覃楚翔

一、問(wèn)題的提出

角色名稱是作品眾多元素中的一種，發(fā)揮著吸引消費(fèi)者、豐富作品內(nèi)涵等重要功能。①孔祥?。骸蹲髌访Q與角色名稱商品化權(quán)益的反思與重構(gòu)——關(guān)于保護(hù)正當(dāng)性和保護(hù)路徑的實(shí)證分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第3 期，第57 頁(yè)。其作為一種具有較高價(jià)值的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益，卻并未被我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范所直接保護(hù)，這使得“金庸訴江南案”、“阿童木案”等有關(guān)案件頻發(fā)，帶來(lái)諸如作品中角色名稱滿足哪些條件才能受法律保護(hù)，以及應(yīng)當(dāng)選擇何種法律保護(hù)路徑對(duì)其進(jìn)行保護(hù)等問(wèn)題。對(duì)此有學(xué)者提出，僅使用原作角色名稱進(jìn)行創(chuàng)作，難以被認(rèn)定為侵犯原作者著作權(quán)，而當(dāng)還使用了具有獨(dú)創(chuàng)性的情節(jié)表達(dá)時(shí)，才可能構(gòu)成侵權(quán)。②唐伶俐、史靖靖：《論文學(xué)作品名稱、情節(jié)及人物角色的可版權(quán)性——由天下霸唱事件引發(fā)的思考》，載《出版廣角》2018年第6期，第39 頁(yè)。也有學(xué)者指出，如果后續(xù)作品故意丑化了原作品中的人物形象，損害原作者聲譽(yù)時(shí)，則會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。③袁秀挺：《同人作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題迷思——由金庸訴江南案引出》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年Z1 期，第55 頁(yè)。此外，雖然我國(guó)《民法典》第123 條并未將“商品化權(quán)”納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體之中，其他法律也暫未明確提及，但其確為創(chuàng)造出的一種思想成果，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)相契合。④熊建軍：《論馬克思主義知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀》，載《海峽法學(xué)》2020年第3 期，第55 頁(yè)。

值得一提的是，我國(guó)最高院頒布的相關(guān)司法解釋，也將“作品中角色名稱”明確列為受保護(hù)的“在先權(quán)益”，一般認(rèn)為這便是間接承認(rèn)了商品化權(quán)益。①《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第22 條第2 款，“對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過(guò)權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持”。因此，作品中角色名稱的商品化權(quán)益，獲得法律保護(hù)同樣具有一定的可能性，商品化權(quán)保護(hù)路徑的探索也具有一定的必要性。有鑒于此，有必要對(duì)不同領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)困境進(jìn)行類型化分析，并在此基礎(chǔ)上厘清不同保護(hù)路徑的保護(hù)條件，比較不同保護(hù)路徑的利弊優(yōu)劣，進(jìn)而為相關(guān)權(quán)益主體提出路徑選擇的建議。

二、作品中角色名稱法律保護(hù)的現(xiàn)實(shí)困境

著作權(quán)法是對(duì)作品及其元素予以最直接保護(hù)的法律。作品中角色名稱雖為作品元素，但卻并未被我國(guó)《著作權(quán)法》明文規(guī)定，故無(wú)法對(duì)其進(jìn)行直接的保護(hù)。新修訂的《著作權(quán)法》第3 條，“開放”了作品類型，在一定程度上擴(kuò)大了所保護(hù)“作品”的外延，使得凡滿足作品構(gòu)成要件的智力成果便可被認(rèn)定為“作品”，從而受到保護(hù)。盡管如此修訂給作品中角色名稱增添了獲得著作權(quán)保護(hù)的可能性，但在實(shí)際適用時(shí)卻仍困難重重。而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以實(shí)際使用為保護(hù)基礎(chǔ)，適用性較強(qiáng)，其用以保護(hù)作品權(quán)益具有雙面性，業(yè)界對(duì)其適用仍存在一定的爭(zhēng)議。至于商品化權(quán)的保護(hù)，雖然具有一定的理論支撐和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但其總體的保護(hù)條件較為苛刻，直接援引國(guó)際上“商品化權(quán)”概念進(jìn)行保護(hù)已幾無(wú)可能，適用該保護(hù)路徑可謂困難重重。

（一）難以被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的“作品”

在“金庸訴江南案”中，江南雖然在其作品《此間的少年》中使用了金庸武俠作品中的角色名稱等一些基本作品元素，但該作品是在虛構(gòu)的北宋年間汴京大學(xué)的時(shí)空背景下發(fā)生的校園故事，屬青春文學(xué)作品，與金庸的武俠作品在具體表達(dá)上和表達(dá)意義上均有所不同，所以兩者的作品很難會(huì)給讀者帶來(lái)相同或相似的欣賞體驗(yàn)，并不存在實(shí)質(zhì)性相似性，從而法院認(rèn)為江南并未侵犯金庸作品著作權(quán)。

從理論上看，江南使用的角色名稱等元素本身不構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的具體表達(dá)，便難以被認(rèn)定為受著作權(quán)法保護(hù)的“作品”。在文學(xué)創(chuàng)作的領(lǐng)域中，作品的主要內(nèi)容是由情節(jié)、角色和環(huán)境等三大類元素所組成。其中角色是核心，情節(jié)和環(huán)境等都隨著角色的出現(xiàn)而發(fā)展。情節(jié)則是框架，角色的名稱、性格特征等都是通過(guò)故事情節(jié)的發(fā)展而展現(xiàn)的。而環(huán)境就是背景，可按時(shí)間和空間來(lái)劃分，也可按自然與社會(huì)來(lái)分類。當(dāng)角色帶著特定的角色名稱等，內(nèi)藏著特定的關(guān)系和性格特征，在某時(shí)空背景下展開故事情節(jié)時(shí)，三大類元素兼具，其作為一個(gè)整體才成為一種具體的表達(dá)。換言之，單獨(dú)的角色名稱或某一類元素的單純疊加，都難以成為具體的思想表達(dá)方式。而“獨(dú)創(chuàng)性”則是要求存在差異，美國(guó)將其界定為有單獨(dú)來(lái)源且包含了一定數(shù)量的智力勞動(dòng)和一定程度的創(chuàng)造性。對(duì)于使用他人作品角色名稱等演繹類作品，要求獨(dú)創(chuàng)性的程度較高，需要與使用的作品有較大的差別或有明顯的改變，才能滿足其要求。②Sheldon W.Halpern, Craig Allen Nard, Kenneth L.Port 著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻(xiàn)譯，商務(wù)印書館2013年版，第58～60 頁(yè)。故作品中角色名稱難以被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的“作品”，難以獲得我國(guó)《著作權(quán)法》的保護(hù)。

（二）運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行保護(hù)存在爭(zhēng)議

從本質(zhì)上看，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與商標(biāo)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法同源自侵權(quán)行為之法，均可用以調(diào)整知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)關(guān)系。③鄭友德、萬(wàn)志前：《論商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商標(biāo)權(quán)益的平行保護(hù)》，載《法商研究》2009年第6 期，第96 頁(yè)。正如在“金庸訴江南案”中，當(dāng)著作權(quán)法無(wú)法保護(hù)作品中角色名稱時(shí)，法院通過(guò)認(rèn)定江南擅自使用金庸作品中的各類元素，損害了金庸的商業(yè)利益，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)其進(jìn)行了保護(hù)。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》從保護(hù)商譽(yù)等法益出發(fā)，能夠發(fā)揮調(diào)解公私權(quán)益的法律功能，可以較為妥善地解決作品名稱、角色名稱等相關(guān)問(wèn)題。事實(shí)上，我國(guó)有關(guān)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)范深受德國(guó)法的影響，德國(guó)法將作品名稱、角色名稱等作品元素與商標(biāo)等一齊納入商標(biāo)法的保護(hù)范疇，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法則為其提供一種補(bǔ)充型的保護(hù)。①彭學(xué)龍：《作品名稱的多重功能與多元保護(hù)——兼評(píng)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第6 條第3 項(xiàng)》，載《法學(xué)研究》2018年第5 期，第134～135 頁(yè)。由于我國(guó)《著作權(quán)法》及相關(guān)規(guī)范并未對(duì)作品中角色名稱提供明確的保護(hù)，如此一來(lái)更加凸顯了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的必要性。此外，正如上述所言，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)以實(shí)際使用為基礎(chǔ)，旨在維護(hù)正常的市場(chǎng)秩序，相較于著作權(quán)法，其保護(hù)的門檻較低，覆蓋面較廣，能給作品中角色名稱等元素提供切實(shí)有效的保護(hù)?？梢姡\(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行保護(hù)，有著難以替代的必要和較為顯著的積極影響。

然而，運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)保護(hù)作品中角色名稱，同時(shí)也存在著一定的消極影響。有學(xué)者認(rèn)為除了反混淆誤認(rèn)的保護(hù)外，其余情形不應(yīng)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)保護(hù)作品中角色名稱。②蔣利瑋：《論商品化權(quán)的非正當(dāng)性》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第3 期，第34～36 頁(yè)。這是因作品中角色名稱等元素被使用時(shí)，使用者是為了吸引消費(fèi)者的注意，引發(fā)消費(fèi)者的聯(lián)想并激發(fā)消費(fèi)者對(duì)作品的喜愛，從而促成其消費(fèi)有關(guān)商品或服務(wù)。雖然作品中角色名稱看似重要，但其帶來(lái)的利益或優(yōu)勢(shì)并不能因此必然獲得法律的保護(hù)。尤其當(dāng)其他相關(guān)法律規(guī)范均無(wú)法為其提供保護(hù)時(shí)，并不合適直接用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。若貿(mào)然適用，可能會(huì)造成權(quán)益范圍的過(guò)度擴(kuò)張，甚至引發(fā)各規(guī)范之間的沖突。不難看出，運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)作品中角色名稱進(jìn)行保護(hù)，存在著一定的消極影響和風(fēng)險(xiǎn)，總體上仍然有著適用爭(zhēng)議。

（三）商品化權(quán)路徑已無(wú)法成為獨(dú)立的路徑

商品化權(quán)源于傳統(tǒng)人格權(quán)，誕生于上世紀(jì)中葉的美國(guó)。在上世紀(jì)末，WIPO 便正式提出了“角色商品化權(quán)”的概念，明確對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。這是因?yàn)榻巧蜗笾械哪承┨卣骶哂小岸伍_發(fā)利用”的價(jià)值，能夠影響消費(fèi)者的行為，從而給經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)一定的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。該類無(wú)體財(cái)產(chǎn)權(quán)，雖與傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有著緊密聯(lián)系，但卻是獨(dú)立的存在。③吳漢東著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年版，第119～120 頁(yè)。盡管我國(guó)法律尚未規(guī)定，但有學(xué)者認(rèn)為保護(hù)作者的商品化權(quán)益，既是必要，也是必須。④朱檳：《關(guān)于角色的商品化權(quán)問(wèn)題》，載《中外法學(xué)》1998年第1 期，第128 頁(yè)。還有學(xué)者通過(guò)擴(kuò)大解釋我國(guó)《商標(biāo)法》第32 條的“在先權(quán)利”，來(lái)為商品化權(quán)的保護(hù)尋求法律依據(jù)。⑤袁峰、施云雯：《從“邦德007BOND”案談虛擬角色名稱的商標(biāo)保護(hù)》，載《中華商標(biāo)》2013年第10 期，第45 頁(yè)。此外，我國(guó)《民法典》第126 條所規(guī)定的“其他民事權(quán)利和利益”，也為商品化權(quán)獲得法律保護(hù)增添了一定的可能性。

但在我國(guó)早期的司法實(shí)踐中，卻存在不少對(duì)商品化權(quán)進(jìn)行保護(hù)的否定意見。例如，在“梵凈山”一案中，北京第一中院明確指出商品化權(quán)因內(nèi)涵不明且非我國(guó)法定權(quán)利，不能被認(rèn)定為是《商標(biāo)法》所保護(hù)的“在先權(quán)利”。⑥北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中知行初字第432 號(hào)行政判決書。在“邦德007”案和“添·甲蟲”案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)也都否定了商品化權(quán)成為受《商標(biāo)法》保護(hù)的“在先權(quán)利”的可能。也正是在“邦德007”案和“添·甲蟲”案中，北京高院卻對(duì)商品化權(quán)的保護(hù)持開放態(tài)度，其通過(guò)提出“商品化權(quán)益”概念，來(lái)保護(hù)這些作品中的角色名稱。⑦北京市高級(jí)人民法院（2011）高行終字第374 號(hào)行政判決書和（2015）高行（知）終字752 號(hào)行政判決書。而后，盡管最高院司法解釋和北京高院審理指南等規(guī)范，仍將作品中角色名稱視作在先權(quán)利，并對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，但實(shí)際上均設(shè)置了較高的保護(hù)門檻，且直接否定了“商品化權(quán)”的稱謂，商品化權(quán)益的保護(hù)需要借助其他路徑才可能獲得法律保護(hù)。這無(wú)疑大幅降低了商品化權(quán)益獲得法律保護(hù)的可能性，有限制保護(hù)之意。⑧最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第22 條第2 款，北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第16.18～16.20 條。總體而言，商品化權(quán)路徑已“名存實(shí)亡”，無(wú)法成為一獨(dú)立的保護(hù)路徑。

三、作品中角色名稱法律保護(hù)的路徑選擇

由于作品中角色名稱尋求法律保護(hù)，存在著難以被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的“作品”，運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行保護(hù)尚有爭(zhēng)議等現(xiàn)實(shí)困境，需要針對(duì)性地探索分析路徑的保護(hù)條件，為后續(xù)路徑間的利弊比較，以及為權(quán)益主體提供適當(dāng)?shù)倪x擇建議打好基礎(chǔ)。而商品化權(quán)路徑已無(wú)法成為一條獨(dú)立的保護(hù)路徑，故暫不對(duì)其進(jìn)行討論。

（一）著作權(quán)法的保護(hù)路徑

在“金庸訴江南案”中，因金庸作品中的角色名稱大多符合中國(guó)傳統(tǒng)姓名特點(diǎn)且生僻字較少，所以盡管這些角色名稱的知名度很高，但自身獨(dú)創(chuàng)性仍然不足?？v使江南直接使用了金庸作品中的角色名稱等元素，然而由于情節(jié)和背景均不相同，便可認(rèn)為具有較大差別，使得“獨(dú)創(chuàng)性”的認(rèn)定具有爭(zhēng)議。此外，江南使用的角色名稱也并不構(gòu)成具體表達(dá)，故無(wú)法將這些作品中的角色名稱視為受著作權(quán)保護(hù)的“作品”。盡管如此，卻并不意味著作品中角色名稱無(wú)法滿足著作權(quán)法保護(hù)路徑的條件。例如，1994年迪士尼公司因北京出版社和新華書店在未經(jīng)其授權(quán)的情況下，復(fù)制和發(fā)行的多本圖書作品中有“米老鼠”、“灰姑娘”等卡通角色形象和角色名稱，認(rèn)為該行為侵犯其著作權(quán)。究其原因，是因?yàn)榈鲜磕峁緸槠渥髌分薪巧Q預(yù)設(shè)了較為全面的著作權(quán)保護(hù)屏障。具言之，迪士尼公司在創(chuàng)作作品角色時(shí)，通常會(huì)為其虛構(gòu)一個(gè)獨(dú)創(chuàng)性明顯的角色名稱，并為其附帶創(chuàng)作一個(gè)較完整的背景和情節(jié)，然后將角色名稱、角色形象和特定背景、情節(jié)充分結(jié)合，成為一個(gè)元素齊全的整體，成為受著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。事實(shí)上，在美國(guó)有關(guān)規(guī)定中，通常是將作品角色分成動(dòng)畫角色和文學(xué)角色。前者角色名稱及形象均為虛構(gòu)，常常附加一些背景或情節(jié)加以展示，往往獨(dú)創(chuàng)性明顯，且一般會(huì)被認(rèn)為是具體表達(dá)。①李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第165～167 頁(yè)。而在文學(xué)作品中描述的人物角色，則只有在得到十分充分的描述，以至于其本身就存在故事情節(jié)時(shí)，才有可能通過(guò)構(gòu)成“作品”得到著作權(quán)法的保護(hù)。②梅術(shù)文著：《著作權(quán)法：原理、規(guī)范和實(shí)例》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第84 頁(yè)。不難看出，若想通過(guò)構(gòu)成“作品”來(lái)對(duì)角色名稱進(jìn)行保護(hù)，便需要角色名稱具有獨(dú)創(chuàng)性且能構(gòu)成具體的表達(dá)，獲得保護(hù)的可能性較小。

Jack Thorne 創(chuàng)作的《哈利·波特與被詛咒的孩子》，不僅使用了原作《哈利·波特》中的角色名稱，而且還沿用了原作品的情節(jié)以及背景，是一種在原作品建立的世界觀基礎(chǔ)上撰寫前傳或后傳的作品，往往會(huì)涉嫌侵犯原著作權(quán)人的改編權(quán)或保護(hù)作品完整權(quán)。因此，無(wú)論是改變用途、形式或是體裁、種類，權(quán)益主體便可通過(guò)改編權(quán)路徑尋求保護(hù)；而保護(hù)作品完整權(quán)，作為一項(xiàng)精神權(quán)利，屬于作者人格權(quán)的范疇。③戴哲：《著作人身權(quán)之性質(zhì)與爭(zhēng)議的厘清》，載《海峽法學(xué)》2015年第2 期，第103 頁(yè)。該權(quán)利是通過(guò)控制歪曲、篡改原作的行為保護(hù)原作品著作權(quán)人的名譽(yù)、聲望以及作品的完整性。通過(guò)對(duì)比《伯爾尼公約》和我國(guó)相關(guān)規(guī)定可知，雖然我國(guó)借鑒了《伯爾尼公約》中關(guān)于保護(hù)作品完整權(quán)的定義，但卻并未以“有損作者聲譽(yù)”為限制性要件。因此，在我國(guó)通過(guò)保護(hù)作品完整權(quán)路徑進(jìn)行保護(hù)的門檻較低，具有較高的可行性。若遭遇上述非法損害其完整性和著作權(quán)人名譽(yù)、聲望的行為時(shí)，權(quán)益主體便可通過(guò)保護(hù)作品完整權(quán)的路徑獲得保護(hù)。

綜上所述，在著作權(quán)法保護(hù)路徑方面，當(dāng)作品中角色名稱本身為虛構(gòu)，與現(xiàn)實(shí)姓名或其他作品中角色名稱差異較大，顯著性明顯，并附帶一定的情節(jié)或背景，構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的具體表達(dá)，能夠被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的“作品”，便可直接獲得著作權(quán)法的一般保護(hù)；而當(dāng)作品中角色名稱與其他元素一起被使用，共同構(gòu)成了具體表達(dá)時(shí)，遭遇到非法改變用途、體裁等改編行為，或是非法損害其完整性和著作權(quán)人名譽(yù)、聲望，便可分別通過(guò)改編權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的路徑獲得著作權(quán)法的保護(hù)。換言之，盡管單純的作品中角色名稱無(wú)法構(gòu)成著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”，但當(dāng)作品中角色名稱本身顯著性明顯且附帶其他類元素，單獨(dú)構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)時(shí)，便可獲得著作權(quán)法的一般保護(hù)。而當(dāng)其與其他元素一起使用，共同構(gòu)成具體表達(dá)時(shí)，便可通過(guò)改編權(quán)或保護(hù)作品完整權(quán)等路徑尋求保護(hù)。總體來(lái)看，著作權(quán)法的保護(hù)門檻較高，雖無(wú)法為大多數(shù)作品中角色名稱提供保護(hù)，但所能提供的保護(hù)直接且保護(hù)力度較大。

（二）反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)路徑

在“金庸訴江南案”中，江南在未經(jīng)金庸許可的情況下，使用了其《射雕英雄傳》等數(shù)部作品中的眾多角色名稱，及與其作品基本相似的角色性格特征，但因使用的作品中角色名稱不構(gòu)成具體表達(dá)，法院認(rèn)為江南并未侵犯金庸的著作權(quán)。盡管如此，由于金庸作品中角色名稱等被使用的元素，是金庸智力勞動(dòng)的成果，知名度極高，對(duì)應(yīng)性較強(qiáng)，相關(guān)影響力較大，不應(yīng)被他人隨意免費(fèi)使用。此外，江南及出版發(fā)行商，與金庸同屬文化作品領(lǐng)域，雙方為競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，加之江南一方的收益盈利性質(zhì)明顯，超出必要限度地大量發(fā)行作品，會(huì)直接損害金庸的商業(yè)利益，故而可以認(rèn)定江南一方的行為是一種非善意的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而非合理使用，可通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法予以規(guī)制，維護(hù)金庸的合法權(quán)益。①?gòu)V東省廣州市天河區(qū)人民法院（2016）粵0106 民初12068 號(hào)民事判決書。有學(xué)者便曾提出，關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)，可以分為一般條款保護(hù)和特殊條款保護(hù)。②劉曉春：《作品元素的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)：案例梳理與學(xué)說(shuō)評(píng)析》，載《中國(guó)版權(quán)》2018年第1 期，第63 頁(yè)。前者正如上述的“金庸訴江南案”，通常見諸于擅自使用他人作品元素進(jìn)行“搭便車”等情形，而后者則主要針對(duì)混淆行為和虛假宣傳等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，相關(guān)案例在司法實(shí)踐中也并不少見。

在“MT 系列游戲案”中，被告不僅擅自使用與原告近似的游戲名稱，而且根據(jù)原告游戲作品中的“神棍德”等多個(gè)角色名稱，分別使用和宣傳了“小德”等多個(gè)與其近似的角色名稱，導(dǎo)致了混淆誤認(rèn)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。③北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知民初字第1 號(hào)民事判決書。在“魔獸世界游戲案”中，一審被告未經(jīng)許可，在其游戲中使用與一審原告游戲作品中相同或近似的角色名稱，而且雙方游戲作品領(lǐng)域相同，名稱相似，屬于競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，客觀上具有很大的混淆誤認(rèn)可能，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。因此，當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為造成了實(shí)際上的混淆誤認(rèn)，或有造成混淆誤認(rèn)的較大可能性，便可通過(guò)反“混淆行為”的路徑對(duì)作品中角色名稱進(jìn)行保護(hù)；④廣東省高級(jí)人民法院（2016）粵民終1775 號(hào)民事判決書。在“完美世界案”中，一審被告未經(jīng)許可，擅自在其游戲中使用一審原告小說(shuō)作品中的“碧瑤”等角色名稱，并以小說(shuō)作為游戲的背景介紹，讓人容易誤認(rèn)為這兩個(gè)作品相關(guān)，主觀惡意明顯，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。⑤北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73 民終992 號(hào)民事判決書。在“大武俠物語(yǔ)案”中，原告獲得了金庸作品的游戲改編權(quán)，但被告仍在其游戲作品中大量使用金庸小說(shuō)作品中相同或相似的角色名稱等作品元素，容易讓人誤認(rèn)為該游戲與金庸有關(guān)，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。⑥北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第2256 號(hào)民事判決書。因此，當(dāng)存在虛假宣傳，造成了誤認(rèn)，便可通過(guò)反“虛假宣傳”路徑對(duì)作品中角色名稱進(jìn)行保護(hù)。此外，在“《神探夏洛克》同人創(chuàng)作案”中，該作品的受眾通過(guò)使用《神探夏洛克》中角色名稱等作品元素進(jìn)行同人再創(chuàng)作，其中內(nèi)容不少涉及同性戀愛等主題，并不能被原作品面向的所有群體接受，客觀上對(duì)原作品的聲譽(yù)等造成了一定的消極影響。此類情形的原作品往往具有一定影響力，其中的角色名稱知名度較高。而再創(chuàng)作的作品利用相同或近似的角色名稱，創(chuàng)作涉及敏感性或限制性主題的故事，可能會(huì)給相關(guān)消費(fèi)者帶來(lái)誤導(dǎo)性的信息。若該類作品還能為其作者帶來(lái)收益，無(wú)論其是否有盈利目的，均可認(rèn)定該作者為經(jīng)營(yíng)者，與原作者存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，構(gòu)成商業(yè)詆毀。故當(dāng)存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，并造成了一定的消極影響或帶來(lái)了誤導(dǎo)性信息時(shí)，原作者便可通過(guò)反“商業(yè)詆毀”的路徑來(lái)保護(hù)自身的合法權(quán)益。

總之，盡管運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法路徑進(jìn)行保護(hù)，尚存在著一定的爭(zhēng)議，且保護(hù)力度和關(guān)聯(lián)度不及著作權(quán)法保護(hù)路徑，但因該路徑的保護(hù)范圍廣，適用性強(qiáng)，對(duì)于保護(hù)作品中角色名稱權(quán)益仍不可或缺。該保護(hù)路徑具體可分為一般條款路徑和特殊條款路徑，前者針對(duì)如“搭便車”等情形，后者主要針對(duì)混淆行為、虛假宣傳行為和商業(yè)詆毀行為等情形，要求雙方主體為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，原作品影響力較大，角色名稱知名度較高，涉嫌侵權(quán)作品均有攀附或關(guān)聯(lián)之意。值得一提的是，“混淆行為”往往出現(xiàn)在同類或同領(lǐng)域作品之間，雙方主體為直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，而“虛假宣傳”則常出現(xiàn)在不同類或不同領(lǐng)域作品之間，雙方主體為間接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。易言之，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)路徑，根據(jù)情形的不同，可分為“搭便車”等情形的一般條款保護(hù)路徑，以及反“混淆行為”“虛假宣傳行為”以及“商業(yè)詆毀行為”等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的特殊條款保護(hù)路徑。

四、結(jié)語(yǔ)

上述保護(hù)路徑，所屬領(lǐng)域不同，保護(hù)強(qiáng)度不同，條件要求也有所不同，同時(shí)也都存在著一定的不足?？偟膩?lái)說(shuō)，著作權(quán)法保護(hù)路徑雖然保護(hù)直接且強(qiáng)度大，但理論上難度最大，實(shí)際認(rèn)定困難，適用的可能性最??；反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法路徑，盡管仍存有一定的爭(zhēng)議，但在當(dāng)下適用于作品中角色名稱的保護(hù)時(shí)，不僅實(shí)際操作較為便捷，而且理論邏輯也較為充分，總體上利大于弊。從某種程度上看，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)路徑甚至是當(dāng)下保護(hù)作品中角色名稱最為合適的選擇。而商品化權(quán)保護(hù)路徑，由于“商品化權(quán)”稱謂被否定，商品化權(quán)益保護(hù)被限制，已然無(wú)法成為一條獨(dú)立的保護(hù)路徑?？偠灾?，角色名稱的權(quán)益主體應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況和保護(hù)需求，來(lái)選擇適宜的保護(hù)路徑，實(shí)現(xiàn)對(duì)作品中角色名稱的恰當(dāng)保護(hù)。

此外，需要注意的是，作品中角色名稱雖然作為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益，但并非所有角色名稱均能獲得法律的保護(hù)。這是因?yàn)橄嚓P(guān)法律是以保護(hù)私權(quán)為手段來(lái)實(shí)現(xiàn)公共利益的發(fā)展，既要保障作者的合法權(quán)益，激發(fā)其創(chuàng)作熱情，又要防止對(duì)權(quán)益過(guò)度保護(hù)，避免損害公共利益。①吳漢東著：《我為知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)鼓與呼》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年版，第6～7 頁(yè)、第202 頁(yè)、第445 頁(yè)。因此，若作品中角色名稱無(wú)法滿足上述保護(hù)路徑的條件時(shí)，便不應(yīng)受到相關(guān)法律保護(hù)。