奚根寶，李紅霞

（江蘇省無錫市檢察院，江蘇 無錫 214000；天津市人民檢察院第三分院，天津 300450）

一、基本案情

被告人華某某于2015 年左右與被告人魏某某結(jié)識后，二人長期保持不正當兩性關(guān)系，魏某某讓其親生女兒劉某某（未成年）稱呼被告人華某某為干爹。2017 年4 月的一天，華某某與魏某某、被害人劉某某同在其租住處，華某某明知劉某某未滿14周歲，欲對躺在身邊的劉某某實施奸淫遭拒，經(jīng)魏某某在旁勸說劉某某后，華某某對劉某某實施奸淫。2017 年4 月至2018 年1 月，華某某明知劉某某未滿14 周歲，先后在其租住處及劉某某家中，以零食、零錢、看電影等方式引誘劉某某，單獨對其實施奸淫5 次，致劉某某懷孕產(chǎn)子。經(jīng)鑒定，華某某與劉某某之女符合親緣關(guān)系。

2019 年2 月華某某、魏某某帶劉某某去醫(yī)院做B 超檢查，得知劉某某已懷孕8 個月。華某某即與魏某某商量要把被害人劉某某肚子里的孩子打掉，但因害怕打胎的事情被劉某某父親劉某良發(fā)現(xiàn)，一直未付諸行動。2019 年4 月，劉某某在家中馬桶內(nèi)產(chǎn)下一女嬰。華某某明知其系女嬰生父，在幫助劉某某剪斷臍帶后，對馬桶內(nèi)的新生女嬰置之不理，并放任該女嬰溺亡。因劉某某產(chǎn)后大出血，華某某立即將劉某某送醫(yī)救治，二人均未對馬桶內(nèi)的女嬰采取救助措施。在送劉某某至醫(yī)院后，華某某曾兩次單獨返回劉某某家中。醫(yī)院醫(yī)生在劉某某就診過程中報警。警察趕赴劉某某家中后發(fā)現(xiàn)嬰兒已死亡。經(jīng)鑒定，女嬰為活產(chǎn)成熟兒，系溺亡。

二、爭議焦點及評析意見

爭議焦點：華某某、劉某某是否構(gòu)成故意殺人罪；華某某是否屬于故意殺人罪中“情節(jié)較輕”情形；魏某某是否構(gòu)成強奸共犯；華某某奸淫幼女的行為是否屬于強奸罪的情節(jié)惡劣。

（一）華某某、劉某某是否構(gòu)成故意殺人罪

有三種分歧觀點：

第一種觀點認為，華某某構(gòu)成故意殺人罪。華某某和魏某某兩人曾商量過不要這個孩子，具有剝奪嬰兒生命的故意，以不作為的方式，放任危害結(jié)果的發(fā)生，構(gòu)成故意殺人罪。第二種觀點認為，華某某構(gòu)成故意殺人罪，劉某某不構(gòu)成故意殺人罪。華某某具有先行行為產(chǎn)生的救助義務(wù)，以不作為的方式致嬰兒死亡，構(gòu)成故意殺人罪；劉某某自身處在需要救助的狀態(tài)，無救助能力，不構(gòu)成故意殺人罪。第三種觀點認為，華某某和劉某某均構(gòu)成故意殺人罪。二人均在嬰兒出生現(xiàn)場，均具有救助的義務(wù)，因都沒有實施救助，均以不作為的方式，放任危害結(jié)果的發(fā)生，導(dǎo)致嬰兒死亡，故均構(gòu)成故意殺人罪。

評析意見：本文贊同第二種觀點，即應(yīng)認定華某某構(gòu)成故意殺人罪，對劉某某不宜以故意殺人罪定罪處罰，華某某構(gòu)成不作為故意殺人罪。

不作為故意殺人罪的構(gòu)成有三個條件：一是對被害人的死亡持放任結(jié)果發(fā)生，符合間接故意殺人的主觀特征；二是負有特定救助義務(wù)，違反這一救助義務(wù)而不作為的，具有刑法上的可罰性；三是不作為殺人與通常殺人在社會危害性、主觀惡性、人身危險性方面具有相當性。結(jié)合本案情況看：

首先，華某某主觀上不愿意看到嬰兒的存活。華某某從強奸后到確切得知被害人劉某某懷孕，多次找魏某某商議將劉某某腹中胎兒打掉，因擔心打胎會暴露奸淫之事被劉某良知曉，直至嬰兒出生，其主觀上自始至終并不希望這個嬰兒的到來，對嬰兒死亡持放任態(tài)度。生產(chǎn)當天正是春寒刮骨，嬰兒臍帶還在流血，華某某明知處于冰冷馬桶內(nèi)的初生嬰兒需要救護，若不及時救助，必然會導(dǎo)致其死亡的危險性，華某某不予救助，是對其女嬰死亡結(jié)果的放任。

其次，華某某具有救助義務(wù)。華某某具備兩種救助義務(wù)：一是先行行為產(chǎn)生的救助義務(wù)。華某某因其先前的強奸行為導(dǎo)致被害人劉某某懷孕、產(chǎn)子，對嬰兒產(chǎn)生救助義務(wù)；二是法定救助義務(wù)。華某某系嬰兒的生父，屬法律上的監(jiān)護人，負有法定的監(jiān)護職責，應(yīng)當履行對女嬰的保護和救助義務(wù)。

再次，華某某具備最佳救助時機和救助能力。華某某作為一名健康正常的成年人，完全有能力可以將嬰兒從馬桶里抱出并置于安全場所或送醫(yī)院救治。華某某在剪臍帶時，本可以舉手之勞順手將嬰兒抱起置于安全場所，但其并未這樣做；另一次是送劉某某去醫(yī)院救治期間，華某某曾單獨返回家中察看，也未對仍在馬桶內(nèi)的嬰兒予以施救。華某某具備兩次最佳救助時機，但均未對嬰兒實施救助而是放棄救助。

最后，華某某的不作為與嬰兒死亡結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。本案中，嬰兒死亡的直接原因是溺亡，華某某知悉劉某某懷孕，在生產(chǎn)當天第一個知曉劉某某肚子痛，且快要臨產(chǎn)的情況下，未第一時間將劉某某送到醫(yī)院，增加了劉某某家中產(chǎn)子的危險；在為嬰兒剪臍帶時也未及時對嬰兒采取任何救助措施。華某某不履行救助義務(wù)，將嬰兒獨自留在馬桶內(nèi)，客觀上導(dǎo)致了嬰兒被溺死，嬰兒溺亡與生父華某某的不救助具有刑法上的因果關(guān)系。人的生命只有一次，嬰兒和成人的生命同等寶貴重要。

（二）華某某是否屬于故意殺人罪中“情節(jié)較輕”情形

有兩種分歧觀點：

第一種觀點認為，華某某故意殺人行為應(yīng)屬于情節(jié)較輕。雖然華某某有顧及臉面、害怕被劉某良發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)生了打掉被害人劉某某腹中胎兒的想法，但其客觀上以不作為方式致嬰兒溺死，與主動采取積極作為剝奪他人生命的行為應(yīng)有所區(qū)別，屬于情節(jié)較輕。

第二種觀點認為，華某某故意殺人行為不屬于情節(jié)較輕。華某某故意殺人主觀動機卑劣，與情節(jié)較輕的無力撫養(yǎng)致嬰兒溺亡性質(zhì)完全不同。

評析意見：本文贊同第二種觀點，華某某故意殺人行為不宜評價為“情節(jié)較輕”。

是否評價為情節(jié)較輕，要區(qū)分行為人的主觀惡性程度。華某某在早前就已知悉被害人懷孕，期間多次欲要將被害人腹中胎兒打掉，其內(nèi)心是不希望這個嬰兒的到來或存活，只是囿于打胎導(dǎo)致的奸淫之事的暴露?？陀^上，華某某有救助能力，具備最佳救助時間，明知放任新生嬰兒在冰冷有水的馬桶內(nèi)不予救助，必然導(dǎo)致嬰兒死亡，以不作為的方式，不予實施救助，放任剛出生毫無生存能力的嬰兒在危險環(huán)境中，致使嬰兒在冰冷有水的馬桶內(nèi)溺亡。主觀上，華某某是擔心女嬰的存活會讓其之前的奸淫幼女行為暴露，嬰兒的死亡符合其心理預(yù)期。本質(zhì)上華某某是想通過嬰兒的死亡或消失，達到掩蓋之前奸淫被害人的犯罪行為的目的，系出于“消除累贅、隱藏罪孽”的犯罪動機。其行為難以獲得社會大眾的同情和寬恕，亦產(chǎn)生了較為惡劣的社會影響。與司法實踐中正當防衛(wèi)、義憤殺人等不太惡劣的主觀動機情節(jié)有著本質(zhì)的區(qū)別，故本案中的華某某不宜評價為故意殺人罪的情節(jié)較輕，應(yīng)處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

（三）魏某某是否構(gòu)成共同強奸犯罪

有兩種分歧觀點：

第一種觀點認為，魏某某不構(gòu)成強奸共犯，主觀上不存在強奸的故意，可以受到道德的懲罰，但不宜用犯罪來評價。因行為人是未成年幼女的生母，客觀上不能實施強奸，其違法行為也不能阻卻華某某的強奸行為，被告人魏某某即便構(gòu)成犯罪也是從犯，應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰。

第二種觀點認為，魏某某利用自己對被害人的支配作用，幫助華某某實施強奸，屬于強奸共犯，且不宜區(qū)分主從犯。

評析意見：本文贊同第二種觀點，魏某某利用自己對被害人的支配地位，幫助華某某實施強奸，屬于強奸共犯。

魏某某為了維系與情人華某某關(guān)系，利用生母身份對被害幼女特有的監(jiān)護影響，勸說在旁的劉某某同意與華某某發(fā)生性關(guān)系，是共同犯罪的一個臨場起意后的分工。當華某某提出欲與被害幼女發(fā)生性關(guān)系時，魏某某勸說其與華某某發(fā)生性關(guān)系，其主觀上同樣具備了強奸的主觀故意。客觀上魏某某幫助華某某完成了奸淫過程。按照共同犯罪“一人既遂，全體既遂”的基本原理，只要共同行為人中有一人的犯罪行為既遂，其他共同行為人的犯罪行為均應(yīng)認定為犯罪既遂。魏某某的行為，違背人倫，主觀惡性大，社會影響惡劣。由于魏某某對被害人的監(jiān)護影響，其先前的勸說同意發(fā)生性關(guān)系，還助長了之后華某某多次單獨引誘奸淫被害人并使之得逞。魏某某與華某某共同實施強奸被害人劉某某的行為，其中一人利用特殊身份的影響力協(xié)助勸說，一人實施奸淫，二人的行為依法均應(yīng)認定為強奸犯罪既遂。在整個強奸過程中的地位作用相當，不宜區(qū)分主從犯，應(yīng)當認定共同犯罪主犯。

（四）華某某奸淫幼女的行為是否屬于強奸罪的“情節(jié)惡劣”

有兩種分歧觀點：

第一種觀點認為，華某某強奸行為不屬于情節(jié)惡劣。強奸罪的情節(jié)惡劣是加重處罰，一般是指輪奸、奸淫多人等情形，法律并沒有對強奸罪的情節(jié)惡劣作出明確的解釋，應(yīng)當慎用情節(jié)惡劣。

第二種觀點認為，華某某強奸行為構(gòu)成情節(jié)惡劣。華某某利用零食、零錢，多次奸淫幼女并其致懷孕，屬強奸情節(jié)惡劣。

評析意見：本文贊同第二種觀點，華某某奸淫幼女行為屬于情節(jié)惡劣。

本案中，華某某有多次實施奸淫，并致被害人懷孕兩個從嚴懲處情節(jié)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第25 條規(guī)定了針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪“要依法從嚴懲處”的七種情形。行為人有多次實施強奸、造成未成年被害人懷孕兩種情形，司法實踐中，七種情形中有兩種以上的，可以直接認定為屬于刑法第236 條第3 款第一項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”。刑法第236 條第3 款第一項規(guī)定，奸淫幼女“情節(jié)惡劣”的，應(yīng)處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。該款第六項規(guī)定的“造成其他嚴重后果的”，一般指與重傷、死亡具有相當性。華某某多次奸淫，造成被害幼女懷孕，且在家分娩時出現(xiàn)大出血，后又輟學(xué)在家，其犯罪情節(jié)、性質(zhì)、社會危害性與重傷造成的危害程度相當。據(jù)此，同樣可以認定符合“情節(jié)惡劣”的規(guī)定。

三、涉未案件出入罪認定面臨的問題及對策

（一）存在的問題

涉未案件辦理往往存在報案不及時、隱蔽性強、客觀證據(jù)保留少、犯罪嫌疑人或被告人多不認罪、言辭證據(jù)“一對一”、未成年人明顯處于弱勢等特殊情況。涉未案件的出入罪能夠認定準確，懲治恰當，就會形成與未成年人司法保護的正向合力，縱容或過度懲治就會削弱未成年人司法保護力度，影響到未成年人的健康發(fā)展。實踐中，涉未案件出入罪的認定還存在諸多疑難問題。

一是涉未犯罪法律適用標準很難統(tǒng)一。主要體現(xiàn)在罪與非罪以及加重處罰情節(jié)的把握。涉未案件罪與非罪的界定，在辦理詐騙類、性侵類、猥褻類案件中尤為突出，司法機關(guān)對詐騙或猥褻行為的行政處罰標準、入罪標準的認識和把握很難一致。未成年人盜竊、故意傷害案件等各地掌握的標準也是不盡相同。

二是涉未犯罪的證明標準很難把握。未成年人明顯具有心智不成熟、認知簡單以及個體的差異性等特殊情況，司法機關(guān)對犯罪事實的證明和認定就會變得更加困難。涉未犯罪往往發(fā)案不及時，保留的客觀證據(jù)少。如性侵未成年人犯罪，有的持續(xù)時間長，很多包括未成年的犯罪嫌疑人、被告人也都拒不認罪。司法實踐中，對此類涉未案件還存在一定程度的不敢定、不敢訴、不敢判的情況。

三是證據(jù)收集的規(guī)范意識有待提升。公安偵查是懲治涉未犯罪的前道關(guān)口，具有極強的基礎(chǔ)性和時效性，對后續(xù)批捕、起訴、審判工作的順利開展意義重大。特別是未成年人證言能否及時收集固定，在偵查階段顯得尤為突出。偵查部門對涉未犯罪的證據(jù)收集意識、收集標準是辦好涉未成年人犯罪的首要基礎(chǔ)性工作，對涉未成年人案件的偵查取證需要有很強的證據(jù)意識和可操作性的規(guī)范要求。

四是減輕或加重處罰的某些情形很難量化?！缎谭ā吩诠室鈿⑷俗镏幸?guī)定了“情節(jié)較輕”，在強奸和猥褻罪中均規(guī)定了“情節(jié)惡劣”“造成幼女傷害”“其他嚴重后果”等類似抽象量刑情節(jié)，但這些情節(jié)如何把握沒有明確具體的標準，目前還需要在實踐中結(jié)合個案特點和具體情節(jié)來認定。①《“性侵未成年人案件熱點難點問題研討會”會議綜述》，載微信公眾號“上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所”2021 年5 月20 日。如有些不作為故意殺人能否評價為情節(jié)較輕；有些奸淫幼女多次的，奸淫幼女導(dǎo)致懷孕等問題如何認定，均存在不同的認識。

（二）涉未案件出入罪認定的對策

辦理涉未犯罪案件，應(yīng)當堅持犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分的標準，綜合審查判斷證據(jù)，準確認定案件事實。對涉未案件出入罪的證據(jù)把握，應(yīng)當符合未成年人的身心特點，按照有別于成年人犯罪的標準。對于未成年人的言詞證據(jù)，要做到嚴格審查、準確判斷。對于涉罪的未成年人，應(yīng)實行分類懲治。

1.未成年被害人的證據(jù)審查標準

侵害未成年人的犯罪，需要構(gòu)建以未成年被害人陳述為中心的涉未案件證據(jù)體系標準。一是依據(jù)經(jīng)驗和常識判斷。未成年人未受到脅迫，其所作的陳述合乎常識、情理、邏輯，非親身經(jīng)歷是無法描述的事實，一般可以采信。二是把握行為細節(jié)的描述。未成年被害人對細節(jié)的描述符合其認知水平和表達能力，且輔有其他證據(jù)予以印證的，應(yīng)當可以采信。三是排除無證據(jù)的辯解。被告人的辯解，如沒有證據(jù)支持，結(jié)合雙方關(guān)系也不存在誣告可能等情況，應(yīng)當采納未成年人的陳述。四是零口供也可以認定。犯罪嫌疑人、被告人作無罪辯護、零口供，但被害人陳述結(jié)合其他證據(jù)等直接證據(jù)能夠得到印證，或者結(jié)合其他間接證據(jù)能夠形成完整證據(jù)鎖鏈，并排除相關(guān)合理懷疑的，可以認定侵害事實成立。五是不適用認罪認罰。對于避重就輕、不如實供述犯罪事實的，社會普遍關(guān)注、引發(fā)輿論熱點、違背社會倫理道德、有嚴重惡劣影響等的重大敏感案件等，需要慎重把握從寬，避免案件處理明顯違背人民群眾的公平正義觀念和基本社會倫理。如上述案例中的華某某、魏某某就應(yīng)依法不得適用認罪認罰從寬制度。

2.未成年犯罪嫌疑人證據(jù)的審查和懲治

犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的，需要綜合考量，區(qū)別對待。對于未成年人一般的違法犯罪，應(yīng)以教育為主，懲治為輔。未成年人的身心處在成長發(fā)育期，其犯罪的個案情形各不相同。在案件辦理中，需要結(jié)合個案具體案情，從發(fā)生動機、客觀行為、侵害客體、行為背景等方面，深入研究其成長教育環(huán)境、犯罪心理等情況，將個別化、差異化精準運用到不同個案辦理實踐中，全面分析衡量，辦理好涉未成年人犯罪的案件。如在某電信營銷詐騙案中，有兩名未成年人因高中畢業(yè)后找工作誤入詐騙公司從事電話接打營銷業(yè)務(wù)，對此類案件在批捕起訴時就應(yīng)當十分慎重，不能一概而論，若其是未滿18 周歲的底層員工，其心智成熟度明顯弱于正常成年人，并且沒有主觀惡性，一般都作不起訴處理。

對于未成年人涉嚴重刑事犯罪的，不能僅僅因為未成年需要保護而縱容犯罪，但在認定中要區(qū)別于一般的普通刑事犯罪，符合追訴標準的，必須依法追訴懲治。要讓涉罪未成年人清楚和明白犯罪是要付出代價的，這樣也可以更好地教育家長和其他青少年。同時，懲處也是為了警醒正在成長的未成年人要不斷增強法治意識、規(guī)則意識，能更好地明辨是非、引以為戒。對低齡未成年人的惡性犯罪，仍然需要從嚴懲處。2020 年《刑法修正案（十一）》將刑事責任年齡下調(diào)至12周歲，“已滿12 周歲不滿14 周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當負刑事責任。” 這是對少數(shù)手段殘忍的低齡惡性犯罪予以追訴的法律保障。