢索到與社會(huì)信用建設(shè)相關(guān)的2部行政法規(guī)，21部地方性法規(guī)，其中包括14部省級(jí)地方性法規(guī)（2部尚未生效②）、6部設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)、1部經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)，還有數(shù)以千計(jì)的各類規(guī)范性文件。本文在以上規(guī)范性法律文件中選取較具典型性的進(jìn)行法律規(guī)范分析，尤其是涉及行政黑名單制度的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)而梳理出該制度的基本法律特征并總結(jié)出行政黑名單的基本類型。

通過對(duì)以上法律規(guī)范的歸納與整理，可以發(fā)現(xiàn)多數(shù)規(guī)范性文件均對(duì)行政相對(duì)人的信用行為進(jìn)行了針對(duì)性的收集與管理，并通過建立失信黑名單、信息公開與披露等方式進(jìn)行行政管理活動(dòng)，多數(shù)文件也相對(duì)應(yīng)的配置了信用修復(fù)、異議處理等保障性程序。由此，行政黑名單制度具有至少以下主要特征：一是行政主體的單方性，行政黑名單制定與發(fā)布由行政主體單方意志決定，無需相對(duì)人的合意；二是行為對(duì)象的特定性，黑名單針對(duì)的對(duì)象主要是具有違法犯罪行為或?qū)ι鐣?huì)具有較大危害可能的行政相對(duì)人；三是以聲譽(yù)罰為特色的懲戒性，行政相對(duì)人一旦被記入黑名單，其自身的權(quán)利將被限制甚至剝奪，市場(chǎng)信譽(yù)也會(huì)相應(yīng)地遭受貶損。

然而，制度的發(fā)展與成熟是對(duì)自我不足的承認(rèn)與修正，行政黑名單制度在具備較高行政實(shí)效性的制度優(yōu)勢(shì)外，在對(duì)公平競(jìng)爭、法律位階以及個(gè)人信息保護(hù)等方面缺乏應(yīng)有的法理支撐和統(tǒng)一規(guī)范。在“信用中國”網(wǎng)站上以“黑名單”為關(guān)鍵詞進(jìn)行主題搜索，會(huì)找到相關(guān)專欄文章共6157條；在中國政府網(wǎng)“政務(wù)信息公開專欄”網(wǎng)站中的“國務(wù)院政策文件庫”以“黑名單”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文搜索，檢索到445條政策文件，其中包括126條國務(wù)院文件，164條國務(wù)院部門文件，155條政策文件解讀，內(nèi)容涵蓋科教文衛(wèi)體等各領(lǐng)域，設(shè)定主體多樣、程序缺乏統(tǒng)一性

二、性質(zhì)定位：行政黑名單制度法律性質(zhì)之評(píng)析與厘定

學(xué)界對(duì)于行政黑名單制度的法律性質(zhì)并未形成統(tǒng)一觀點(diǎn)，呈現(xiàn)理論爭鳴的狀態(tài)，綜合學(xué)者的研究，本文將其歸納為兩種法律性質(zhì)界定模式。

（一）行政黑名單法律性質(zhì)的單一界定

1.行政處罰說

該學(xué)說主要側(cè)重于行政黑名單對(duì)行政相對(duì)人發(fā)揮懲戒作用的法律效果。如胡建淼教授從行政處罰的基本法學(xué)理論著手，分析了行政處罰具有制裁性、處分性、不利性、法定性的法律性質(zhì)，可以分為人身罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰和申誡罰四種類型，并對(duì)照行政黑名單制度，認(rèn)為其具備行政處罰的法律性質(zhì)，進(jìn)一步分析認(rèn)定其屬于《行政處罰法》第9條③規(guī)定的“其他行政處罰”。[4]但該學(xué)說片面地強(qiáng)調(diào)行政黑名單制度懲戒性的法律效果，忽視了該制度在實(shí)踐中內(nèi)容豐富、涵蓋領(lǐng)域廣泛的特征，難免以偏概全，難以涵蓋所有的行政黑名單范疇。也有部分學(xué)者對(duì)該制度提出質(zhì)疑，認(rèn)為黑名單是在原有行政處罰基礎(chǔ)上的“增量處罰”，違反了行政處罰法中“一事不再罰”的實(shí)施規(guī)則。

2.行政強(qiáng)制說

該學(xué)說認(rèn)為行政黑名單制度通過公布行為引起社會(huì)關(guān)注，行政相對(duì)人因此遭受社會(huì)公眾譴責(zé)，產(chǎn)生精神壓力，在行政機(jī)關(guān)采取下一步制裁措施前，迫使其履行行政法上確定的義務(wù)，進(jìn)而成為增強(qiáng)行政實(shí)效性的重要手段[5]。該學(xué)說著眼公布行為，對(duì)“違法事實(shí)公布”的法律屬性進(jìn)行界定，一定程度上對(duì)行政黑名單制度的公布行為這一環(huán)節(jié)具有借鑒意義。但是需要進(jìn)一步討論的是，違法事實(shí)公布客觀上確實(shí)造成了行政相對(duì)人信用與名譽(yù)的貶損，可能也產(chǎn)生了督促或者強(qiáng)制其履行義務(wù)的效果，但回歸具體行政行為的構(gòu)成要件④，行政機(jī)關(guān)公布不良信息的行為所產(chǎn)生的上述效果是否可以定性為法律效果呢？是否出于其主觀上的意思表示呢？[6]156本文認(rèn)為這僅是行政機(jī)關(guān)在履行政務(wù)信息公開的規(guī)定，不具備對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)增減的意思表示，是客觀上產(chǎn)生的效果。因此該公布行為并不符合具體行政行為的構(gòu)成要件，更類似于一種行政事實(shí)行為。

3.公共警告說

有學(xué)者將行政黑名單制度與德國的公共警告制度進(jìn)行比較法分析，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)公布行政黑名單更多的是出于預(yù)防與警示的目的，提醒社會(huì)公眾對(duì)這些違法違規(guī)行為或者嚴(yán)重失信行為進(jìn)行警示，并不會(huì)對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更與消滅發(fā)生法律效果，社會(huì)公眾可以對(duì)這些警示行為置之不理或者拒絕接受[7]。因此與行政處罰相比，行政黑名單更多的是發(fā)揮引導(dǎo)作用，應(yīng)定性為行政事實(shí)行為。然而，對(duì)比這兩種制度，可知兩者在制定目的與監(jiān)管環(huán)節(jié)上有本質(zhì)不同。公共警告一般會(huì)選擇在對(duì)社會(huì)公益侵害較大的事件發(fā)生之前或者為防止事件繼續(xù)擴(kuò)大的時(shí)間節(jié)點(diǎn)予以發(fā)布，是一種事前與事中的監(jiān)管，目的主要是對(duì)即將發(fā)生或者正在發(fā)生的違法行為予以干預(yù)，以促使公民遵守法律，進(jìn)而增強(qiáng)法律的公信力。而行政黑名單制度一般會(huì)在違法事件發(fā)生之后，行政機(jī)關(guān)通過對(duì)不良信息進(jìn)行記錄與公示，從而對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行一種事后監(jiān)管，目的主要是進(jìn)行失信懲戒，促進(jìn)社會(huì)征信體系建設(shè)與發(fā)展。

（二）行政黑名單法律性質(zhì)的多重界定

1.以行政黑名單制度的階段性構(gòu)造分階段界定

有學(xué)者基于傳統(tǒng)行政行為形式理論研究范式的缺陷，以行政過程論⑤為分析工具，對(duì)行政黑名單制度進(jìn)行階段性構(gòu)造分析，提出該制度由擬列入行為、列入行為、公布行為、懲戒行為構(gòu)成，是一種新興復(fù)合型行政活動(dòng)方式。其中，擬列入行為是列入行為開始前的準(zhǔn)備行為，若擬列入行為和列入行為由不同行政機(jī)關(guān)實(shí)施，可定義為“多階段行政行為之前階段行為”；列入行為根據(jù)有無列入決定可以分為有列入決定的具體行政行為和無列入決定的內(nèi)部行政行為；公布行為屬于行政事實(shí)行為；懲戒行為歸于以資格罰和人身罰為主要形式的其他行政處罰[8]。還有學(xué)者認(rèn)為，該制度包含“錄入——公布——懲戒——移除”等多個(gè)運(yùn)行環(huán)節(jié)[9]。該學(xué)說創(chuàng)造性地引入行政過程論的研究范式，為學(xué)界對(duì)行政黑名單制度的法律性質(zhì)認(rèn)定提供了一個(gè)嶄新的視角，頗具創(chuàng)新意義。然而，采用階段性構(gòu)造進(jìn)行界定需要不斷地根據(jù)法律實(shí)踐進(jìn)行分情況討論，加大了實(shí)踐認(rèn)定的難度，較為抽象，不利于清晰明確地把握行政黑名單制度的法律屬性和基本類型。但是對(duì)我們梳理行政黑名單制度的運(yùn)行環(huán)節(jié)和構(gòu)造模式卻是大有裨益。

2.以行政黑名單制度的效果與功能分類型界定

有學(xué)者通過采取問卷調(diào)查與法理分析的方式對(duì)實(shí)踐中已有的行政黑名單按照最后所呈現(xiàn)的法律效果和功能的不同進(jìn)行分類，分為“懲罰性黑名單”“警示性黑名單”“備案類黑名單”“普法類黑名單”。并基于此種分類，進(jìn)一步認(rèn)定“懲罰性黑名單”屬于處罰類具體行政行為，細(xì)分屬于“其他行政處罰”，“警示性黑名單”屬于行政指導(dǎo)，“備案類黑名單”屬于內(nèi)部行政行為，“普法類黑名單”屬于行政事實(shí)行為[10]。該學(xué)說進(jìn)行類型化研究后對(duì)行政黑名單制度進(jìn)行分類定性，較廣泛的覆蓋了法治實(shí)踐中出現(xiàn)的各類黑名單，提高了“法律對(duì)事物之真正的適應(yīng)性”，具有很好的借鑒意義，但其僅僅關(guān)注行政黑名單“最后呈現(xiàn)之法律效果”，忽略了它的階段性構(gòu)造，使得無法窺見行政黑名單制度的動(dòng)態(tài)化運(yùn)行機(jī)制。

綜上，對(duì)行政黑名單性質(zhì)的單一認(rèn)定模式存在諸多不足，而多重認(rèn)定模式一定程度上彌補(bǔ)了這種不足，便于對(duì)行政黑名單制度的全方位、多層次認(rèn)知。當(dāng)前我國行政黑名單制度的發(fā)展展現(xiàn)出了旺盛的生命力，包含著豐富的理論與實(shí)踐內(nèi)容，對(duì)行政黑名單制度的法律性質(zhì)進(jìn)行類型化研究后界定，便于對(duì)該制度進(jìn)行分析和把握，并能夠彌補(bǔ)法律概念的抽象化認(rèn)知使其具體化。但是類型化研究也由于其研究范式本身的缺陷亦存在不合理之處，其無法反應(yīng)行政黑名單制度的動(dòng)態(tài)化構(gòu)造模式。

在此本文建議可將行政過程論研究與類型化研究結(jié)合。類型化研究方面，將行政黑名單劃分為4種類型，便于對(duì)該制度進(jìn)行分析和把握，并能夠彌補(bǔ)對(duì)其法律概念的抽象化認(rèn)知使其更加具體化，囿于類型化研究的靜態(tài)化特點(diǎn)，無法反映行政黑名單制度的動(dòng)態(tài)化構(gòu)造模式。本文引入了行政過程論研究范式，將其與類型化研究相結(jié)合，在類型化界定分析行政黑名單制度的法律性質(zhì)之外，對(duì)其分階段進(jìn)行法律規(guī)制。結(jié)合文章前一部分的法律規(guī)范分析（見表1），歸納出行政黑名單各類型的一般階段性構(gòu)造或運(yùn)行環(huán)節(jié)，即“擬列入行為——列入行為——公布行為——懲戒行為——移除行為——救濟(jì)行為”（見表2）。

表1 涉及行政黑名單制度的規(guī)范性法律文件的構(gòu)建模式整理

表2 行政黑名單類型化法律性質(zhì)界定及其運(yùn)行環(huán)節(jié)

三、制度困境：行政黑名單制度法治化實(shí)踐中存在的突出問題

（一）設(shè)定主體多元與制裁措施設(shè)定越位

1.設(shè)定主體多元

通過匯總各地相關(guān)規(guī)范性法律文件，綜合分析可以發(fā)現(xiàn)，我國行政黑名單制度的設(shè)定主體呈現(xiàn)多元化現(xiàn)象，不僅有行政機(jī)關(guān)，還有企業(yè)、行業(yè)協(xié)會(huì)等非行政主體。同時(shí)，對(duì)同一種行政黑名單的設(shè)定往往涉及多行政主體，如食品安全領(lǐng)域從國家各部委到縣級(jí)以上政府都有各類黑名單規(guī)范性文件的制定實(shí)踐。這也從側(cè)面反映出行政機(jī)關(guān)行政監(jiān)管方式由事前監(jiān)管向事中、事后監(jiān)管轉(zhuǎn)移后對(duì)行政黑名單這一新型行政監(jiān)管方式的依賴性傾向，若不加以規(guī)制，容易形成“一黑就靈”“以曝代管”的監(jiān)管亂象[11]。

2.制裁措施設(shè)定越位

當(dāng)前，我國行政黑名單制度有關(guān)違法行政相對(duì)人的法律責(zé)任設(shè)定主要包含限制出入境、限制高消費(fèi)、限制市場(chǎng)準(zhǔn)入、取消評(píng)獎(jiǎng)評(píng)優(yōu)等，但實(shí)踐中卻出現(xiàn)了某些行政機(jī)關(guān)越權(quán)設(shè)置黑名單制度法律責(zé)任，并未遵循上位法優(yōu)先的法律原則。此外，我國設(shè)定有關(guān)行政黑名單制度的規(guī)范性文件大多集中在部門規(guī)章、地方性法規(guī)及各類紅頭文件，效力層級(jí)較低。

（二）監(jiān)管領(lǐng)域泛化與設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)過寬

行政黑名單制度作為行政機(jī)關(guān)一種行之有效的信用規(guī)制工具和新型行政監(jiān)管方式，被廣泛應(yīng)用于各類監(jiān)管領(lǐng)域，如文化市場(chǎng)、安全生產(chǎn)、勞動(dòng)保障、航空航天、金融監(jiān)管等等，呈現(xiàn)出監(jiān)管領(lǐng)域泛化的趨勢(shì)。另外行政黑名單的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)過寬，對(duì)所規(guī)制的行為對(duì)象不加以限制，亦造成了濫用危機(jī)。如一些旅游主管部門將“不文明旅客”納入行政黑名單的范圍之內(nèi)，對(duì)列入黑名單的旅客做出限制出境旅游等制裁措施。法治實(shí)踐中似乎有時(shí)行政黑名單成為了一把行政監(jiān)管與信用規(guī)制的“萬能鑰匙”，任何行為、任何對(duì)象都可以納入其規(guī)制范圍之內(nèi)，這勢(shì)必助長監(jiān)管依賴的不良風(fēng)氣。

（三）權(quán)利保障程序缺乏規(guī)范性與統(tǒng)一性

現(xiàn)代行政程序既包含行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的過程，也包含相對(duì)人參與行政管理的過程。由于行政黑名單制度自身內(nèi)涵的豐富性及其所規(guī)制領(lǐng)域的特殊性，在不同的行政監(jiān)管領(lǐng)域?qū)诿麊沃贫冗\(yùn)行的程序規(guī)定存在差異性，但是基本的保障行政相對(duì)人合法權(quán)利的核心程序是具備一定的共性和統(tǒng)一性的?，F(xiàn)階段下，行政機(jī)關(guān)在行政黑名單制度的運(yùn)行過程中，往往強(qiáng)調(diào)其對(duì)行政權(quán)力的使用，卻忽視了被監(jiān)管的行政相對(duì)人對(duì)通過規(guī)范和統(tǒng)一的程序參與行政管理的合理訴求，進(jìn)而無法實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的良性互動(dòng)。盡管部分規(guī)范性文件對(duì)相關(guān)行政程序進(jìn)行了規(guī)定但尚未形成通例，且不同程度地遺漏了一些必要性程序條款。具體而言，如作出列入決定前對(duì)擬列入行為的事前申辯程序，作出列入行為、公布行為、懲戒行為前的事中聽證程序，及推動(dòng)失信相對(duì)人信用修復(fù)機(jī)制的事后移除程序等[12]。

（四）救濟(jì)模式缺乏客觀性與獨(dú)立性

我國在當(dāng)前的行政黑名單理論和制度實(shí)踐中尚未建立統(tǒng)一的救濟(jì)程序，形成了以行政機(jī)關(guān)內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制為主的救濟(jì)模式。當(dāng)行政相對(duì)人被列入行政黑名單中，若對(duì)該決定無爭議，往往通過等待期限屆滿自動(dòng)移出黑名單外的自動(dòng)修復(fù)機(jī)制，或者通過主動(dòng)履行行政法上確定的義務(wù)等糾正失信行為的主動(dòng)修復(fù)機(jī)制，若有爭議，則需按照程序向作出列入決定的行政機(jī)關(guān)提出異議申請(qǐng)，再由該機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，異議期間，是否停止執(zhí)行對(duì)失信相對(duì)人的制裁措施各地規(guī)定不一。相對(duì)內(nèi)部救濟(jì)更為公正客觀的司法救濟(jì)模式在各地的立法文件中并不多見，也多以對(duì)作出列入黑名單決定所依據(jù)的基礎(chǔ)行政行為的救濟(jì)為主，附帶性地對(duì)列入黑名單的行政行為進(jìn)行救濟(jì)。

四、法律規(guī)制：針對(duì)制度困境對(duì)行政黑名單制度進(jìn)行法律規(guī)制的設(shè)想

基于行政黑名單制度所附帶的對(duì)行政相對(duì)人和行政相關(guān)人的侵益屬性，在社會(huì)信用體系建設(shè)的時(shí)代背景下，我們理應(yīng)運(yùn)用法治化思維構(gòu)建系統(tǒng)完備的法律規(guī)制路徑，對(duì)行政黑名單制度法律規(guī)制路徑的探討重點(diǎn)可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

（一）設(shè)定規(guī)制：設(shè)定主體與制裁措施設(shè)定的合法化

法治化思維的運(yùn)用要求我們凡事都要考慮是否“合法”。首先，對(duì)設(shè)定主體的規(guī)制我們可先從設(shè)定依據(jù)出發(fā)，由于行政黑名單制度限制甚至剝奪了行政相對(duì)人的權(quán)利，具有侵益屬性，根據(jù)《立法法》第80⑥和第82條⑦的規(guī)定，其設(shè)定應(yīng)該依據(jù)法規(guī)以上的規(guī)范性文件，但需要注意的是，前述類型化分析中，“懲罰類行政黑名單”法律性質(zhì)屬于“其他行政處罰”，應(yīng)由法律、行政法規(guī)進(jìn)行設(shè)定。當(dāng)然為了保證制度運(yùn)行的效果，可由行政規(guī)章對(duì)該制度進(jìn)一步細(xì)化，但必須遵循上位法優(yōu)先的原則。最后，為了兼顧行政黑名單在不同行政監(jiān)管領(lǐng)域及所在地區(qū)立法價(jià)值追求及采取制裁措施種類的多樣性，對(duì)于設(shè)定主體我們可采取差異化標(biāo)準(zhǔn)確定：如對(duì)于不涉及減損相對(duì)人權(quán)利或者增加其義務(wù)的行政管理事項(xiàng)，可經(jīng)由法律法規(guī)授權(quán)省級(jí)人民政府或其他部門通過制定規(guī)章等規(guī)范性文件細(xì)化；再如制裁措施涉及行政許可、行政處罰或行政強(qiáng)制的，應(yīng)分別遵循這三部法律的設(shè)定主體規(guī)則。

（二）范圍規(guī)制：對(duì)規(guī)制領(lǐng)域和設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格控制

1.規(guī)制領(lǐng)域的嚴(yán)格控制

站在以權(quán)利為本位的“控權(quán)論”這一行政法學(xué)流派，從保護(hù)公民權(quán)益的角度出發(fā)，規(guī)制領(lǐng)域的確定要進(jìn)行最優(yōu)化判斷，例如要考慮到該領(lǐng)域是否與社會(huì)公共利益密切聯(lián)系，如果對(duì)該領(lǐng)域不及時(shí)進(jìn)行規(guī)制，是否會(huì)危及行政相關(guān)人切身利益？還要考慮到行政相關(guān)人對(duì)于該領(lǐng)域信用信息的獲取是否便捷，當(dāng)今時(shí)代是一個(gè)信息大爆炸的時(shí)代，公眾對(duì)于信息的獲取呈現(xiàn)出高效性與便利性的趨勢(shì)，行政機(jī)關(guān)在利用黑名單進(jìn)行信用規(guī)制，公開不良信息時(shí)要進(jìn)行科學(xué)選取，例如公眾獲取成本較大、專業(yè)化程度較高的稅務(wù)金融領(lǐng)域等。

2.設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格控制

有學(xué)者將行政相對(duì)人行為按照對(duì)社會(huì)的危害程度分為“不文明行為——違法行為——犯罪行為”，對(duì)于不文明行為我們用道德規(guī)范加以約束足矣，行政黑名單制度所規(guī)制的主要是行政相對(duì)人的違法和犯罪行為，且現(xiàn)有制裁無法達(dá)到制裁目的。盡管在實(shí)踐過程中，行政黑名單制度包含著豐富的理論與實(shí)踐內(nèi)容，種類繁多且涉及領(lǐng)域廣泛，但并非意味著無法規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。我們可以從“量”和“質(zhì)”兩個(gè)方面進(jìn)行界定，以“行政相對(duì)人違法行為的嚴(yán)重性程度”作為設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，通過對(duì)“嚴(yán)重違法行為”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化進(jìn)而達(dá)到對(duì)行政黑名單制度設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格控制。

在“量”的方面界定，對(duì)于累犯率較高的行政相對(duì)人，再犯可能性大，社會(huì)信用評(píng)價(jià)不高，對(duì)社會(huì)的侵益屬性強(qiáng)，不對(duì)其制裁會(huì)導(dǎo)致社會(huì)危害的持續(xù)擴(kuò)大，那么就應(yīng)當(dāng)納入黑名單的規(guī)制范圍內(nèi)。通過增加他的違法成本，貫徹“過罰相當(dāng)”的原則要求，體現(xiàn)出不同于一般被規(guī)制行政相對(duì)人的監(jiān)管要求，一定程度上彰顯出降低“違法復(fù)發(fā)率”的行政監(jiān)管價(jià)值追求，也體現(xiàn)出當(dāng)前行政監(jiān)管體系的預(yù)防性特征⑧。行政立法實(shí)踐中，也有部分立法文件體現(xiàn)這一特征，如《江蘇省重點(diǎn)駕駛?cè)恕昂诿麊巍惫芾磙k法（試行）》第3條⑨的相關(guān)規(guī)定。

在“質(zhì)”的方面界定，對(duì)于行政相對(duì)人所實(shí)施的單次特別嚴(yán)重違法行為，類似嚴(yán)重?cái)_亂行政法治秩序、降低行政公信力、不利于“行政守法”價(jià)值導(dǎo)向樹立等行為，行政機(jī)關(guān)可以不考慮此類行政相對(duì)人的違法次數(shù)，直接對(duì)其采取列入行政黑名單的制裁性措施，以堅(jiān)守行政法治底線、提高行政機(jī)關(guān)公信力。

（三）程序規(guī)制：建立開放民主的權(quán)利保障程序

行政程序的獨(dú)立意義在于它承載著民主、公正、理性、效率的公法價(jià)值。現(xiàn)代行政程序的運(yùn)行不僅需要行政機(jī)關(guān)合法行使行政權(quán)力，還包含行政相對(duì)人對(duì)行政管理活動(dòng)的參與。行政黑名單制度的程序規(guī)制便在這一前提下進(jìn)行完善。

1.事前申辯程序

行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政管理活動(dòng)享有一定的知情權(quán)，設(shè)置事前申辯程序是信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的體現(xiàn)。由于列入行政黑名單這一行為是對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的限制甚至剝奪，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部在結(jié)束是否列入黑名單的醞釀?dòng)懻摵?，在正式做出列入決定前的“擬列入行為”階段，應(yīng)當(dāng)事先告知行政相對(duì)人，給予其充分的陳述和申辯權(quán)利，使其有機(jī)會(huì)在了解非涉密的主要依據(jù)的前提下積極行使自己的權(quán)利，主動(dòng)進(jìn)行自我救濟(jì)。伴隨著法治化進(jìn)程的推進(jìn)，部分立法文件中也出現(xiàn)了相關(guān)程序性規(guī)定⑩。此外，行政機(jī)關(guān)囿于自身的局限性難免作出一些不當(dāng)?shù)男姓Q定，為了保障公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)及其所實(shí)施的管理活動(dòng)產(chǎn)生的信賴?yán)?，亦?yīng)當(dāng)完善事前申辯程序。同理，一旦作出列入決定，進(jìn)入“列入行為”“公布行為”或“懲戒行為”這一階段，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將對(duì)應(yīng)的行政決定送達(dá)相對(duì)人，并告知其享有的救濟(jì)權(quán)利、救濟(jì)途經(jīng)等信息。

2.事中聽證程序

懲罰類行政黑名單的法律性質(zhì)屬于行政處罰，且對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的侵益性更大，以我國《行政處罰法》對(duì)聽證程序的規(guī)定來看，行政處罰適用聽證的范圍限于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款這三種限于“資格罰”“財(cái)產(chǎn)罰”的情形，而“人身罰”“聲譽(yù)罰”未納入其中。然而，現(xiàn)階段無論是理論還是法治實(shí)踐都認(rèn)可了聽證程序的適用范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大的觀點(diǎn)，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例6號(hào)[11]便是例證之一。因此，在作出對(duì)當(dāng)事人權(quán)利損害較重的制裁決定之前，應(yīng)當(dāng)事先告知當(dāng)事人有申請(qǐng)聽證的權(quán)利，并告知該權(quán)利的除斥期間，另外當(dāng)前涉及行政處罰的聽證程序啟動(dòng)僅能通過當(dāng)事人的申請(qǐng)，且并未規(guī)定案卷排他原則，本文建議對(duì)于涉及重大公共利益的行政黑名單制裁措施，可以由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)，同時(shí)規(guī)定聽證筆錄的排他效力。

3.事后修復(fù)程序

國辦發(fā)[2019]35號(hào)文件中，明確提出要“探索建立信用修復(fù)機(jī)制”，信用修復(fù)機(jī)制的建立不僅可以保障行政相對(duì)人的合法權(quán)利，也有利于探索行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的良性互動(dòng)模式，即行政過程論研究范式下的“移除行為”。在世界銀行為懲治供應(yīng)商欺詐和腐敗行為設(shè)置的“取消資格”制度中，也規(guī)定了信用修復(fù)制度，明確對(duì)被懲治當(dāng)事人的懲戒期限，期限屆滿自動(dòng)移除，或者供應(yīng)商主動(dòng)糾正自身違法行為向有關(guān)部門提交申請(qǐng)通過后移除。結(jié)合我國的行政法治實(shí)踐，對(duì)行政黑名單制度完善事后修復(fù)程序，需要注意貫徹“期限法定原則”[12]，不得實(shí)行“終身制”黑名單，各類行政黑名單的懲戒期限都應(yīng)由法律、法規(guī)嚴(yán)格規(guī)定，在法定期限到期后注意及時(shí)恢復(fù)至原始狀態(tài)；繼續(xù)完善現(xiàn)有的信用修復(fù)機(jī)制，明確行政機(jī)關(guān)在信用修復(fù)中的法定職權(quán)，定期核查黑名單的移除情況并及時(shí)進(jìn)行公示，以免造成行政相對(duì)人信用的持續(xù)減損。此外，在做出移除黑名單的決定之前，可以設(shè)置對(duì)失信相對(duì)人的考察期，對(duì)涉及重大公共利益的黑名單的移除程序，還可引入聽證制度予以保障[13]。

（四）救濟(jì)規(guī)制：構(gòu)建行之有效的救濟(jì)機(jī)制

正如孟德斯鳩在《論法的精神》中所論證的那樣，“權(quán)力有天生被濫用的危險(xiǎn)”，這也從側(cè)面彰顯了在行政黑名單制度中構(gòu)建行之有效的救濟(jì)機(jī)制的必要性。我國現(xiàn)有的救濟(jì)機(jī)制主要包含內(nèi)部救濟(jì)和司法救濟(jì)兩種類型。

1.內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制

在我國現(xiàn)階段，對(duì)行政黑名單制度的內(nèi)部救濟(jì)在多數(shù)地區(qū)的立法文件中多表現(xiàn)為異議復(fù)核程序，即行政相對(duì)人如果對(duì)行政黑名單有爭議，可向作出列入決定的原行政機(jī)關(guān)提出異議申請(qǐng)，由原機(jī)關(guān)進(jìn)行審查復(fù)核。這實(shí)質(zhì)上是一種行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部自查行為，對(duì)相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)效果甚是有限。對(duì)此，我們可以參照行政復(fù)議程序，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)原機(jī)關(guān)做出的行政行為進(jìn)行審查，提升異議復(fù)核程序的公信力。此外，在異議審查期間，應(yīng)停止對(duì)行政相對(duì)人制裁措施的執(zhí)行，為避免失信相對(duì)人借此拖延義務(wù)履行期，我們可以在對(duì)黑名單進(jìn)行公布時(shí)做出例如“異議審查期”的特殊標(biāo)記，以期盡量降低不當(dāng)黑名單列入決定對(duì)行政相對(duì)人帶來的不可逆損失。

2.司法救濟(jì)機(jī)制

考察域外行政黑名單制度，多數(shù)地區(qū)建立了司法審查進(jìn)行兜底性救濟(jì)的法治實(shí)踐，如美國在“出口管制”清單的救濟(jì)機(jī)制中引入了司法救濟(jì)機(jī)制，司法機(jī)關(guān)可對(duì)行政機(jī)關(guān)作出列入“出口管制”清單的行為進(jìn)行審查，但審查標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，緊緊圍繞是否該行為具有任意性、是否無法律依據(jù)、是否濫用自由裁量權(quán)等情形，否則一般都會(huì)作出維持決定[14]。我國在部分地區(qū)的立法文件中也有一定體現(xiàn)，如魯質(zhì)監(jiān)稽發(fā)[2018]1號(hào)文件[13]，但更多的是涉及對(duì)先前基礎(chǔ)行政行為的救濟(jì)，對(duì)被列入行政黑名單這一行為并沒有獨(dú)立的司法救濟(jì)。本文認(rèn)為，盡管行政黑名單確認(rèn)行為是基于先前行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰行為、行政強(qiáng)制行為等基礎(chǔ)行政行為作出的，但由于兩者行為性質(zhì)的不同，對(duì)于行政黑名單的確認(rèn)行為應(yīng)該賦予其獨(dú)立的救濟(jì)權(quán)，并且基于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益及提升司法救濟(jì)效率的考量，法院在審查該行為的合法性基礎(chǔ)上可以對(duì)涉及的相關(guān)基礎(chǔ)行政行為進(jìn)行附帶性審查，而不應(yīng)該僅僅限于對(duì)基礎(chǔ)行政行為的司法救濟(jì)。主要原因有以下幾個(gè)方面：

首先，基礎(chǔ)行政行為的作出是對(duì)行政相對(duì)人以往違法行為的懲戒性制裁或者強(qiáng)制執(zhí)行等，而列入行政黑名單這一行為是對(duì)這些違法行為進(jìn)行總體的社會(huì)信用評(píng)價(jià)后貼上行政信用標(biāo)簽，是具有一定的獨(dú)立性的。其次，列入行政黑名單這一行為與基礎(chǔ)行政行為并非一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，有的黑名單行為是基于多重因素綜合疊加之下才產(chǎn)生，譬如閩農(nóng)綜[2018]5號(hào)文件[14]中規(guī)定，如果農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營不符合產(chǎn)品安全質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，1年內(nèi)相關(guān)行政主管部門給予2次以上行政處罰的，將會(huì)被列入行政黑名單，還有的黑名單并不存在先前的基礎(chǔ)行為，如《大同市電梯安全條例》第37條[15]規(guī)定，行政相對(duì)人如果未按期整改，將被記入企業(yè)信用檔案并列入黑名單進(jìn)行公示。由此，如果僅僅對(duì)基礎(chǔ)行政行為進(jìn)行救濟(jì)，將會(huì)使得這部分黑名單行為無法得到司法救濟(jì)。最后，列入黑名單行為與基礎(chǔ)行政行為在行政主體、法律依據(jù)、程序保障等方面是存在一定差異性的，因此法院在進(jìn)行審查時(shí)的重點(diǎn)也會(huì)存在相應(yīng)的差異性?；谝陨先c(diǎn)，列入行政黑名單行為在進(jìn)行司法救濟(jì)時(shí)，應(yīng)該獨(dú)立于先前的基礎(chǔ)行政行為，獲得獨(dú)立的司法救濟(jì)權(quán)。

此外，如懲罰類黑名單在法律性質(zhì)上屬于處罰類具體行政行為，根據(jù)我國《行政處罰法》的規(guī)定理應(yīng)納入行政訴訟法的受案范圍。需要注意的是，一般基于行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中對(duì)行政裁量權(quán)的客觀需要，司法機(jī)關(guān)原則上不涉及對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的合理性審查，但是在行政處罰領(lǐng)域存在一種例外，即《行政訴訟法》第77條第1款的規(guī)定，如果法院認(rèn)為行政黑名單制度規(guī)定的行政處罰措施顯失公正，是可以變更判決的。此外，我國的立法文件中也提及了對(duì)行政相對(duì)人隱私權(quán)的保護(hù)，我們也可應(yīng)用到此部分救濟(jì)機(jī)制的構(gòu)建中來，如《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》，行政相對(duì)人認(rèn)為黑名單公布行為侵犯其隱私權(quán)的也可向人民法院提起訴訟。

五、結(jié)語

在社會(huì)信用體系建設(shè)的大背景下，“放管服”改革在不斷地深入推進(jìn)。政府職能的轉(zhuǎn)變使得監(jiān)管重心由事前監(jiān)管向事中、事后監(jiān)管轉(zhuǎn)移，但行政黑名單制度的泛化與濫用危機(jī)是我們不可忽視的法治實(shí)踐難題。本文將類型化研究和行政過程論研究相結(jié)合，結(jié)合立法實(shí)踐剖析行政黑名單制度的理論和實(shí)踐困境，并在制度設(shè)定、規(guī)制范圍、程序設(shè)置、救濟(jì)完善四個(gè)維度探討該制度的法律規(guī)制路徑，希冀對(duì)行政黑名單制度的發(fā)展建設(shè)有所助益。但本文僅是對(duì)行政黑名單制度法律規(guī)制的初步探討，如何使其與當(dāng)前的行政執(zhí)法手段實(shí)現(xiàn)結(jié)合，如何使行政黑名單制度在法治實(shí)踐中發(fā)揮創(chuàng)新行政監(jiān)管機(jī)制和激發(fā)市場(chǎng)活力的雙重效能仍有待深入探討。

注 釋：

①江西省加大打擊拖欠工資失信企業(yè)力度，12家企業(yè)被列入黑名單；西藏自治區(qū)利用黑名單制度開展聯(lián)合懲戒；海南稅收黑名單推行以來，累計(jì)對(duì)外公布140余戶稅收黑名單企業(yè)的涉稅違法信息。

②截至定稿時(shí)，《內(nèi)蒙古自治區(qū)公共信用信息管理?xiàng)l例》于2021年6月1日實(shí)施，《廣東省社會(huì)信用條例》于2021年6月1日實(shí)施。

③《行政處罰法》第9條規(guī)定：“行政處罰的種類：（一）警告、通報(bào)批評(píng)；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物……（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。”

④具體行政行為的四大構(gòu)成要件：行政權(quán)能存在、行政權(quán)實(shí)際運(yùn)行、法律效果存在、表示行為。

⑤行政過程論研究范式發(fā)端于“二戰(zhàn)”后日本，是兩大法系碰撞融合的產(chǎn)物。作為研究范式的行政過程論旨在破解新型行政活動(dòng)在傳統(tǒng)行政行為形式理論分析框架下的合法性控制不足難題，主張對(duì)行政活動(dòng)作整體與動(dòng)態(tài)的考察。

⑥《立法法》第80條規(guī)定：“……沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)?！?/p>

⑦《立法法》第82條規(guī)定：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！?/p>

⑧參見徐曉明：《行政許可后續(xù)監(jiān)管體系中的違法行為記分制度研究——兼論行政累犯制度之構(gòu)建》，《浙江社會(huì)學(xué)刊》2014年第4期。

⑨本省駕駛?cè)擞邢铝星樾沃坏?，?yīng)當(dāng)列入“黑名單”管理：“……（三）駕駛公路客運(yùn)車輛一次超員50%以上或者一年內(nèi)3次以上超員20%以上未達(dá)到50%的；（四）一年內(nèi)兩次以上超速50%以上的；（五）一年內(nèi)交通違法行為累計(jì)達(dá)到10次以上的……”

⑩《拖欠農(nóng)民工工資“黑名單”管理暫行辦法》（人社部規(guī)[2017]16號(hào)）第6條規(guī)定：“……將用人單位列入拖欠工資黑名單的，應(yīng)當(dāng)提前書面告知，聽取其陳述和申辯意見。核準(zhǔn)無誤的，應(yīng)當(dāng)作出列入決定?！?/p>

[11]為了保證行政相對(duì)人充分行使陳述權(quán)和申辯權(quán)，保障行政處罰決定的合法性和合理性，對(duì)沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政處罰法第四十二條的規(guī)定適用聽證程序。參見最高人民法院指導(dǎo)性案例6號(hào)“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”。

[12]《拖欠農(nóng)民工工資“黑名單”管理暫行辦法》（人社部規(guī)[2017]16號(hào)）第9條規(guī)定：“拖欠工資‘黑名單’實(shí)行動(dòng)態(tài)管理。用人單位首次被列入拖欠工資‘黑名單’的期限為1年，自作出列入決定之日起計(jì)算……已移出拖欠工資“黑名單”的用人單位再次列入拖欠工資‘黑名單’，期限為2年?！?/p>

[13]《山東省質(zhì)監(jiān)局“黑名單”制度管理辦法（試行）》（魯質(zhì)監(jiān)稽發(fā)[2018]1號(hào)）第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人提起行政復(fù)議或行政訴訟，原處理決定被改變或撤銷的，省局應(yīng)當(dāng)在收到或知道行政復(fù)議決定書、行政訴訟裁判書之日起5個(gè)工作日內(nèi)，對(duì)“黑名單”公布的情況進(jìn)行變更或撤銷，并作出說明?！?/p>

[14]參見《福建省農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全黑名單制度》（閩農(nóng)綜[2018]5號(hào)）第4條第3項(xiàng)規(guī)定。

[15]《大同市電梯安全條例》第37條規(guī)定：“對(duì)未能按期整改或者整改后仍然不合格的，通報(bào)發(fā)證部門，記入換證評(píng)審檔案和企業(yè)信用檔案，并列入黑名單向社會(huì)公示。”