黃良軍

(南京財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

一、實際施工人制度創(chuàng)設(shè)的背景及目的分析

(一)實際施工人制度創(chuàng)設(shè)的背景

20世紀(jì)90年代，隨著我國改革開放的深入，我國加快了城鎮(zhèn)化的步伐，房地產(chǎn)和建筑行業(yè)隨之蓬勃發(fā)展。但房地產(chǎn)和建筑行業(yè)的發(fā)展引發(fā)的工程建設(shè)領(lǐng)域的社會矛盾逐漸顯現(xiàn)。工程建設(shè)的法治化要求與工程建設(shè)隊伍專業(yè)化程度不高之間的矛盾、建設(shè)工程快速增漲與建設(shè)資金短缺之間的矛盾、工程建設(shè)對農(nóng)民工的需求與農(nóng)民工權(quán)益保障真空及維護(hù)社會穩(wěn)定之間的矛盾，導(dǎo)致我國以司法解釋的形式創(chuàng)設(shè)了實際施工人制度。

1.我國社會城鎮(zhèn)化進(jìn)程與工程建設(shè)法治化需求之矛盾，催生了建設(shè)工程領(lǐng)域的實際施工人

工程建設(shè)領(lǐng)域的資質(zhì)準(zhǔn)入制度是工程建設(shè)法治化要求的重要體現(xiàn)，但建筑企業(yè)及工程隊伍無法滿足快速發(fā)展的工程建設(shè)的需要。于是催生了建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠施工等現(xiàn)象。項目經(jīng)理、包工頭或班組成為工程建設(shè)的實際承擔(dān)者。在非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及掛靠施工的情況下，存在建設(shè)方與施工總承包方即承包人的施工合同關(guān)系、施工總承包方與非法承包方的轉(zhuǎn)包關(guān)系或分包關(guān)系、非法轉(zhuǎn)包方或違法分包方與項目經(jīng)理、包工頭或班組的再轉(zhuǎn)包、再分包關(guān)系，而實踐中則存在更多非法轉(zhuǎn)包或違法分包的環(huán)節(jié)。非法轉(zhuǎn)包、違法分包成為建設(shè)工程領(lǐng)域的常態(tài)，實際承擔(dān)工程建設(shè)的組織或個人與建設(shè)方、發(fā)包人之間沒有直接的合同關(guān)系，他們不是合同法中規(guī)定的“承包人”，其合同相對方只能是其上手的非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人，但他們卻是工程建設(shè)的實際承擔(dān)者。

2.工程建設(shè)領(lǐng)域墊資情形的普遍存在，以及實際施工人不是建設(shè)方、發(fā)包人的合同相對人，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的情形普遍存在

在工程建設(shè)的資金方面，承包人墊資的情形普遍存在，使項目經(jīng)理、包工頭或班組拖欠農(nóng)工工資成為普遍現(xiàn)象，嚴(yán)重影響社會的穩(wěn)定。我國1994年的《房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)“投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期”即符合預(yù)售的條件，但房地產(chǎn)企業(yè)必須要繳納土地出讓金、辦理各種項目審批手續(xù)，25%的項目資金是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，加上施工企業(yè)之間的惡性競爭，墊資便成為業(yè)主選擇施工企業(yè)的基本條件。導(dǎo)致建筑市場墊資情形具有普遍性，發(fā)包人要求承包人墊資，如果不墊資，承包人就承包不到工程項目[1]。在建設(shè)方或發(fā)包人以各種理由拖欠或拒付工程款的情況下，項目經(jīng)理、包工頭或班組自然不能取得工程款，拖欠農(nóng)民工工資也就順理成章了。即便建設(shè)方或發(fā)包人向承包人按合同約定支付了工程款，但因項目經(jīng)理、包工頭或班組不是合同相對人，對工程款的支付情況并不知情，承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人以未收到工程款為由拒付工程款，項目經(jīng)理、包工頭或班組自然拒付農(nóng)民工工資。而農(nóng)民工只是建設(shè)工程施工管理關(guān)系中最底層的人員，他們在沒有取得工程款的情況下，將嚴(yán)重影響他們一家老小的生活，群體上訪、甚至鬧事，成為他們追索工資的常見方式，嚴(yán)重影響社會的穩(wěn)定。

3.農(nóng)民勞動權(quán)益保護(hù)的法律缺失，成為影響我國社會穩(wěn)定的重大隱患

20世紀(jì)90年代初以后，大量農(nóng)民工涌入城市，工程建設(shè)、建筑安裝行業(yè)是成為農(nóng)民工的集散地，農(nóng)民工通過棄農(nóng)務(wù)工的選擇不僅改變了自身命運，同時也推動了中國社會的發(fā)展與變革[2]。但墊資施工以及非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠施工等因素，以及農(nóng)民工本身存在遷徙性、流動性、亦工亦農(nóng)的特點，導(dǎo)致工程建設(shè)領(lǐng)域包工頭牽頭組成的勞務(wù)作業(yè)隊伍是最重要的勞務(wù)用工形式。[3]包工頭往往是個人，沒有用人單位主體資格，不能與農(nóng)民工簽訂勞動合同。另一方面，農(nóng)民工的務(wù)工特點往往與承攬相似，其工資往往以工程款、勞務(wù)費、承包費等方式呈現(xiàn)，履職的證明往往體現(xiàn)為工程量清單或勞務(wù)清單，即便訴諸法院，按現(xiàn)行勞動關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則，要認(rèn)定為勞動關(guān)系亦存在障礙，導(dǎo)致在法律上出現(xiàn)兩難困境：項目經(jīng)理、包工頭或班組不是建設(shè)方或發(fā)包人的合同相對人，項目經(jīng)理、包工頭或班組無法按合同關(guān)系向建設(shè)方或發(fā)包人主張工程款，但其拖欠農(nóng)民工工資的理由往往是未收到工程款或發(fā)包人拖欠工程款，農(nóng)民工又只能向項目經(jīng)理、包工頭、班組追索工資，當(dāng)求而不得時，只好群體上訪向政府有關(guān)部門求助。為解決這種兩難問題，保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定，最高人民法院在司法解釋中創(chuàng)設(shè)了實際施工人制度。

(二)實際施工人制度的內(nèi)容

實際施工人制度并不是從來就有的，傳統(tǒng)民法也沒有“實際施工人”這一法律概念。我國《合同法》《建筑法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等行政法規(guī)也沒有“實際施工人”這一概念。這一概念首次出現(xiàn)在最高院于2004年9月9日頒布的法釋[2004]14號《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《解釋一》)?！督忉屢弧返?、4、25、26條均有“實際施工人”的表述。第26條規(guī)定：實際施工人追索工程款可以起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人，亦可直接起訴發(fā)包人，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在欠付的工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。最高院在2018年10月29日頒布法釋2018[20]號(下稱《解釋二》)，該解釋第24條、25條繼續(xù)沿用了《解釋一》的“實際施工人”的概念。第24條承繼了《解釋一》第26條的規(guī)定，實際施工人追索工程款可以直接起訴發(fā)包人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)與轉(zhuǎn)包人、違法分包人共同承擔(dān)責(zé)任。第25條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人代位行使轉(zhuǎn)包人、違法分包人的訴權(quán)。最高院又在2020年12月25日頒布法釋[2020]第25號(下稱《新解釋》)，該解釋第43條、44條繼續(xù)沿用了“實際施工人”的概念，內(nèi)容與《解釋二》第24條、25條內(nèi)容一致。

綜合司法解釋的規(guī)定及司法實踐，所謂實際施工人制度包含以下內(nèi)容：其一，在建設(shè)工程施工合同糾紛中存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)掛靠施工的情形，實際施工人是建設(shè)工程施工的實際承擔(dān)者；其二，實際施工人有權(quán)直接起訴沒有合同關(guān)系的建設(shè)方或發(fā)包人；其三，建設(shè)方或發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在欠付的工程款范圍內(nèi)與非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人對實際施工人承擔(dān)連帶支付責(zé)任。

(三)創(chuàng)設(shè)實際施工人制度的目的

對于創(chuàng)設(shè)實際施工人制度的目的，最高院在 2004 年10月27日答記者問中作出說明: “實際施工人”可以發(fā)包人為被告起訴，從而使得 “實際施工人”可以有更大可能獲得工程款，就是“為了保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定”[4]?！督忉屢弧返?6條就是“為了保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定， 因為建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)。但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益”，“先讓作為實際施工人的法人、非法人團(tuán)體、個人合伙、自然人等獲得工程款”，賦予實際施工人突破合同相對性的法律屬性，通過直接起訴發(fā)包方追索工程債權(quán)，“再讓農(nóng)民工去向其討要工資”的方式來保護(hù)農(nóng)民工利益，達(dá)到保護(hù)作為弱勢群體的農(nóng)民工的利益、為農(nóng)民工追索工資、保障農(nóng)民工的勞動權(quán)益的目的[5]。

二、實際施工人制度存在的主要問題

實際施工人制度從創(chuàng)設(shè)至今，已歷經(jīng)近20年，各級法院受理的相關(guān)案件無數(shù)，但是2020年《民法典》立法時，并未正式吸收實際施工人制度。從實際施工人制度的司法實踐來看，實際施工人制度確實存在亟待完善的問題。

(一)對實際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

在缺乏立法支持的情況下，《解釋一》以司法解釋的形式行使了立法功能，創(chuàng)設(shè)了實際施工人制度。《解釋一》雖然創(chuàng)設(shè)了“實際施工人”的概念，規(guī)定了其突破合同相對性的法律功能，但并沒有定義“實際施工人”，對其內(nèi)涵和外延沒有作規(guī)定，導(dǎo)致在司法實踐中法官只能依靠自己的理解來認(rèn)定實際施工人，各級法院對實際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，濫用實際施工人身份以及濫用突破合同相對性功能進(jìn)行訴訟的情況多有發(fā)生。存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包特別是層層轉(zhuǎn)包、分包的情況下，哪個主體才是實際施工人，項目經(jīng)理、包工頭、勞務(wù)分包人、班組等是否都屬于實際施工人，認(rèn)定實際施工的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些問題都亟待解決。

(二)對實際施工人突破合同相對性沒有限制性規(guī)定

司法解釋雖然賦予了實際施工人突破合同相對性直接起訴建設(shè)方或發(fā)包人的功能，但在建設(shè)工程層層非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情況下，存在多層獨立的合同關(guān)系。實際施工人是有權(quán)突破與其上手轉(zhuǎn)包人或違法分包人的合同關(guān)系，還是有權(quán)突破所有上手轉(zhuǎn)包人、違法分包人的合同關(guān)系？司法解釋并沒有明確規(guī)定。導(dǎo)致針對發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人的建設(shè)工程合同糾紛井噴，各種濫用實際施工人身份的訴訟情況層出不窮。各級法院疲于應(yīng)付，增加了發(fā)包人訴訟成本和訴訟風(fēng)險[6]。

(三)對實際施工人是否有權(quán)主張建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)不明確

實際施工人是否可以成為建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的權(quán)利主體，司法實踐中存在爭議?！逗贤ā?86條以及現(xiàn)行《民法典》807條賦予建設(shè)工程合同的承包人有權(quán)主張建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)，但無論《解釋一》《解釋二》還是《新解釋》均未規(guī)定實際施工人是否有權(quán)主張建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)。有的法院認(rèn)為，實際施工人履行了施工合同的義務(wù)，工程竣工驗收合格，有權(quán)突破合同相對性向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)。[7]但2011 年召開的全國民事審判工作會議會議紀(jì)要第29條明確不予支持實際施工人請求行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的。頒布于2018年的《解釋二》第17條依然堅持建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的的主體僅限于建設(shè)工程合同的“承包人”，而非實際施工人。最高人民法院在(2017)民申4000號青島昶德建設(shè)集團(tuán)有限公司與楊永定建設(shè)工程合同糾紛案判決認(rèn)為，楊永定作為實際施工人有權(quán)向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)。但最高法院民一庭2021年第21次法官會議討論認(rèn)為，依據(jù)《民法典》807條及《新解釋》第35條之規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人才享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。實際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。[8]爭議之大可見一斑。

(四)現(xiàn)行實際施工人制度不能直接達(dá)到保障農(nóng)民工工資的目的

一方面，實際施工人是否包括包工頭、勞務(wù)班組、農(nóng)民工等主體，在司法實踐中存在較大爭議，農(nóng)民工在追索工程款的糾紛中難以直接起訴建設(shè)方或發(fā)包方。不能成為訴訟一方主體，則自然不能獲得司法的直接保護(hù)。另一方面，實際施工人作為建設(shè)工程合同糾紛中的原告勝訴后，能否主動發(fā)放農(nóng)民工工資，是未知數(shù)。雖然最高院一再明確實際施工人制度的創(chuàng)設(shè)是為了保護(hù)農(nóng)民工的勞動權(quán)益、保障農(nóng)民工追索工資，但無論在制度層面還是在司法層面，均沒有對實際施工人直接從建設(shè)方或發(fā)包人取得工程款后如何發(fā)放農(nóng)民工工資作出實質(zhì)性的要求，以至于實際施工人突破合同相對性直接起訴發(fā)包人跟不突破合同相對性起訴其合同相對方的區(qū)別僅在于增加了工程款債權(quán)的義務(wù)人，對農(nóng)民工工資的保護(hù)方面，并無差別。讓實際施工人發(fā)善心將從發(fā)包人那取得的工程款及時足額發(fā)放給農(nóng)民工，只是一種美好愿望而已。法律主體追求的是利益最大化和成本最小化。實際施工人對發(fā)包人，追求的是利益的最大化，但其對農(nóng)民工追求的是成本最小化。當(dāng)實際施工人真正實現(xiàn)工程債權(quán)時，司法解釋并未苛以其及時足額向農(nóng)民工發(fā)放工資的義務(wù)和責(zé)任，因此，實際施工人實現(xiàn)了工程款債權(quán)后惡意拖欠農(nóng)民工工資，導(dǎo)致發(fā)包人在支付實際施工人工程款后，又不得不重復(fù)支付農(nóng)民工工資的情況時有發(fā)生。針對解決拖欠農(nóng)民工的工資的問題，仍然是政府維穩(wěn)事業(yè)中的一項重要議題，各級政府勞動執(zhí)法部門每年依然對此需要付出大量精力。

三、完善實際施工人制度的建議

(一)統(tǒng)一實際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實際施工人必須是建設(shè)工程資金、材料、勞務(wù)的實際投入者

關(guān)于實際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以借鑒河北高院及四川高院等省高院的相關(guān)規(guī)定。河北省高級人民法院于2018年5月7日通過的建設(shè)工程施工合同案件審理指南第29條認(rèn)為：實際施工人“一般是指非法轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、借用資質(zhì)(掛靠)簽訂合同的承包人?！睂嶋H施工人一般存在投資或收款行為，存在購買材料、支付工人工資、支付水電費等實際施工行為。與非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人無施工合同關(guān)系的農(nóng)民工、建筑工人或者施工隊、班組成員不能認(rèn)定為實際施工人，“不能直接向發(fā)包人主張權(quán)利，只能依據(jù)勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系向?qū)嶋H施工人(承包人)主張權(quán)利”。四川省高級人民法院川高法民一(2015)3號文件第12條認(rèn)為：“實際施工人應(yīng)當(dāng)是實際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的企業(yè)或個人。建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報酬的，按照勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系妥善處理?！逼渌「咴阂嘤蓄愃频囊?guī)定。最高人民法院(2019)最高法民申5594號民事裁定書認(rèn)定，勞務(wù)班作為受雇從事勞務(wù)人員，不是法律意義上的實際施工人。

綜合上述司法文件，對實際施工人的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)把握以下標(biāo)準(zhǔn)：①實際施工人必須是建設(shè)工程資金、材料、勞力的實際投入者。非法轉(zhuǎn)包、違法分包的首要目的就是轉(zhuǎn)移建設(shè)工程的資金投入義務(wù)，承包人如果用自有資金履行施工義務(wù)，一般是不需要非法轉(zhuǎn)包或違法分包的。也正是有資金的投入，才使材料、勞力轉(zhuǎn)化為建筑物。②司法解釋并未禁止一個以上的實際施工人。在司法實踐中，建設(shè)工程的資金投入者可能不止一人，如將建設(shè)工程分解為數(shù)個分包單位，由各分包人墊資，或建設(shè)工程由多名主體聯(lián)合出資建設(shè)等。③投入的資金包含了勞動力的成本，即農(nóng)民工工資。這與實際施工人制度保障農(nóng)民工工資的創(chuàng)設(shè)目的契合。④包清工的勞務(wù)承包人、勞務(wù)班組、農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)明確排除在實際施工人的范圍之外。如果建設(shè)工程存在包清工的情形，說明建設(shè)工程經(jīng)歷了多層非法轉(zhuǎn)包或違法分包，在勞務(wù)承包人、勞務(wù)班組、農(nóng)民工的上手，有數(shù)個非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人。一方面，如果將包清工的勞務(wù)承包人、勞務(wù)班組、農(nóng)民工認(rèn)定為實際施工人，而農(nóng)民工的數(shù)量龐大，勢必造成涉實際施工人起訴建設(shè)方或發(fā)包人的訴訟案件成幾何倍數(shù)增加，法院幾乎無法承受。另一方面，將導(dǎo)致建設(shè)工程各層級的主體均有權(quán)直接起訴建設(shè)方或發(fā)包人，但建設(shè)方或發(fā)包人對非合同相對方的勞務(wù)承包人、勞務(wù)班組、農(nóng)民工的情況并不清楚，導(dǎo)致同一建設(shè)工程出現(xiàn)重復(fù)、類似的訴訟，極易導(dǎo)致虛假訴訟的情形發(fā)生。再一方面，在實際施工人制度適用過程保障農(nóng)民工合法權(quán)益的同時，應(yīng)當(dāng)盡可能鼓勵農(nóng)民工通過獨立的勞動權(quán)益維權(quán)渠道實現(xiàn)勞動權(quán)益的保護(hù)。2020年5月1日國務(wù)院頒布且實施了《保障農(nóng)民工工資支付條例》，使農(nóng)民工工資的保障進(jìn)入國家立法層面。建設(shè)工程的施工管理部門以及勞動執(zhí)法部門可要求對農(nóng)民工實行實名制管理，到鼓勵農(nóng)民工簽訂勞動合同。如此，可大大減輕人民法院的壓力。

(二)限制實際施工人突破合同相對性

可以賦予實際施工人突破其上手轉(zhuǎn)包人、違法分包人，向再上手轉(zhuǎn)包人、違法分包人追索工程款債權(quán)，但不能無限制地向上追索。

首先，合同相對性原則與物權(quán)絕對性原則是大陸法系債權(quán)法和物權(quán)法的兩大基本原則，被大陸法系所堅守。合同相對性原則要求合同主體、內(nèi)容均具有相對性，合同義務(wù)和責(zé)任由當(dāng)事人承擔(dān)，與合同無關(guān)的主體無需對合同負(fù)責(zé)。如果需要突破合同相對性，必須有法律規(guī)定之理由[9]。如果對合同相對性原則無限制地突破，必將動搖合同法的根基。雖然司法解釋賦予實際施工人突破合同相對性的功能，但也不是無限制的。

其次，從建設(shè)工程實務(wù)來看，合同相對人之間互相較了解情況，合同約定的價款、工程款的支付、是否存在違約等情況，一般也是合同相對人較清楚。

再次，如果實際施工人無限地突破合同相對性，極易導(dǎo)致轉(zhuǎn)包人、違法分包人惡意串通，向上手發(fā)包人或建設(shè)方重復(fù)主張工程款，甚至虛構(gòu)事實的情況虛假訴訟，或動輒以索要農(nóng)民工工資的名義上訪鬧事，提出超出建設(shè)方與承包人施工合同約定的要求。建設(shè)工程領(lǐng)域存在各種形形色色的主體，利益糾葛錯綜復(fù)雜，需要防止濫用實際施工人身份和濫用突破合同相對性規(guī)則的情形，減輕法院訴訟壓力。

最后，實務(wù)中，建設(shè)工程施工管理部門往往需要施工總包方在開工前繳納一筆農(nóng)民工工資保證金，這筆保證金可由建設(shè)方墊付，在結(jié)算工程款時扣除。農(nóng)民工享有便捷、可靠、廣泛的維權(quán)途徑[10]。

(三)賦予實際施工人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的權(quán)利

《合同法》286條的立法目的就是為了保護(hù)農(nóng)民工的勞動權(quán)益，而實際施工人是工程資金、材料和勞力的投入者，因此實際施工人有權(quán)主張建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)[10]。首先，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的立法目的是“具有保護(hù)勞動者利益和鼓勵建筑、創(chuàng)造社會財富的政策目的”[11]。其次，實際施工人是建設(shè)工程資金、材料和勞力的實際投入者，其資金、材料、勞力已經(jīng)物化到建筑物中，而物化到建設(shè)工程的事實狀態(tài)不受合同是否有效的影響。施工合同雖然無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，可參照合同約定支付工程款。既然工程款債務(wù)仍然需要支付，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)也應(yīng)予以支持。再次，賦予實際施工人建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)更有利于對農(nóng)民工工資權(quán)的保護(hù)。最后，在建設(shè)方或發(fā)包人破產(chǎn)清算的情況下，賦予實際施工人建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)，則破產(chǎn)管理人可以依法認(rèn)定實際施工人的債權(quán)為優(yōu)先債權(quán)，亦有利于農(nóng)民工工資的保護(hù)。因為“工資是勞動者用血汗換取的報酬”屬于“生存利益”[12]?！叭羯胬?、所有者利益及資本利益相對立, 而其間的保護(hù)事由相當(dāng)時, 以生存利益為優(yōu)先。蓋以人類的生存利益具有不論在何時何地均應(yīng)受到保護(hù)之普遍的價值。立法論及解釋論均應(yīng)沿著這個原則展開”[13]。

(四)實際施工人制度的適用應(yīng)當(dāng)契合保障農(nóng)民工工資的目的

司法解釋創(chuàng)設(shè)實際施工人的目的是為了保障農(nóng)民工工資，因此實際施工人制度的適用應(yīng)當(dāng)契合這一目的，否則就失去了實際施工人制度創(chuàng)設(shè)的意義。因此，在當(dāng)事人主張自己是實際施工人直接起訴建設(shè)方或發(fā)包人的訴訟中，應(yīng)當(dāng)主動審查其為案涉工程投入資金、材料和勞動力的證據(jù)，對其主張的工程款的組成予以說明，提供所涉農(nóng)民工工資的名冊、數(shù)額、明細(xì)及已付、欠付的數(shù)額及證據(jù)，在判決書中對所欠農(nóng)民工工資的明細(xì)及金額予以記載。實際施工人對農(nóng)民工名冊信息及工資數(shù)額明細(xì)的真實性負(fù)責(zé)，對所涉工程項目下的所有農(nóng)民工工資負(fù)責(zé)。如果提供虛假證據(jù)，應(yīng)當(dāng)追究其提供偽證的法律責(zé)任。我國當(dāng)前建設(shè)工程領(lǐng)域已實施對農(nóng)民工的實名制管理，《保障農(nóng)民工工資支付條例》要求對農(nóng)民工工資按月發(fā)放，這一問題的舉證并不難。如果當(dāng)事人的資金僅用于購買材料不包勞務(wù)費用，而將勞務(wù)部分分包且勞務(wù)費用由其他主體承擔(dān)，則該當(dāng)事人不亦認(rèn)定為實際施工人，不適用實際施工人制度，只能按一般合同糾紛處理。

四、結(jié)語

實際施工人制度從創(chuàng)設(shè)至今已近20年，是建設(shè)工程司法實踐的重大創(chuàng)新，也是我國社會法治體系的重要環(huán)節(jié)，但仍存在諸多問題，仍需要改變視角，“從人的共生共在為出發(fā)點去形成相應(yīng)的制度和解決問題的方案”[14]。“防范化解重大風(fēng)險要始終站在人民立場上，以維護(hù)人民安全為宗旨，要一切為滿足人民的安全需求為中心，要以實現(xiàn)人民對美好生活的向往為目標(biāo)”[15]。