許少波

一、引言

開放帶來進(jìn)步，封閉必然落后?！案母镩_放是我們黨的一次偉大覺醒，正是這個(gè)偉大覺醒孕育了我們黨從理論到實(shí)踐的偉大創(chuàng)造。”①習(xí)近平著：《論中國共產(chǎn)黨歷史》，中央文獻(xiàn)出版社2021年版，第214～215 頁。改革開放四十年多來，中國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)之一就是積極地引進(jìn)和利用外資。在浩蕩的外商投資者隊(duì)伍中，華僑華人是外商投資的主力軍，②本文把華僑和華人作為同一個(gè)主體看待，一個(gè)基本考量是，華僑華人本來就是一個(gè)整體，不應(yīng)當(dāng)因?yàn)槭欠駬碛兄袊鴩藶榈貙⑵涓盍褳椤叭A僑”與“華人”。從語意語源考察，“華僑”與“僑民”同意，原本與國籍沒有必然的聯(lián)系。再者，在海外僑胞群體中，90%以上的人已經(jīng)在國外歸化入籍，嚴(yán)格意義上的華僑只是很少一部分。如果我們引進(jìn)和利用僑資，僅局限于嚴(yán)格意義上華僑這個(gè)少數(shù)人群體，對(duì)凝聚僑心僑智僑力和最大限度團(tuán)結(jié)華僑華人是極為不利的。是聯(lián)接中外經(jīng)濟(jì)發(fā)展的紐帶和橋梁，他們?yōu)橹袊?jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)。

發(fā)展經(jīng)濟(jì)，法律先行。中國對(duì)外開放的立法是從外商投資立法起步和發(fā)展起來的。更準(zhǔn)確地說，中國對(duì)外開放的立法是從保護(hù)華僑華人國內(nèi)投資開始的。③有不少文獻(xiàn)在論及華僑華人在中國內(nèi)地投資時(shí)，使用“華僑華人回國投資”。筆者認(rèn)為，這不是很準(zhǔn)確。華僑華人在我國內(nèi)地投資與否與他們是否“回國”沒有直接關(guān)系，通過委托代理人，也同樣可以實(shí)現(xiàn)投資的目的。因此，本文使用“華僑華人國內(nèi)投資”。為最大限度地調(diào)動(dòng)華僑華人在國內(nèi)投資的積極性，自新中國成立以來，我國制定發(fā)布了一系列法律法規(guī)，形成了對(duì)華僑華人國內(nèi)投資相對(duì)穩(wěn)定的法律保護(hù)模式。

隨著時(shí)代的變遷，我國經(jīng)濟(jì)已由高速增長(zhǎng)階段轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展階段，我國引進(jìn)、利用外資的環(huán)境和政策已經(jīng)發(fā)生重大變化，具有里程碑意義的《中華人民共和國外商投資法》也已頒布實(shí)施。在此情勢(shì)下，華僑華人在國內(nèi)投資的權(quán)益于某些方面出現(xiàn)了相對(duì)降低的現(xiàn)象。對(duì)此，國內(nèi)許多學(xué)者提出制定華僑權(quán)益保護(hù)法或?qū)ｉT的華僑投資權(quán)益保護(hù)法，通過完善投資規(guī)則來解決相關(guān)問題的建議。因此，正確認(rèn)識(shí)和確立華僑華人在國內(nèi)投資的法律保護(hù)模式，已經(jīng)成為我國當(dāng)下構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制亟待解決的問題。

二、華僑華人國內(nèi)投資法律保護(hù)模式的建構(gòu)

“國家與民族既是個(gè)體不能放棄的背景，也是個(gè)體自我實(shí)現(xiàn)的依靠?！雹傥航≤埃骸秶艺J(rèn)同：緣起、特殊性及其制度優(yōu)勢(shì)》，載《海峽法學(xué)》2022年第2 期，第5 頁。在現(xiàn)代國家治理中，民族根基、居住地和國籍這三個(gè)要素是某人與某一特定國家發(fā)生固定法律關(guān)系的連結(jié)因素。②這里的民族根基是一個(gè)相對(duì)寬泛的概念，它主要涵蓋某特定人的民族基因、文化特質(zhì)、族群關(guān)系等多方面內(nèi)容，并非僅指民族基因。如果這三個(gè)要素完全契合、能夠一一對(duì)應(yīng)，則構(gòu)成國家在主權(quán)范圍內(nèi)對(duì)該人行使管轄權(quán)的正常狀態(tài)。反之，就會(huì)構(gòu)成國家對(duì)其行使管轄權(quán)的特殊情況。就此而言，華僑華人是一個(gè)特殊主體或群體。華僑華人是中國人，具有中華民族的血統(tǒng)，流著中國人的血，由于種種原因，他們僑居或移居境外甚至在境外永久居留，或已經(jīng)喪失中國國籍而加入外國國籍。

由于民族根基與居住地或國籍的分離，使華僑華人具有三重屬性：一是華僑華人是中國人，具有中華民族的根基，當(dāng)然具有中國人的自然屬性；二是華僑華人因居住在外國或具有外國國籍，這使其具有了外國人的法律屬性或政治屬性；三是華僑華人既具有中國人自然屬性（根基），又具有外國人的政治法律屬性，這兩種屬性的結(jié)合就使其具有了中國人與外國人之間的“主體間性”，即華僑華人既不同于中國人又不同于外國人的獨(dú)立屬性。這三種屬性同時(shí)加身，我們可稱之為華僑華人主體的三重性。③本文首次提出華僑華人三重屬性的看法，學(xué)界一般認(rèn)為華僑華人僅具有二重性。參見蔡蘇龍：《“華僑”、“華人”的概念與定義：話語的變遷》，載《長(zhǎng)沙電力學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2002年第1 期，第77 頁。

華僑華人主體的三重性決定了華僑華人國內(nèi)投資的三重性。首先，華僑華人雖然居住于外國，漂泊在他國異鄉(xiāng)，但他們的根、魂卻在中國。他們“即使在東道國歸化入籍并認(rèn)同其民族文化，并不意味著僑胞與祖籍國間的血緣和文化傳統(tǒng)就割裂了，而是繼續(xù)維持與祖籍國的情感和聯(lián)系，甚至最終選擇‘葉落歸根’，回歸祖國?！雹苤祠噱K：《國家利益視閾下海外僑胞法律地位重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4 期，第182 頁。這就使華僑華人的國內(nèi)投資在與祖籍國的感情紐帶上具有與國內(nèi)主體投資相同或相似的屬性。其次，華僑華人因長(zhǎng)期居留國外，他們?cè)趪鴥?nèi)投資的資金、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、先進(jìn)技術(shù)、機(jī)器設(shè)備等往往也來自國外，這使其在某些方面具有了與外國投資者投資相同或相似的特點(diǎn)。最后，由于華僑華人在國內(nèi)的投資既不是國內(nèi)主體的投資也不是外國投資者的投資，必然具有自身獨(dú)特的投資品性。

華僑華人主體和華僑華人國內(nèi)投資的三重性，意味著華僑華人的國內(nèi)投資可能會(huì)受到三個(gè)方面法律的調(diào)整和保護(hù)：一是國內(nèi)投資主體在國內(nèi)投資方面的法律保護(hù)；二是外商投資方面的法律保護(hù)；三是華僑華人國內(nèi)投資方面專門的法律保護(hù)。華僑華人國內(nèi)投資主要由這三個(gè)方面的法律保護(hù)，可以稱為華僑華人國內(nèi)投資法律保護(hù)的三重性。

以華僑華人國內(nèi)投資法律保護(hù)的三重性為主要線索，在理論邏輯上，華僑華人國內(nèi)投資的法律保護(hù)可以推演出三種模式。第一，由這三個(gè)方面法律中任何一個(gè)方面法律保護(hù)的模式。該模式可簡(jiǎn)稱為一重法律保護(hù)模式，或稱為單重法律保護(hù)模式。其主要特征是僅由這三個(gè)方面法律中某一個(gè)方面的法律調(diào)整保護(hù)，不需要再由其余兩個(gè)方面法律的調(diào)整保護(hù)。第二，由這三個(gè)方面法律中任何兩個(gè)方面法律保護(hù)的模式。該模式可簡(jiǎn)稱為二重法律保護(hù)模式，或稱為雙重法律保護(hù)模式。其特點(diǎn)在于由這三個(gè)方面法律中的兩個(gè)方面法律的調(diào)整保護(hù)，而不適用其余一個(gè)方面法律的調(diào)整保護(hù)。第三，同時(shí)由這三個(gè)方面法律保護(hù)的模式。該模式可簡(jiǎn)稱為三重法律保護(hù)模式。

因適用法律的不同，一重法律保護(hù)模式可以分為三種子模式，即有關(guān)國內(nèi)投資主體在國內(nèi)投資方面法律的保護(hù)模式、有關(guān)外商投資方面法律的保護(hù)模式、有關(guān)華僑華人國內(nèi)投資方面法律的保護(hù)模式。二重法律保護(hù)模式根據(jù)三個(gè)方面法律排列組合的不同也可以分為三個(gè)子模式，即國內(nèi)主體國內(nèi)投資方面法律與外商投資方面法律相結(jié)合的保護(hù)模式、國內(nèi)主體國內(nèi)投資方面法律與華僑華人國內(nèi)投資方面法律相結(jié)合的保護(hù)模式、外商投資方面法律與華僑華人國內(nèi)投資方面法律相結(jié)合的保護(hù)模式。每一種二重法律保護(hù)的子模式還可以再做劃分。三重法律保護(hù)模式根據(jù)其中某一方面法律對(duì)華僑華人國內(nèi)投資保護(hù)所起作用的不同，也可以劃分出很多種子模式。

三、華僑華人國內(nèi)投資法律保護(hù)模式的實(shí)踐

從中國成立以來的法律實(shí)踐看，華僑華人國內(nèi)投資主要經(jīng)歷了三種法律保護(hù)模式。

（一）建國初期的一重法律保護(hù)模式

從新中國成立到改革開放之前，由于受“左”傾錯(cuò)誤思想的影響和外部環(huán)境的制約，我國與外部經(jīng)濟(jì)合作交流的大門基本是關(guān)閉的，引進(jìn)外資的規(guī)模極其有限，尤其是外國直接投資。具體而言，當(dāng)時(shí)引進(jìn)的外資主要是蘇聯(lián)、東歐國家的援助和投資，以及華僑華人的投資。①劉建麗：《新中國利用外資70年：歷程、效應(yīng)與主要經(jīng)驗(yàn)》，載《管理世界》2019年第11 期，第20 頁。就華僑華人投資的法律保護(hù)來說，則體現(xiàn)為通過制定華僑華人投資的相關(guān)法律予以專門保護(hù)。

新中國成立伊始，直至1951年我國經(jīng)濟(jì)形勢(shì)逐漸好轉(zhuǎn)才開始鼓勵(lì)華僑華人在國內(nèi)投資，并確立該時(shí)期利用華僑華人投資的方針、政策和法律法規(guī)。1951年政務(wù)院批準(zhǔn)由中央華僑事務(wù)委員會(huì)和中央財(cái)經(jīng)委員會(huì)私營企業(yè)局聯(lián)合組建華僑回國投資委員會(huì)，廣東和福建還分別成立了華僑投資公司。②高遠(yuǎn)戎、張樹新：《20世紀(jì)五六十年代國家鼓勵(lì)華僑回國投資的政策》，載《中共黨史資料》2008年第4 期，第144 頁。1955年2月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于貫徹保護(hù)僑匯政策的命令》，明確了僑匯的合法性、正當(dāng)性，并鼓勵(lì)“華僑和僑眷把僑匯投人生產(chǎn)或者向國家投資公司入股”。1955年8月，全國人大常委會(huì)制定了《華僑申請(qǐng)使用國有的荒山荒地條例》，對(duì)華僑華人申請(qǐng)使用國有荒山荒地的經(jīng)營方式、期限、費(fèi)用、程序等作出規(guī)定，旨在鼓勵(lì)和保護(hù)華僑華人愛國愛鄉(xiāng)的熱情和參加祖國建設(shè)的積極性。1957年8月，國務(wù)院發(fā)布《華僑投資于國營華僑投資公司的優(yōu)待辦法》，對(duì)華僑投資采取不同于國內(nèi)資本家的優(yōu)待政策，③張麗紅：《歷史的細(xì)節(jié)：20世紀(jì)五六十年代中國吸引華僑投資探微——以廣東省華僑投資公司為例的分析》，載《華僑華人歷史研究》2019年第1 期，第70 頁。對(duì)其股金、股息及其匯出境外等作出保護(hù)性規(guī)定。1957年后，華僑華人投資及《華僑投資于國營華僑投資公司的優(yōu)待辦法》受到排斥和否定。

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，華僑華人國內(nèi)投資與外國投資者投資及國內(nèi)主體投資盡管有諸多相同因素和相似性，但基于當(dāng)時(shí)特殊的國內(nèi)外局勢(shì)，最終的選擇是分別制定法律法規(guī)分別調(diào)整、互不交叉。蘇聯(lián)對(duì)我國的援助和投資主要適用《中蘇友好同盟互助條約》，④在1950年至1951年，“中蘇民用航空股份公司”“中蘇石油股份公司”“中蘇有色及稀有金屬股份公司”“中蘇輪船修理建造股份公司”等先后設(shè)立。根據(jù)《中蘇友好同盟互助條約》的約定，這些公司與中國國內(nèi)企業(yè)享受同等待遇，中蘇雙方具有“對(duì)等股權(quán)”“管理平權(quán)”的權(quán)利特點(diǎn)。華僑華人的國內(nèi)投資僅適用專門針對(duì)華僑華人國內(nèi)投資制定的法律法規(guī)。

（二）改革開放后的二重法律保護(hù)模式

十一屆三中全會(huì)后，我國對(duì)利用僑資及其法律保護(hù)高度重視，引進(jìn)和利用僑資是引進(jìn)和利用外資的重頭戲，是改革開放的重要內(nèi)容和組成部分。

1985年4月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于華僑投資優(yōu)惠的暫行規(guī)定》（后簡(jiǎn)稱為《華僑投資優(yōu)惠規(guī)定》），初步建立開放型鼓勵(lì)引進(jìn)僑資的新格局。相對(duì)于此前僅局限于“僑匯”的投資方式，且只能“向國家投資公司入股”或“投資于國營華僑投資公司”，《華僑投資優(yōu)惠規(guī)定》首次允許華僑華人以“機(jī)器設(shè)備、專有技術(shù)和專利權(quán)等”投資，并允許他們選擇“獨(dú)資經(jīng)營，同國營企業(yè)合資、合作經(jīng)營，同集體企業(yè)合資、合作經(jīng)營等方式”進(jìn)行投資。同時(shí)，對(duì)于華僑華人在經(jīng)濟(jì)特區(qū)和經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)以外投資興辦企業(yè)，在稅收、用地、固定資產(chǎn)折舊、產(chǎn)品銷售、進(jìn)口機(jī)器設(shè)備、出入境管理等方面還規(guī)定了11 項(xiàng)優(yōu)惠政策?？梢哉f，這是對(duì)我國當(dāng)時(shí)制度體制的極大突破。1990年8月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于鼓勵(lì)華僑和香港澳門同胞投資的規(guī)定》（后簡(jiǎn)稱為《鼓勵(lì)華僑投資規(guī)定》），《華僑投資優(yōu)惠規(guī)定》同時(shí)廢止。《鼓勵(lì)華僑投資規(guī)定》對(duì)華僑華人國內(nèi)投資的待遇有所減少，但對(duì)投資管理的規(guī)定更加全面、具體，①任貴祥：《改革開放以來中國華僑投資政策及華僑投資研究》，載《中國黨史研究》2008年第1 期，第42 頁。對(duì)投資方式的規(guī)定更加靈活多樣，并特別鼓勵(lì)華僑華人依法“從事土地開發(fā)經(jīng)營”，在投資范圍上獲得進(jìn)一步突破。隨著國內(nèi)僑資企業(yè)及投資規(guī)模的劇增，涉僑投資案件的數(shù)量快速增長(zhǎng)，為全面保護(hù)華僑華人投資權(quán)益，國務(wù)院于2002年發(fā)布《涉僑經(jīng)濟(jì)案件協(xié)調(diào)處理工作暫行辦法》，使涉僑經(jīng)濟(jì)案件的處理在合法化、規(guī)范化和制度化方面邁出重要一步。

在改革開放以來40 多年的歷史進(jìn)程中，除以上華僑華人國內(nèi)投資專門性法律法規(guī)外，我國還制定了大量外商投資方面的法律法規(guī)，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《中外合作企業(yè)法》《關(guān)于鼓勵(lì)外商投資規(guī)定》《中國銀行對(duì)外商投資企業(yè)貸款辦法》《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》《外商投資企業(yè)清算辦法》《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》《外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，作為目前保護(hù)華僑華人國內(nèi)投資最重要的法律（行政法規(guī)），《鼓勵(lì)華僑投資規(guī)定》規(guī)定，華僑華人的國內(nèi)投資企業(yè)，除適用本規(guī)定外，參照?qǐng)?zhí)行國家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的規(guī)定，享受外商投資企業(yè)相應(yīng)的待遇。華僑華人其他形式的投資有來源于境內(nèi)的股息、利息、租金、特許權(quán)使用費(fèi)和其他所得，除適用本規(guī)定外，也可以參照?qǐng)?zhí)行國家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的規(guī)定。②《鼓勵(lì)華僑投資規(guī)定》第5 條規(guī)定：“華僑、港澳投資者在境內(nèi)投資舉辦擁有全部資本的企業(yè)、合資經(jīng)營企業(yè)和合作經(jīng)營企業(yè)（以下統(tǒng)稱為華僑、港澳同胞投資企業(yè)），除適用本規(guī)定外，參照?qǐng)?zhí)行國家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的規(guī)定，享受相應(yīng)的外商投資企業(yè)待遇。華僑、港澳投資者在境內(nèi)進(jìn)行其他形式的投資，以及在境內(nèi)沒有設(shè)立營業(yè)機(jī)構(gòu)而有來源于境內(nèi)的股息、利息、租金、特許權(quán)使用費(fèi)和其他所得，除適用本規(guī)定外，也可以參照?qǐng)?zhí)行國家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的規(guī)定?！薄锻赓Y企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第80 條規(guī)定，在國外居住的中國公民在大陸設(shè)立全部資本為其所有的企業(yè)，參照本實(shí)施細(xì)則辦理?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第57 條也作出規(guī)定，在國外居住的中國公民舉辦合作企業(yè)，參照本實(shí)施細(xì)則辦理。在這里，“在國外居住的中國公民”主要意指華僑。可見，華僑華人的國內(nèi)投資既由華僑華人國內(nèi)投資相關(guān)方面的法律保護(hù)，也受到外商投資方面的法律保護(hù)。

在對(duì)華僑華人國內(nèi)投資法律保護(hù)上，華僑華人國內(nèi)投資方面法律和外商投資方面法律所起的作用是不同的。前者是首先和主要適用，后者只是“參照?qǐng)?zhí)行”。在法律用語中，與“參照”相對(duì)應(yīng)的詞語是“根據(jù)”或“按照”等?！案鶕?jù)”“按照”等詞語的規(guī)范內(nèi)容具有強(qiáng)行性特征，“參照”一詞的規(guī)范內(nèi)容則具有選擇性和任意性特征，并不具有強(qiáng)行性。在某種意義上，“參照”只是人們從事某種活動(dòng)的一種輔助力量，而不是決定性支配力量。作為一種輔助性力量，它必須服從并服務(wù)于主導(dǎo)性力量。①謝暉：《“應(yīng)當(dāng)參照”否議》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2 期，第58 頁。時(shí)任全國人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)、法制工作委員會(huì)主任王漢斌將“參照規(guī)章”解釋為“對(duì)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理；對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院有靈活處理的余地?！雹谕鯘h斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》，載《中華人民共和國國務(wù)院公報(bào)》1989年第7 期，第311 頁?！皡⒄?qǐng)?zhí)行”并非必須執(zhí)行，是可以執(zhí)行也可以不執(zhí)行，具體執(zhí)行與否要視情況而定。有鑒于此，就這一時(shí)期的二重法律保護(hù)模式來說，華僑華人國內(nèi)投資方面法律和外商投資方面法律的作用并非勢(shì)均力敵、平分秋色，而是以前者為主、后者為輔之主輔型法律保護(hù)模式。

（三）《外商投資法》頒行后的三重法律保護(hù)模式

經(jīng)過40年改革開放，我國經(jīng)濟(jì)已由高速增長(zhǎng)步入高質(zhì)量發(fā)展階段，對(duì)外開放的重心隨之由商品和要素流動(dòng)型開放向規(guī)則等制度型開放轉(zhuǎn)變。一方面，國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展正面臨百年未有“逆全球化”之大變局，以美國為首的西方國家運(yùn)用經(jīng)貿(mào)規(guī)則持續(xù)遏制我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，加之以互聯(lián)網(wǎng)裝備、人工智能、大數(shù)據(jù)等為代表的新興產(chǎn)業(yè)和共享經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)上購物、定制生產(chǎn)等新商業(yè)模式的風(fēng)云際會(huì)，倒逼中國必須改變制度規(guī)則以拓展外部發(fā)展機(jī)遇和空間。另一方面，中國經(jīng)濟(jì)因高速增長(zhǎng)而引發(fā)的結(jié)構(gòu)性失衡也迫切需要注入稀缺人才、核心技術(shù)、新型營銷管理模式等關(guān)鍵生產(chǎn)要素進(jìn)而推動(dòng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改造升級(jí)。而以規(guī)則創(chuàng)新為核心內(nèi)容的制度型開放是打破國內(nèi)外各種不合理的、人為設(shè)置的藩籬和壁壘的必由之路。③國家發(fā)展改革委對(duì)外經(jīng)濟(jì)研究所課題組：《中國推進(jìn)制度型開放的思路研究》，載《宏觀經(jīng)濟(jì)研究》2021年第2 期，第128 頁。因此，各國之間、各國公私領(lǐng)域之間、各國公民之間的聯(lián)系程度日益密切，國內(nèi)法治與國際法治之間已經(jīng)不再是相互孤立隔絕的狀態(tài)。④許皓：《統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治背景下我國競(jìng)爭(zhēng)中立規(guī)則的完善》，載《海峽法學(xué)》2022年第2 期，第77 頁。依賴超國民待遇優(yōu)惠政策吸引外資的時(shí)代已成為過去，以一視同仁、平等對(duì)待、內(nèi)外資一致、公平競(jìng)爭(zhēng)等原則為指引重構(gòu)制度規(guī)則，已成為現(xiàn)階段對(duì)外擴(kuò)大開放和高質(zhì)量利用外資的現(xiàn)實(shí)需求。

基于國內(nèi)外利用外資環(huán)境的重大變化，在全面總結(jié)外商投資法律制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，2020年1月1日，我國新制定的《外商投資法》正式生效，此前的“外資三法”同時(shí)廢止。作為新形勢(shì)下我國關(guān)于外商投資活動(dòng)全面的、基礎(chǔ)性法律規(guī)范，《外商投資法》的基本定位和制度創(chuàng)新在于促進(jìn)內(nèi)外資一致，優(yōu)化法治化、市場(chǎng)化和國際化營商環(huán)境，“在舍除其商業(yè)組織法的基礎(chǔ)上，恢復(fù)其產(chǎn)業(yè)政策與經(jīng)濟(jì)管理法的單一性質(zhì)；刪除原有外商投資企業(yè)法內(nèi)容，將企業(yè)組織設(shè)立、活動(dòng)、組織機(jī)構(gòu)的變更以及解散等內(nèi)容交由《公司法》等調(diào)整?！雹菘讘c江：《〈中華人民共和國外商投資法〉與相關(guān)法律的銜接與協(xié)調(diào)》，載《上海對(duì)外貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3 期，第9 頁。易言之，《外商投資法》頒行之前，外商投資僅適用“外資三法”即可。而此后的外商投資既要適用《外商投資法》，又要適用過去僅適用于內(nèi)資企業(yè)的《公司法》《合伙企業(yè)法》等。對(duì)此，《外商投資法》第31 條已經(jīng)作出明確規(guī)定：“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定?！?/p>

關(guān)于華僑華人國內(nèi)投資適用法律保護(hù)問題，與《外商投資法》同時(shí)生效的《外商投資法實(shí)施條例》第48 條第3 款規(guī)定：“定居在國外的中國公民在中國境內(nèi)投資，參照外商投資法和本條例執(zhí)行；法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@里的“定居在國外的中國公民”顯然指的就是華僑華人。據(jù)此，華僑華人國內(nèi)投資與過去一樣，既要適用有關(guān)華僑華人國內(nèi)投資方面的法律又要參照?qǐng)?zhí)行外商投資方面的法律。區(qū)別只是過去參照?qǐng)?zhí)行“外資三法”的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)在參照?qǐng)?zhí)行被稱為“外資三法”升級(jí)版的外商投資法的有關(guān)規(guī)定。

現(xiàn)在的問題是，在外商投資除適用《外商投資法》外，還要同時(shí)適用《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律，而華僑華人國內(nèi)投資又可以參照?qǐng)?zhí)行（適用）外商投資法的情況下，華僑華人國內(nèi)投資是否也可以參照?qǐng)?zhí)行（適用）《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律。對(duì)于該問題，華僑華人國內(nèi)投資相關(guān)法律尚未進(jìn)行修改進(jìn)而作出回應(yīng)，外商投資法也沒有予以明示。在本文看來，華僑華人國內(nèi)投資參照?qǐng)?zhí)行（適用）《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律是沒有問題的，也不存在任何法理障礙。一方面，我國新一輪利用外資、進(jìn)行制度型改革開放的政策和《外商投資法》的精神實(shí)質(zhì)均為優(yōu)化營商環(huán)境，實(shí)行“平等對(duì)待”“內(nèi)外資一致”原則。就此而言，華僑華人國內(nèi)投資應(yīng)當(dāng)與外商投資和國內(nèi)主體投資一樣適用《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律。

另一方面，有關(guān)華僑華人國內(nèi)投資方面的法律，對(duì)企業(yè)組織形式、組織機(jī)構(gòu)及活動(dòng)準(zhǔn)則等內(nèi)容僅作了簡(jiǎn)單、粗略的規(guī)定，客觀上需要適用其他方面法律的規(guī)定。過去是參照?qǐng)?zhí)行“外資三法”的規(guī)定，但“外資三法”已在《外商投資法》實(shí)施之日同時(shí)廢止，不可能再參照?qǐng)?zhí)行之。目前，有可能被參照?qǐng)?zhí)行而又對(duì)企業(yè)組織形式、組織機(jī)構(gòu)及活動(dòng)準(zhǔn)則等內(nèi)容作出全面規(guī)定的只有《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律，因此，華僑華人國內(nèi)投資適用《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律具有現(xiàn)實(shí)可行性。同時(shí)，《外商投資法》第31 條已明文，外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則適用《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律，而《外商投資法實(shí)施條例》第48 條第3 款又規(guī)定，華僑華人國內(nèi)投資參照外商投資法執(zhí)行，華僑華人國內(nèi)投資參照?qǐng)?zhí)行外商投資法適用《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律理所當(dāng)然，完全說得過去。

基于以上認(rèn)知，華僑華人國內(nèi)投資在《外商投資法》頒行后，既要適用有關(guān)華僑華人國內(nèi)投資方面的法律保護(hù)，又要參照?qǐng)?zhí)行外商投資方面的法律保護(hù)，還要參照?qǐng)?zhí)行外商投資法而適用《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律保護(hù)，這也就是所謂的三重法律保護(hù)模式。

四、未來的華僑華人國內(nèi)投資法律保護(hù)模式

展望未來，華僑華人國內(nèi)投資總體上將長(zhǎng)期延續(xù)目前的三重法律保護(hù)模式，期待通過制定一部完善的華僑權(quán)益保護(hù)法或華僑投資權(quán)益保護(hù)法，從而回歸一重法律保護(hù)模式的想法是不切實(shí)際的。

（一）回歸一重法律保護(hù)模式的疑問

由于華僑華人在社會(huì)主義革命和建設(shè)時(shí)期，尤其是改革開放以來對(duì)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展所做出的特殊貢獻(xiàn)，國內(nèi)外僑界和僑務(wù)工作者于21世紀(jì)初就已提出制定華僑權(quán)益保護(hù)法或華僑投資權(quán)益保護(hù)法的主張。①2003年十屆全國人大一次會(huì)議有代表首次提出制定“華僑在華利益保護(hù)法”議案，認(rèn)為用法律維護(hù)華僑在中國的權(quán)益是保護(hù)華僑國內(nèi)投資創(chuàng)業(yè)的根本保證。參見高鋼：《要讓法律保護(hù)華僑在華權(quán)益——訪人大代表羅益鋒》，載《華聲報(bào)》2003年3月10日，第1 版。隨著2017年我國“一帶一路”倡議的提出和華僑華人回國投資創(chuàng)業(yè)人數(shù)的持續(xù)增長(zhǎng)，制定華僑權(quán)益保護(hù)法或華僑投資權(quán)益保護(hù)法的呼聲愈加高漲。

通過制定華僑權(quán)益保護(hù)法或華僑投資權(quán)益保護(hù)法對(duì)華僑華人國內(nèi)投資權(quán)益予以保護(hù)，就意味著不再適用也不需要適用外商投資方面的法律來保護(hù)華僑華人國內(nèi)投資。這就是華僑華人國內(nèi)投資專門法律保護(hù)模式，該種模式與我國建國初期僅通過制定華僑華人相關(guān)法律保護(hù)其國內(nèi)投資權(quán)益的做法實(shí)質(zhì)上是一樣的，盡管用以保護(hù)華僑華人國內(nèi)投資權(quán)益的法律有所不同。對(duì)此，我們可以把這種主張稱之為華僑華人國內(nèi)投資方面專門法律保護(hù)模式的回歸。

從已有文獻(xiàn)看，僅從華僑華人國內(nèi)投資的視角，主張其法律保護(hù)模式回歸的理由主要包括五個(gè)方面：其一，國內(nèi)各地對(duì)華僑及僑資企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一；①張德瑞：《論華僑在國內(nèi)投資權(quán)益保護(hù)存在的問題與對(duì)策》，載《八桂僑刊》2013年第2 期，第8 頁。其二，因簽署《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》《海峽兩岸服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》《臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》等，使得華僑華人國內(nèi)投資的優(yōu)惠待遇低于港澳臺(tái)同胞的待遇；②史曉麗：《新形勢(shì)下完善華僑回國投資法律制度的思考》，載《東南亞研究》2013年第6 期，第78 頁。其三，因外商投資相關(guān)法律的重新制定或修改以及我國與有關(guān)國家雙邊條約或協(xié)議的簽署，外國投資者與華僑華人享有同等待遇或更優(yōu)惠待遇；③李猛：《〈外商投資法〉背景下華僑華人回國投資的法治保障》，載《中國流通經(jīng)濟(jì)》2019年第11 期，第114 頁。其四，一些地方政府違法行使行政權(quán)，管理越位、缺位、錯(cuò)位，不兌現(xiàn)引資時(shí)承諾，辦事拖沓、效率低下，“土政策”繁多、“四亂”現(xiàn)象嚴(yán)重；④林曉東：《試論華僑華人和港澳同胞對(duì)祖國大陸的投資及其法律保護(hù)》，載《華僑華人歷史研究》2000年第2 期，第30 頁。其五，僑資糾紛案件日趨增多，法院對(duì)其合法權(quán)益保護(hù)不力，地方保護(hù)主義嚴(yán)重，審判不公正。

以上理由在一定程度上揭示了華僑華人國內(nèi)投資權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀，但將其作為華僑投資權(quán)益保護(hù)或華僑權(quán)益保護(hù)專門立法的理由是有疑問的。在上述五個(gè)理由中，只有第一個(gè)理由與制定華僑權(quán)益保護(hù)法或華僑投資權(quán)益保護(hù)法直接相關(guān)。換言之，第一個(gè)理由提出的問題通過立法可以解決。但這是一個(gè)很小的問題，完全沒有必要通過立法解決，由國家市場(chǎng)管理監(jiān)督總局下發(fā)一個(gè)通知即可。第四個(gè)理由和第五個(gè)理由分別屬于行政執(zhí)法和司法領(lǐng)域的問題，與立法關(guān)系不大。即便制定再好的法律，都可能會(huì)出現(xiàn)執(zhí)法、司法不到位情況，甚至產(chǎn)生執(zhí)法違法、司法腐敗等問題。第二個(gè)理由和第三個(gè)理由揭示的問題屬于國家治理的正常現(xiàn)象，沒有必要解決，也不能解決。也許我國常常把港、澳、臺(tái)同胞和華僑華人作為一個(gè)同一位序的主體對(duì)待，甚至一同制定法律法規(guī)，但這并不意味著他們?cè)诟鱾€(gè)方面都完全相同。我國通過簽署協(xié)議為港、澳、臺(tái)同胞在內(nèi)地投資規(guī)定更優(yōu)惠待遇，主要是基于地域政治的考量，關(guān)涉我國“一國兩制”的基本國策和國家統(tǒng)一。香港、澳門和臺(tái)灣均是中華人民共和國不可分割的一部分。這是華僑華人國內(nèi)投資無論如何都無法延展到的意義。關(guān)于我國與他國簽署的雙邊投資協(xié)定、協(xié)議等最特殊的地方在于獨(dú)立主權(quán)國家之間的同等對(duì)待，我國給予他國投資者何種待遇，他國也要給予我國投資者同等待遇。有時(shí)這些協(xié)定、協(xié)議等也往往會(huì)輻射到文本之外的利益。這都是華僑華人國內(nèi)投資無法比對(duì)的。

特別需要指出的是，基于國內(nèi)外利用外資環(huán)境的重大變化，十九大報(bào)告已作出頂層設(shè)計(jì)，“凡是在我國境內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)，都要一視同仁、平等對(duì)待”。⑤習(xí)近平著：《決勝全面建成小康社會(huì)奪取新時(shí)代中國特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會(huì)上的報(bào)告》，人民出版社2017年版，第35 頁。《外商投資法》也已頒布實(shí)施，總體趨勢(shì)也要求“平等對(duì)待”和“內(nèi)外資一致”?！肮焦觥痹谑澜绶秶鷥?nèi)也是大勢(shì)所趨。為強(qiáng)調(diào)公平公正待遇的確定性，2018年《歐盟—新加坡投資保護(hù)協(xié)定》（Singapore-EU Investment Protection Treatment）就明確約定：當(dāng)東道國在國內(nèi)法下給予了充分的司法保護(hù)，非歧視地適用國內(nèi)法執(zhí)法，則應(yīng)當(dāng)判定沒有違反公平公正待遇；若沒有可用的國內(nèi)法或存在技術(shù)性原因?qū)е聡鴥?nèi)法損害了投資者利益，那么國際習(xí)慣法可以作為輔助法源來對(duì)投資者進(jìn)行救濟(jì)。①趙宇霆、黃政超：《公平公正待遇的新探索——以＜?xì)W盟—新加坡投資保護(hù)協(xié)定＞（2018）為例》，載《海峽法學(xué)》2021年第3 期，第119 頁。因此，在此大背景下，為對(duì)華僑華人國內(nèi)投資權(quán)益保護(hù)，專門制定一部獨(dú)立、內(nèi)容全面的華僑投資權(quán)益保護(hù)法或華僑權(quán)益保護(hù)法已喪失實(shí)際意義，②也許對(duì)于華僑華人國內(nèi)投資以外的有關(guān)權(quán)益，要不要制定華僑權(quán)益保護(hù)法仍有討論余地，甚至完全是必要的，華僑華人作為一個(gè)特殊主體畢竟有自己獨(dú)立的權(quán)益和訴求。也不合時(shí)宜，再重新回歸一重法律保護(hù)模式是不現(xiàn)實(shí)的。

（二）三重法律保護(hù)模式存在的長(zhǎng)期性

既然我國利用外資和制度型改革開放的總體趨勢(shì)是“平等對(duì)待”和“內(nèi)外資一致”，未來的華僑華人國內(nèi)投資法律保護(hù)會(huì)否產(chǎn)生新的一重法律保護(hù)模式。該模式的典型特征在于“內(nèi)外資完全一致”，外商投資、華僑華人國內(nèi)投資、港澳臺(tái)同胞內(nèi)地投資和國內(nèi)主體投資均適用同樣的法律保護(hù)。在本文看來，這種可能性是存在的。但即便是這樣，在“同樣法律”里也要有僅適用于特殊主體的特殊“法律規(guī)范”。如所有主體投資均適用《公司法》，但《公司法》里一定要有特定的安全審查法律規(guī)范條款僅適用于外商投資。在此意義上，當(dāng)下的華僑華人國內(nèi)投資三重法律保護(hù)模式將長(zhǎng)期存在。

一方面，華僑華人的三重屬性是客觀存在，無法消除的。不管主觀上如何看待華僑華人，他們都居住和生活在國外，甚至已經(jīng)融入居住國的文化圈，主要接受國外的教育、文化熏陶、法的治理和管轄。但無論他們漂移再遠(yuǎn)，也只是空間的隔離。他們的根深埋華夏，永遠(yuǎn)都割不斷、移不走。有人形象地把華僑華人同中國的關(guān)系比作出嫁女兒與娘家的親戚關(guān)系，并認(rèn)為他們不同于祖籍國的中國人，但更不同于純粹的外國人。③楊山：《“華僑”與“華人”的稱呼是科學(xué)的概念》，載《華僑華人歷史研究》1995年第3 期，第9 頁。從全球視角看，僑民是世界范圍內(nèi)普遍存在的現(xiàn)象，對(duì)于基于僑民獨(dú)立屬性所衍生的特殊權(quán)益，世界各國均予承認(rèn)和保護(hù)。為保護(hù)本國僑民利益，俄羅斯制定了《海外同胞國家政策法》，韓國制定有《海外韓國人移民與法律地位法》，菲律賓頒布有《海外菲律賓人保留和恢復(fù)國籍法》，匈牙利有《鄰國匈牙利族人地位法》，羅馬尼亞有《海外羅馬尼亞人法》，斯洛伐克有《海外斯洛伐克僑胞法》，以色列有《回歸法》等。

在具象上，僑民的存在主要是人的自然屬性與居住地或國籍制度不一致所致。申言之，僑民的長(zhǎng)期存在與世界各國政治法律制度的差異直接相關(guān)。究其本質(zhì)，僑民現(xiàn)象說到底是國家的產(chǎn)物。國家存在，僑民現(xiàn)象就存在；國家消亡，僑民現(xiàn)象也會(huì)隨之消失。由于國家將長(zhǎng)期存在，華僑華人的特殊性也將長(zhǎng)期存在，華僑華人國內(nèi)投資的三重法律保護(hù)模式當(dāng)然也不可能發(fā)生改變。

另一方面，盡管以《外商投資法》的頒行為標(biāo)志，我國極力推進(jìn)“平等對(duì)待”和“內(nèi)外資一致”，但并沒有徹底放棄為外商投資單獨(dú)立法，《外商投資法》只是大幅度縮減其覆蓋范圍，盡可能做到“內(nèi)外資一致”而已。同樣的道理，無論國內(nèi)外環(huán)境發(fā)生何種變化，我國也不可能完全放棄對(duì)華僑華人國內(nèi)投資的特殊法律保護(hù)。對(duì)此的一個(gè)重要注腳是，在大張旗鼓進(jìn)行制度型改革開放和外商投資法“升級(jí)換代”情勢(shì)下，近兩年過去了，華僑華人國內(nèi)投資相關(guān)方面的法律并沒有被宣告廢止或被“換代升級(jí)”，而仍一如既往地發(fā)揮著應(yīng)有的作用。

在實(shí)踐層面，為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展和優(yōu)化營商環(huán)境，我們必須堅(jiān)持“平等對(duì)待”和“內(nèi)外資一致”原則，但“平等對(duì)待”并非“絕對(duì)平等”，“內(nèi)外資一致”也并非“完全一致”、沒有任何差別。在現(xiàn)實(shí)性上，絕對(duì)的平等和絕對(duì)的一致是不存在的，也不存在絕對(duì)的、與東道國國民一模一樣的“國民待遇”。所謂的“平等對(duì)待”和“內(nèi)外資一致”，只是一種指導(dǎo)理念和發(fā)展趨勢(shì)而已?？梢?，就華僑華人國內(nèi)投資而言，現(xiàn)今由華僑華人國內(nèi)投資方面法律、外商投資方面法律和國內(nèi)主體方面法律同時(shí)保護(hù)的格局在短期內(nèi)不可能改變，這種三重法律保護(hù)模式將長(zhǎng)期存在下去。

五、結(jié)語

由于民族根基與居住地或國籍的分離，使華僑華人具有境內(nèi)中國人屬性、外國人屬性和自身獨(dú)立屬性這三重性。華僑華人主體的三重性決定了華僑華人在國內(nèi)投資的三重性，這使得華僑華人的國內(nèi)投資既可以由華僑華人國內(nèi)投資方面專門的法律保護(hù)，也可以由外商投資方面的法律保護(hù)，還可以由國內(nèi)主體在國內(nèi)投資方面的法律保護(hù)。據(jù)此，華僑華人國內(nèi)投資的法律保護(hù)可以建構(gòu)為三種模式，僅由華僑華人國內(nèi)投資相關(guān)法律保護(hù)的一重法律保護(hù)模式、由華僑華人國內(nèi)投資相關(guān)法律和外商投資相關(guān)法律同時(shí)保護(hù)的二重法律保護(hù)模式、由華僑華人國內(nèi)投資相關(guān)法律和外商投資相關(guān)法律及國內(nèi)主體投資相關(guān)法律共同保護(hù)的三重法律保護(hù)模式。

新中國成立70 多年來，華僑華人國內(nèi)投資的法律保護(hù)主要經(jīng)歷了三種模式：一是建國初期僅由華僑華人國內(nèi)投資方面專門法律保護(hù)的一重法律保護(hù)模式；二是改革開放后在主要適用華僑華人國內(nèi)投資方面專門法律保護(hù)的基礎(chǔ)上，又適用（參照?qǐng)?zhí)行）外商投資方面法律保護(hù)的二重法律保護(hù)模式；三是《外商投資法》頒行后華僑華人國內(nèi)投資同時(shí)適用華僑華人國內(nèi)投資方面專門法律、外商投資方面法律、國內(nèi)主體投資方面法律保護(hù)的三重法律保護(hù)模式。隨著“一帶一路”倡議的提出和華僑華人回國投資創(chuàng)業(yè)人數(shù)的劇增，要求制定華僑權(quán)益保護(hù)法或華僑投資權(quán)益保護(hù)法，對(duì)華僑華人國內(nèi)投資回歸一重法律保護(hù)模式的呼聲日漸升高。但在國內(nèi)外利用外資環(huán)境發(fā)生重大變化，我國已頒行《外商投資法》重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“平等對(duì)待”和“內(nèi)外資一致”的大背景下，逆勢(shì)回到一重法律保護(hù)模式已不切實(shí)際。

事實(shí)上，包括華僑華人在內(nèi)的全球范圍僑民現(xiàn)象，不同人類族群及其根基的差異只為其形成提供了可能，國家間相互獨(dú)立的主權(quán)和治權(quán)則將其變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。鑒于不同人類族群及其根基差異的客觀性和國家存在的長(zhǎng)期性，華僑華人、華僑華人國內(nèi)投資、華僑華人國內(nèi)投資法律保護(hù)的三重性將長(zhǎng)期存在。同時(shí)，“平等對(duì)待”和“內(nèi)外資一致”只是一種理念和趨勢(shì)，只是一種無限接近的可能?！捌降葘?duì)待”和“內(nèi)外資一致”，并非絕對(duì)平等和絕對(duì)一致。在實(shí)踐層面和現(xiàn)實(shí)性上，華僑華人國內(nèi)投資與外國人投資及國內(nèi)主體投資的區(qū)別不可能被忽略不計(jì)，無論何時(shí)，都需要不同的法律規(guī)范予以調(diào)整和保護(hù)。在此意義上，華僑華人國內(nèi)投資的三重法律保護(hù)模式也將長(zhǎng)期存在。