劉 敏

(浙大寧波理工學(xué)院 法律系，浙江 寧波 315100)

一、人工生殖技術(shù)帶來(lái)的父母身份判斷難題

代際家庭關(guān)系始于父母子女。在過(guò)去，父母的基因、生育、撫養(yǎng)身份是重合的，父母的身份并不難以識(shí)別；然而隨著人工生殖技術(shù)的應(yīng)用，父母的基因、生育、撫養(yǎng)三重身份可能發(fā)生分離，由此帶來(lái)法律意義上父母身份的認(rèn)定難題。在美國(guó)，斯特恩代理生育案(Matter of Baby M)及邁克爾請(qǐng)求父親權(quán)案(Michael H.v.Gerald)引發(fā)了美國(guó)學(xué)術(shù)界關(guān)于父母身份的激烈討論，甚至有學(xué)者提出要基于婚姻平等規(guī)則重構(gòu)父母身份制度[1]。在我國(guó)，相繼發(fā)生的“無(wú)錫冷凍胚胎案”“廈門(mén)同性伴侶爭(zhēng)奪監(jiān)護(hù)權(quán)案”“上海龍鳳胎子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”等案件，對(duì)既有的法律體系提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

在上海龍鳳胎子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案中，羅某與陳某再婚后未生育子女，羅某提供自己的精子，通過(guò)代孕的方式取得一對(duì)龍鳳胎子女，陳某與該對(duì)龍鳳胎子女無(wú)血緣和生育關(guān)系。因羅某的突然死亡，引發(fā)了羅某父母與羅某妻子陳某之間的監(jiān)護(hù)權(quán)之爭(zhēng)。上海市第一中級(jí)人民法院最終采納了被告方(二審上訴方)代理律師提出的“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的論證思路，認(rèn)為陳某雖與訴爭(zhēng)子女不存在血緣和孕育上的聯(lián)系，但是他們之間成立有撫養(yǎng)事實(shí)的繼父母子女關(guān)系。陳某可以基于繼母這一身份，以及其對(duì)孩子的撫育事實(shí)，取得法律上母親的身份(1)上海市第一中級(jí)人民法院(2015)滬一中少民終字第56號(hào)判決書(shū)。。據(jù)該案二審承辦法官介紹，之所以采納擴(kuò)張解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的論證思路，主要是基于兒童利益最大化原則所做的利益衡量，并認(rèn)為這一解釋操作“不僅適用于養(yǎng)育母親與代孕子女之間，亦適用于有撫養(yǎng)教育之事實(shí)行為的非生父母與其配偶的其他非婚生子女之間”[2]。 上海龍鳳胎子女監(jiān)護(hù)權(quán)爭(zhēng)奪糾紛雖已歸于平息，但是該案終審判決所采納的擴(kuò)張解釋方案面臨著理論上的疑問(wèn)。這些疑問(wèn)包括：(1)采用擴(kuò)張解釋?zhuān)欠褡裱朔山忉尩幕静僮鞣椒?，是否符合《婚姻法》關(guān)于繼父母子女關(guān)系規(guī)定的立法目的？[3](2)如果代孕母親出現(xiàn)，如何判斷其監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬？(3)繼父母子女關(guān)系屬于擬制的血親關(guān)系，取得監(jiān)護(hù)權(quán)的繼母如事后放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，會(huì)否損害未成年人利益？

在筆者看來(lái)，要回答上述問(wèn)題，必須要解決一個(gè)先決性的問(wèn)題，即基因提供者是否必然是孩子法律意義上的父母。在該案中，一審與二審法院似乎都理所當(dāng)然地將精子提供者羅某視為法律意義上的父親，而未做任何說(shuō)明。從邏輯上看，無(wú)論是作為原告的羅某父母，還是作為被告的羅某配偶，都依賴(lài)于羅某是孩子父親這一關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。有批評(píng)的觀點(diǎn)認(rèn)為：“當(dāng)然地認(rèn)為基因的提供者是代孕子女法律上的父母，并沒(méi)有充分顧及現(xiàn)行法體系下將基因提供者確定為法律上的父母在正當(dāng)性與合法性論證方面存在的重大缺陷，由此導(dǎo)致相應(yīng)判決在法律適用方面存在明顯錯(cuò)誤?！盵4]關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)論證的缺失，使得該案終審判決書(shū)存在著嚴(yán)重的說(shuō)理缺失，危及判決結(jié)論的正當(dāng)性與合理性。

本文嘗試在梳理既有學(xué)說(shuō)和判例的基礎(chǔ)上，對(duì)父母身份判斷標(biāo)準(zhǔn)背后的生育模式和家庭觀念展開(kāi)分析，并就人工生殖模式下父母身份的判斷提供可供操作的路徑和建議。

二、反思：基因聯(lián)系不應(yīng)是判斷父母身份的唯一標(biāo)準(zhǔn)

在人工生殖技術(shù)出現(xiàn)前，父母身份的判斷并不成問(wèn)題，其解決模式可以歸納為分娩者為母原則加婚生推定規(guī)則。分娩者為母原則用于解決母親身份的認(rèn)定，意指分娩嬰兒的女子即為母親?；樯贫▌t用于判定父親的身份，即孩子系在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受孕或者分娩的，與孩子母親締結(jié)婚姻關(guān)系的男子取得父親身份。審視這一模式，可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是分娩者為母，抑或婚生推定，其背后都暗藏著基因主義的邏輯。這種邏輯可以表述為，父母身份的取得，以其與子女存在著基因關(guān)系為前提。無(wú)論如何，在人工生殖技術(shù)出現(xiàn)前，分娩孩子的女子必然也是孩子基因的提供者。在確認(rèn)母親身份后，父親的身份則借助婚姻關(guān)系加以識(shí)別。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受孕或者分娩的孩子，雖不能言百分百，但也大概率與其父親存在基因聯(lián)系。這種潛藏于判斷模式背后并支配著父母身份判斷實(shí)踐的觀念，我們稱(chēng)之為基因聯(lián)系說(shuō)。

從人類(lèi)的繁衍史來(lái)看，基因聯(lián)系說(shuō)似乎具有天然的正當(dāng)性。古羅馬法諺有云：“生產(chǎn)小孩子女性即是小孩之母親”(mater semper certa est)。在羅馬人看來(lái)，分娩者為母是一項(xiàng)不需要特別說(shuō)明的自然法則?！坝勺匀环▌t產(chǎn)生了男與女的結(jié)合，我們把它叫作婚姻；從而有子女的繁殖及教養(yǎng)?！盵5]在我國(guó)，對(duì)血緣關(guān)系的強(qiáng)調(diào)甚至不亞于古羅馬。受血食觀念的影響，血緣關(guān)系不獨(dú)是判斷父母子女關(guān)系的金標(biāo)準(zhǔn)，更是宗族關(guān)系構(gòu)建的紐帶[6]。按照《呂氏春秋》說(shuō)法，父母與子女之間是“一體而兩分，同氣而異息”[7]的關(guān)系。顯然，古人理所當(dāng)然地將血緣關(guān)系作為父母子女關(guān)系建構(gòu)的基礎(chǔ)，基因聯(lián)系說(shuō)由此在人類(lèi)可考?xì)v史的早期就占據(jù)了統(tǒng)治地位。

基因聯(lián)系說(shuō)之所以能夠取得統(tǒng)治地位，關(guān)鍵在于它的正確率遠(yuǎn)高于其他判斷標(biāo)準(zhǔn)，如面相、口音、年齡、走路姿勢(shì)等。在生物基因識(shí)別技術(shù)出現(xiàn)前，父母子女之間是否存在血緣聯(lián)系，更多的是一種經(jīng)驗(yàn)判斷。首先，就分娩者為母這一原則來(lái)說(shuō)，分娩者必然是卵子的提供者。易言之，分娩者必然與娩出的孩子存在著血緣上的聯(lián)系。因此，在人工生殖技術(shù)出現(xiàn)前，適用分娩者為母這一血緣標(biāo)準(zhǔn)，不會(huì)出現(xiàn)誤判。其次，婚生推定規(guī)則對(duì)父子血緣聯(lián)系的判斷，雖然是一種經(jīng)驗(yàn)推斷，不能徹底排除出現(xiàn)非血緣關(guān)系的可能，但是結(jié)合古代社會(huì)占支配地位的貞操倫理觀念，父親身份出現(xiàn)錯(cuò)斷的可能性極低。從現(xiàn)實(shí)主義的角度看，以血緣為表征的基因聯(lián)系說(shuō)相較于其他學(xué)說(shuō)，效率更高，成本最低。這兩大優(yōu)勢(shì)促成了基因聯(lián)系說(shuō)的勝出。

隨著生物科學(xué)的發(fā)展和生物識(shí)別技術(shù)的出現(xiàn)，基因聯(lián)系說(shuō)一方面得到了鞏固，另一方面又面臨著顛覆挑戰(zhàn)。人工生殖技術(shù)，又稱(chēng)為輔助生殖技術(shù)(ART)，指采用醫(yī)療輔助技術(shù)幫助不育夫婦妊娠的技術(shù)，具體包括人工授精(AI)和體外授精—胚胎移植(IVF-ET)及其衍生技術(shù)兩大類(lèi)別。在應(yīng)用人工生殖技術(shù)的過(guò)程中，精子與卵子既有可能是處于婚姻期間的夫妻自行提供，但也可能是來(lái)自于第三方的捐贈(zèng)。如果是由處于婚姻期間的夫妻自行提供，并由妻子孕育，在這種情況之下，基因身份、孕育身份及撫養(yǎng)身份仍然是統(tǒng)一的，與自然生育沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，父母的身份識(shí)別仍然遵循婚生推定規(guī)則。但是，如果精子或者卵子是由第三方提供，或者精子與卵子悉數(shù)來(lái)自于第三方，會(huì)由此出現(xiàn)基因身份與孕育身份的分離。在人工生殖的語(yǔ)境中，如果繼續(xù)沿用基因聯(lián)系說(shuō)，就有可能帶來(lái)背離社會(huì)預(yù)期的后果。

血緣關(guān)系的本質(zhì)是當(dāng)事人之間存在著基因聯(lián)系。生物識(shí)別技術(shù)的出現(xiàn)，對(duì)判斷當(dāng)事人之間是否存在基因聯(lián)系起到了一錘定音的作用。在此意義上，基因聯(lián)系說(shuō)因生物識(shí)別技術(shù)的出現(xiàn)而得到了強(qiáng)化。但是，在另一方面，生物技術(shù)中人工輔助生殖技術(shù)也對(duì)基因聯(lián)系說(shuō)帶來(lái)了根本性的挑戰(zhàn)與沖擊。這種挑戰(zhàn)與沖擊，具體表現(xiàn)為如下兩個(gè)方面。

其一，對(duì)分娩者為母原則的挑戰(zhàn)。分娩者為母原則，系以分娩者與娩出者存在基因聯(lián)系這一經(jīng)驗(yàn)為前提。在人工生殖技術(shù)出現(xiàn)前，這一原則無(wú)疑是建立在牢不可破的基石上。但是，隨著人工生殖技術(shù)出現(xiàn)，分娩者與娩出者之間并不一定存在著基因聯(lián)系。例如，實(shí)施人工生殖技術(shù)的女性，因?yàn)樽陨砩碓驅(qū)е侣炎淤|(zhì)量不佳，她接受來(lái)自第三方捐贈(zèng)的卵子，與自己丈夫的精子在體外合成受精卵，進(jìn)而植入自己的子宮之中。在這種情況下分娩者與其所娩出的嬰兒并沒(méi)有基因上的聯(lián)系。如果繼續(xù)適用分娩者為母，就等于承認(rèn)無(wú)基因聯(lián)系的母子也可以成立親子關(guān)系，顯然這種結(jié)果已經(jīng)完全超出了基因聯(lián)系說(shuō)的輻射范圍。相反，如果我們堅(jiān)持基因聯(lián)系說(shuō)，則必然要舍棄分娩者為母原則，即不能承認(rèn)分娩者成為娩出嬰兒的母親。顯然，人工生殖技術(shù)的出現(xiàn)，打破了分娩者為母原則與基因聯(lián)系說(shuō)之間的等式聯(lián)系。

在“上海龍鳳胎子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”中，訴爭(zhēng)監(jiān)護(hù)權(quán)的雙胞胎子女系由第三方供卵，且由第四方代為孕育，由此出現(xiàn)了基因母身份、孕育母身份和撫育母身份三重身份分離的情形。如果按照基因聯(lián)系說(shuō)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，卵子的提供者與孩子具有基因聯(lián)系，可以取得母親的身份，但如果是按照分娩者為母原則，則應(yīng)當(dāng)由代孕者取得母親的身份。但存疑的是，代孕者雖然孕育和分娩了子女，但她與所生子女并不具有基因上的聯(lián)系，由此帶來(lái)了裁判上的難題。該案的一審法院遵循了基因聯(lián)系說(shuō)的裁判路徑，判定由與孩子存在血緣聯(lián)系的祖父母取得監(jiān)護(hù)權(quán)。而二審法院則似乎是放棄了基因聯(lián)系說(shuō)，改從擬制血緣的角度推翻了一審的判決，判由繼母(撫育母)取得監(jiān)護(hù)權(quán)。顯然，誕生于傳統(tǒng)生殖模式中的基因聯(lián)系說(shuō)，在面對(duì)人工生殖技術(shù)的挑戰(zhàn)時(shí)，已經(jīng)力不從心，需要從法理上進(jìn)行反思和改進(jìn)。

其二，對(duì)婚生推定規(guī)則的沖擊。傳統(tǒng)自然生殖模式中，父親身份的確定，系由婚生推定和親子否認(rèn)兩大制度構(gòu)成。前者通過(guò)婚姻關(guān)系推論男子與娩出子女之間存在基因聯(lián)系，進(jìn)而建立父子關(guān)系；后者則是從基因關(guān)系不存在的角度否定父子關(guān)系。這兩大制度，本質(zhì)上都建立在基因聯(lián)系說(shuō)的基礎(chǔ)上。隨著人工生殖技術(shù)的出現(xiàn)，上述規(guī)則，尤其是婚生推定規(guī)則受到了嚴(yán)重的沖擊。這種沖擊的表現(xiàn)為，如果丈夫系無(wú)精癥患者，他與自己的妻子通過(guò)接受第三方捐贈(zèng)的精子進(jìn)行輔助生育，那么出生的子女與母親的丈夫是何種關(guān)系，兩者之間能否建立親子關(guān)系？如果丈夫在孩子出生后產(chǎn)生悔意，能否通過(guò)親子否定之訴，否定自己的父親身份？

在“李某、郭某陽(yáng)訴郭某和、童某某繼承糾紛案”中，郭某順與李某系夫妻關(guān)系，郭某順簽字同意妻子在醫(yī)院進(jìn)行人工授精手術(shù)。李某受孕后，郭某順?lè)椿?，李某?jiān)持生下孩子郭某陽(yáng)。郭某順在其遺囑中明確不承認(rèn)與自己無(wú)血緣關(guān)系的郭某陽(yáng)為自己的子女，并將自己的遺產(chǎn)留給了自己父母郭某和、童某某。郭某順去世后，李某以郭某陽(yáng)監(jiān)護(hù)人的身份提起訴訟，主張郭某陽(yáng)的繼承份額。法院審理后認(rèn)為：“只要在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方同意通過(guò)人工授精生育子女，所生子女均應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女。……郭某順在遺囑中否認(rèn)其與李某所懷胎兒的親子關(guān)系，是無(wú)效民事行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定郭某陽(yáng)是郭某順和李某的婚生子女?！?2)最高人民法院指導(dǎo)案例50號(hào)：李某、郭某陽(yáng)訴郭某和、童某某繼承糾紛案。類(lèi)似的判例見(jiàn)“徐忠良訴被告吳梨花離婚糾紛案”，江西省鷹潭市月湖區(qū)人民法院(2015)月民一初字第360號(hào)判決書(shū)。最終支持了李某的訴訟請(qǐng)求。

按照基因聯(lián)系說(shuō)的邏輯，郭某順與郭某陽(yáng)不具有基因上的聯(lián)系，可以按照親子否定制度處理。然而，在人工生殖的語(yǔ)境中，二者雖然不具有基因聯(lián)系，但是郭某順簽字同意自己妻子利用第三人捐贈(zèng)的精子進(jìn)行人工生殖技術(shù)，由此產(chǎn)生了其與郭某陽(yáng)是否成立父子關(guān)系，以及能否反悔的問(wèn)題。該案審理法院援引《最高人民法院關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》(1991)：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定”，認(rèn)定郭某順與郭某陽(yáng)之間成立父子關(guān)系。在法律解釋上，應(yīng)認(rèn)為最高人民法院通過(guò)采取意思主義的論證思路，擴(kuò)大婚生推定規(guī)則的適用范圍，排除了基因聯(lián)系說(shuō)的適用可能。

顯然，人工生殖技術(shù)的出現(xiàn)使得我們?cè)人鶊?jiān)持的分娩者為母原則和婚生推定規(guī)則受到了前所未有的沖擊與挑戰(zhàn)，并由此引發(fā)了是否要新建一套判斷體系的討論。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)檢討既有的人工生殖親子法制，尤其是分娩者為母原則，以回應(yīng)人工生殖技術(shù)的挑戰(zhàn)[8]。甚至有極端的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)顛覆傳統(tǒng)的血緣主義親子模型。“親子關(guān)系雖然以血緣為基礎(chǔ)，但生物學(xué)意義上的血緣在其中并沒(méi)有什么意義，基于血緣產(chǎn)生的深深情感、撫養(yǎng)的事實(shí)及親子般的社會(huì)生活在其中才有意義和價(jià)值?！盵9]在現(xiàn)代法學(xué)的體系中，對(duì)父母身份的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)呈現(xiàn)出多元化的趨勢(shì)?；诖?，有必要建立一套新的分析框架來(lái)應(yīng)對(duì)社會(huì)變遷，以及技術(shù)進(jìn)步所帶來(lái)的挑戰(zhàn)。

三、正本：分娩者為母原則在身份判定體系中的法理坐標(biāo)

分娩者為母是一項(xiàng)古老的法則，其意指誰(shuí)分娩了子女，誰(shuí)就是該子女法律意義上的母親。作為這一原則的集中體現(xiàn)，《德國(guó)民法典》第1591條規(guī)定：子女的母是生該子女的女子。該條系德國(guó)1998年的《子女權(quán)利改革法》在《民法典》中增加的對(duì)母親身份的定義條款。那么，可能會(huì)有讀者問(wèn)，分娩者為母這一原則是否適用于人工生殖的語(yǔ)境？據(jù)德國(guó)學(xué)者施瓦布的介紹：“立法者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，特別是人工生育技術(shù)的進(jìn)步，婦女可以生育一個(gè)在基因上和自己毫無(wú)關(guān)系的子女，所以這一規(guī)定尤為必要。在1998年子女法改革時(shí)，曾經(jīng)就這種情況下到底誰(shuí)是子女的母發(fā)生過(guò)激烈的爭(zhēng)論。第1591條的規(guī)定表示，法律不承認(rèn)‘分裂的母親身份’，法律上的母只能是生育子女的人。”[10]從中可以看出，在德國(guó)法上，分娩者為母是一項(xiàng)不可動(dòng)搖的基本立場(chǎng)，它不僅適用于傳統(tǒng)的生育模式，對(duì)于人工生殖模式也是同樣適用的。具體來(lái)說(shuō)，在傳統(tǒng)生育模式下，基因母身份和生育母身份契合的情況下，分娩子女的女性與該名子女之間既存在著血緣上的聯(lián)系，也與該子女存在著分娩上的聯(lián)系。在人工生殖的語(yǔ)境中，分娩者可能與所分娩出的子女沒(méi)有基因血緣上的聯(lián)系，即便如此，在德國(guó)法上分娩者仍然優(yōu)先于基因提供者取得母親的身份。

其實(shí)，在1998年德國(guó)《子女權(quán)利改革法》之前，分娩者為母這一原則早以不同的形式散見(jiàn)于法制史的文獻(xiàn)之中。羅馬法諺有云：“mater semper certa est?！狈g過(guò)來(lái)，就是“生產(chǎn)小孩子女性即是小孩之母親”。蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中寫(xiě)道：“如果一個(gè)懷孕的女羅馬市民被流放并且由此成為異邦人，在她分娩時(shí)，許多人對(duì)情況加以區(qū)分并認(rèn)為：如果她是在合法婚姻中懷孕的，所生的是羅馬市民；如果她不知道同誰(shuí)懷上的孕，所生的則是異邦人。”[11]在羅馬人看來(lái)，分娩者為母被看作是一項(xiàng)自然的法則，不需要特別予以強(qiáng)調(diào)?！白匀环ㄊ亲匀唤缃探o一切動(dòng)物的法律。因?yàn)檫@種法律不是人類(lèi)所特有，而是一切動(dòng)物都具有的，不問(wèn)天空、地上或海里的動(dòng)物。由自然法則產(chǎn)生了男與女的結(jié)合，我們把它叫作婚姻；從而有子女的繁殖及教養(yǎng)?！盵5]羅馬法雖然對(duì)婚生子和私生子采取了不同的區(qū)分處理的方式，但這一區(qū)分并未否定這樣一個(gè)基本的邏輯，即無(wú)論是婚生子還是私生子，對(duì)其母親的身份采取的是一種分娩者為母的原理。

為何古羅馬人將分娩者為母視為一項(xiàng)不言而喻的自然法則？其中的緣由在于，人類(lèi)的生育與地球上其他哺乳類(lèi)動(dòng)物一樣，都經(jīng)歷了懷胎直至生育的過(guò)程，這一過(guò)程充滿(mǎn)了艱辛與風(fēng)險(xiǎn)?！肮鲜斓俾?、足月分娩。這是流淌在女人血液中本能的原動(dòng)力，是大自然賦予人類(lèi)繁衍的基本的形式。”[12]一位孕婦對(duì)腹中胎兒所做出的貢獻(xiàn)不僅是生理上的，還有心理及感情上的付出。對(duì)于能夠通過(guò)艱辛的付出實(shí)現(xiàn)生命與物種延續(xù)的貢獻(xiàn)者，應(yīng)當(dāng)像尊崇自然一樣予以尊重。

分娩者為母原則在現(xiàn)代社會(huì)仍然具有基礎(chǔ)性的意義。我們現(xiàn)在重申分娩者為母這一原則，主要是基于兩個(gè)方面的考慮。其一，在人工輔助生殖技術(shù)后，出現(xiàn)了分娩者與所生子女沒(méi)有基因聯(lián)系的情況，重申“分娩者為母”，有助于我們認(rèn)識(shí)到孕育和分娩這一過(guò)程的價(jià)值和意義。更確切地說(shuō)，即便是在科學(xué)技術(shù)如此發(fā)達(dá)的時(shí)代，孕育和分娩過(guò)程的高風(fēng)險(xiǎn)仍然是存在的。其二，在中國(guó)古代，因?yàn)樽诜ㄉ系脑颍粋€(gè)男子只能有一個(gè)妻子卻能有多個(gè)妾。妾不是其所生子女的母親，這些子女在宗法上屬于妻子的子女，妾所生子女的撫養(yǎng)皆由妻子進(jìn)行。在宗法體系中，妾只是生育的工具，這樣的制度，造成了諸多悲劇。納妾制度雖早已廢除，但在男女平等的當(dāng)下，仍然存在著為了生兒子而尋找代孕的情況。為保障女性的尊嚴(yán)，仍然有必要重申“分娩者為母”這一立場(chǎng)及其背后的原理。

確立“分娩者為母”在身份體系中的基礎(chǔ)坐標(biāo)，還有著不同以往的社會(huì)意義。生育本身是一項(xiàng)自然活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循其自然規(guī)律，順其自然；但同時(shí)，生育也是一項(xiàng)社會(huì)活動(dòng)，關(guān)系到種族的延續(xù)，它需要社會(huì)文化的介入。誠(chéng)如費(fèi)孝通先生所言：“生育制度是從種族綿續(xù)的需要上所發(fā)生的活動(dòng)體系?！薄吧贫戎芯桶ㄖ陀齼刹糠?。生殖本是一種生物現(xiàn)象，但是為了要使每個(gè)出世的孩子都能有被育的機(jī)會(huì)，在人類(lèi)里，這基本的生物現(xiàn)象，生殖，也受到了文化的干涉。”[13]具體來(lái)說(shuō)，從自然的角度來(lái)看，生殖是一項(xiàng)損己利人的活動(dòng)，分娩者可能會(huì)因?yàn)樯鴵p害自身的健康，對(duì)其職業(yè)發(fā)展也會(huì)產(chǎn)生重大的負(fù)面影響。

女性有自由選擇的權(quán)利，她可以選擇生或者不生，這本是她的自由。但是，從社會(huì)的角度，任何一個(gè)國(guó)家都不能接受低生育率，都會(huì)出臺(tái)相應(yīng)的政策鼓勵(lì)女性生育。就此而言，女性在生育活動(dòng)中從事的是一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)低回報(bào)的活動(dòng)。德國(guó)聯(lián)邦最高法院在其判決中也曾如此表述道：“男女在生理結(jié)構(gòu)上的差異決定了其在漫長(zhǎng)而又艱辛的生育過(guò)程中的角色與地位，男性在此過(guò)程中僅參與了最初的短暫一瞬，并且這一瞬也是與身體上的快樂(lè)相關(guān)，而之后其與子女關(guān)系的建立主要是通過(guò)時(shí)間上的與生育過(guò)程本身無(wú)關(guān)的社會(huì)行為來(lái)完成；女性則完全不同，其不僅要經(jīng)歷艱辛而漫長(zhǎng)的孕期，而且還有至為痛苦的分娩以及哺乳等長(zhǎng)期的生理行為，其身體上所承受的痛苦深深地影響著她們對(duì)性以及生育的認(rèn)知，對(duì)其而言，性愛(ài)以及生育并不完全意味著身體上的享受，而是與痛苦和責(zé)任密切相關(guān)。”[14]

在不同的時(shí)代，女性的獨(dú)立程度對(duì)其生育意愿產(chǎn)生重大影響。在農(nóng)業(yè)社會(huì)，女性從事農(nóng)業(yè)活動(dòng)的能力較之男性為弱，在經(jīng)濟(jì)上形成了依附性，這種依附性壓制女性在生育的社會(huì)評(píng)價(jià)。經(jīng)濟(jì)上的依從性也造成了女性需要通過(guò)生育來(lái)提高自己在家庭與社會(huì)生活中的地位與發(fā)言權(quán)。進(jìn)入工業(yè)社會(huì)，性別平等的貫徹和社會(huì)職業(yè)的多元化使女性的獨(dú)立性大大增強(qiáng)。獨(dú)立性的增強(qiáng)使女性在生育的選擇上有了更大的自由。在生育意愿率低下的時(shí)代，女性在生育上的特殊性和貢獻(xiàn)度已經(jīng)凸顯。

女性生育的獨(dú)特性在現(xiàn)代社會(huì)的凸顯，促使我們重新評(píng)價(jià)分娩者為母這一原則在親子法體系中的地位和價(jià)值。在筆者看來(lái)，在性別分化、功能無(wú)法替代的情況下，孕育的價(jià)值是無(wú)可估量的，它的價(jià)值比之卵子的提供者更加具有社會(huì)貢獻(xiàn)。準(zhǔn)此以解，在存在著卵子提供者和孕育者身份分離的情況下，應(yīng)當(dāng)肯定孕育者的母親身份。

長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)術(shù)界圍繞著代孕協(xié)議是否合法爭(zhēng)論不休，對(duì)代孕協(xié)議是否違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)范，代孕協(xié)議是否違背了公序良俗而無(wú)效，學(xué)術(shù)界多有著墨。不應(yīng)忽視的是，代孕行為本身，其實(shí)是生育價(jià)值在現(xiàn)代社會(huì)高升的一種折射。代孕行為本身是否合法的問(wèn)題，不能影響代孕所生子女的權(quán)益保護(hù)?！懊绹?guó)斯特恩代理生育案”最具有比較法上的代表性。該案的基本情況為，斯特恩先生的妻子伊麗莎白身患疾病，不能生育。為了實(shí)現(xiàn)撫育孩子的意愿，在紐約不孕癥中心的幫助下，斯特恩先生與懷特夫人簽訂代理生育合同，約定由斯特恩提供精子，并通過(guò)科學(xué)技術(shù)植入懷特夫人體內(nèi)。懷特夫人應(yīng)當(dāng)在懷孕生產(chǎn)后將孩子移交給斯特恩夫婦。孩子出生后，懷特夫人反悔，拒絕移交孩子，最終引發(fā)訴訟。新澤西州最高法院審理后認(rèn)為：“生殖權(quán)是指通過(guò)性交或者人工授精獲得親生孩子的權(quán)利。斯特恩先生聲稱(chēng)自己被剝奪了生殖權(quán)。實(shí)際上，通過(guò)與懷特夫人人工授精，嬰兒米麗莎已經(jīng)成了他的孩子，他已經(jīng)得到了生殖權(quán)。至于孩子出生后的監(jiān)護(hù)、照料、陪伴、養(yǎng)育等并不屬于生殖權(quán)。這些權(quán)利同樣也應(yīng)得到憲法的保護(hù)。承認(rèn)斯特恩先生因生殖權(quán)而擁有監(jiān)護(hù)權(quán)就等于否認(rèn)懷特夫人同樣因生殖權(quán)而擁有的監(jiān)護(hù)權(quán)，在這種生殖權(quán)利之下隱含的對(duì)合同權(quán)利的保護(hù)實(shí)際上會(huì)導(dǎo)致對(duì)他人生殖權(quán)的損害?！?3)Matter of Baby M,109 N.J.396,537 A2d 1227(1988).法院最終確認(rèn)了懷特夫人為孩子的母親，并賦予其部分監(jiān)護(hù)權(quán)。該案雖然賦予了斯特恩以父親的身份而留有瑕疵，但是不容否認(rèn)的是，分娩者為母原則在該案的判決中得到了充分的貫徹。

與斯特恩案件類(lèi)似，在“上海龍鳳胎爭(zhēng)奪案”中，雖然孩子系代孕所生，但不能由此就認(rèn)為代孕者不能取得母親的身份?；诜置湔邽槟冈瓌t，該對(duì)雙胞胎的母親應(yīng)為代孕者無(wú)疑。而且，需要強(qiáng)調(diào)的是，該名代孕者是雙胞胎唯一的母親。在該案中，還有一個(gè)亟待回答的問(wèn)題是，在孕育者和養(yǎng)育者身份分離的情況下，如何評(píng)價(jià)兩者的關(guān)系？筆者認(rèn)為，基于孕育工作的不可替代性和唯一性，在二者沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持孕育者優(yōu)先取得母親身份。這一立場(chǎng)背后，蘊(yùn)含的法理是，對(duì)于子女來(lái)說(shuō)，他或者她的孕育過(guò)程只有一次，在這一過(guò)程中，孩子與孕育者建立了一種親密關(guān)系。同時(shí)，還要說(shuō)明的是，孕育的過(guò)程是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程中，孕育者必須經(jīng)歷心理和生理上的雙重變化。同時(shí)，分娩過(guò)程中所遭遇的痛苦使得孕育者取得母親身份，具有天然的正當(dāng)性與合理性。與之相對(duì)應(yīng)的是，對(duì)于撫養(yǎng)者而言，雖然付出了艱辛的工作，但是這并非是不可替代的。在一定意義上來(lái)說(shuō)，撫養(yǎng)本應(yīng)當(dāng)是孕育分娩之后的一部分。在中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐中，很多女性在生育子女后，將子女交由親人來(lái)?yè)狃B(yǎng)。這一身份的分離，并不會(huì)使得撫養(yǎng)人先于孕育者取得母親的身份。唯一需要的討論的是，能否將分娩者為母進(jìn)行絕對(duì)化。即便在孕育者拋棄所生子女，或者孕育者無(wú)法找到的情況下，能否賦予養(yǎng)育者以母親的身份。筆者的理解是，基于分娩者為母的規(guī)則，法律意義上的母親只有一位，即分娩者。因此，在分娩者的身份無(wú)法確定的情況下，應(yīng)當(dāng)先行確定所生子女的父親身份。上海案中，陳某能否取得母親的身份，需要通過(guò)該雙胞胎父親的身份加以確定。從二審的判決思路上來(lái)看，法院采取的是確認(rèn)該對(duì)雙胞胎的父親羅某系法律意義上的父親，進(jìn)而按照陳某與雙胞胎之間形成了具有撫養(yǎng)事實(shí)的繼父母子女關(guān)系，賦予了陳某以擬制母親的身份。

綜合前述分析，可以認(rèn)為，“上海龍鳳胎爭(zhēng)奪案”中，二審法院并沒(méi)有違背分娩者為母這一原則，只是在無(wú)法確認(rèn)分娩者這一前提下，基于兒童利益最大化的考慮，賦予了繼母以擬制母親的身份。我們也可以進(jìn)一步推論，如果分娩者出現(xiàn)，那么該分娩者的母親身份，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于擬制母親的身份。

四、清源：在區(qū)分傳統(tǒng)生殖與人工生殖的前提下認(rèn)定父親身份

與母親身份標(biāo)準(zhǔn)的確定性相比較，父親身份的認(rèn)定元素呈現(xiàn)出多元化的傾向?？偨Y(jié)立法與司法實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，確認(rèn)父親身份時(shí)主要考慮兩點(diǎn)因素：其一，該名男子與孩子生母是否具有婚姻關(guān)系；其二，該名男子與子女之間是否存在血緣上的聯(lián)系。按照這兩大因素，現(xiàn)代法律對(duì)父親身份的認(rèn)定，采取的是婚生推定與血緣主義判斷標(biāo)準(zhǔn)?！安徽撟优畟兪且蛞灰骨槎錾?，還是經(jīng)歷從嬰兒期、幼兒期、小學(xué)直到父母離婚，子女們都由他們的父母照顧。這些人對(duì)于子女撫養(yǎng)的責(zé)任來(lái)自于生物關(guān)系，再者就是來(lái)自父母關(guān)系的其他方面，通常涉及與子女母親的持久關(guān)系?！盵15]然而，需要指出的是，上述標(biāo)準(zhǔn)系以傳統(tǒng)生殖模式為建構(gòu)的基礎(chǔ)。所謂傳統(tǒng)生殖，是指因性行為而使子之母懷胎。以傳統(tǒng)生殖模式為構(gòu)建基礎(chǔ)的父親身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)的是子女與父親之間的血緣聯(lián)系。隨著人工生殖技術(shù)的出現(xiàn)，將上述標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)單套用于人工生子模式下的親子關(guān)系認(rèn)定，將引發(fā)倫理上的沖突與社會(huì)秩序的紊亂。例如，在精子捐贈(zèng)中，精子的捐贈(zèng)者并沒(méi)有成為捐精所生孩子的父親之意愿，社會(huì)對(duì)捐精者也沒(méi)有強(qiáng)制其撫養(yǎng)孩子的預(yù)期。在這一情況下，如果單純按照血緣主義的標(biāo)準(zhǔn)，將嚴(yán)重偏離一般的社會(huì)認(rèn)知。同時(shí)，在人工生殖的模式中，一名愿意擔(dān)任父親的男子可能與孩子的生母不存在婚姻上的關(guān)聯(lián)，也與孩子沒(méi)有血緣聯(lián)系。在這一情況下，婚生推定與血緣主義沒(méi)有了用武之地。

鑒于人工生殖與傳統(tǒng)生殖的不同，筆者主張，應(yīng)當(dāng)在區(qū)分上述兩種模式的情況下，進(jìn)行父親身份認(rèn)定的操作。具體而言，在傳統(tǒng)生殖模式下，應(yīng)當(dāng)采取婚生推定規(guī)則或者血緣主義，在婚生推定與血緣主義發(fā)生沖突的情況下，婚生推定規(guī)則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。在人工生殖的語(yǔ)境中，婚生推定與血緣主義對(duì)父親身份的判斷仍然有適用的空間，但是應(yīng)當(dāng)著重考量成為父親的意愿和子女撫養(yǎng)的事實(shí)。

(一)傳統(tǒng)生殖模式下父親身份的判定

所謂傳統(tǒng)的生殖模式，是指子女系經(jīng)自然受孕所生。自然受孕所生子女父親身份的判斷，需要按照婚生推定或者血緣主義加以確定。需要注意的是在一般情況下，自然生育的子女在確定父親身份時(shí)，無(wú)論是婚生推定抑或血緣主義，都可以得出相同的結(jié)論。但是，也存在著結(jié)論不一的情況，在這一情況下，我們需要解釋為何婚生推定優(yōu)先。

婚生推定規(guī)則的具體內(nèi)涵為，子女系生母在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或者出生，該子女被法律推定為生母與生母之夫的婚生子女。男性雖然能夠使得女性受胎，但他并不能參與受胎后直至分娩這一過(guò)程。因此，從生育的社會(huì)角度來(lái)看，男性的父親身份需要借助于與女性之間的關(guān)系加以證明。其中，最為簡(jiǎn)便的辦法就是婚生推定?；樯贫ǎ巴贫ǖ氖亲优幕樯矸?，同時(shí)也是對(duì)父親身份的推定”[16]。婚生推定解決了子女身份的正當(dāng)性，同時(shí)也為子女明確了撫育的義務(wù)主體?！盎橐鍪巧鐣?huì)為孩子們確定父母的手段。從婚姻里結(jié)成的夫婦關(guān)系是從親子關(guān)系上發(fā)生的?！盵13]婚生推定的結(jié)果，使得生母之夫承擔(dān)起父親的養(yǎng)育之責(zé)。

血緣主義，則是指男子與所生子女之間存在著基因上的聯(lián)系，進(jìn)而確定其父親的身份。在實(shí)踐操作中，婚生推定與血緣主義各有其適用的空間。在一般情況下，婚生推定與血緣是一致的，即處于婚姻中的丈夫與妻子所生的孩子有基因上的聯(lián)系。但是，也不排除二者之間沒(méi)有基因上的聯(lián)系，由此產(chǎn)生了婚生推定規(guī)則與血緣主義沖突的情況。

為了捍衛(wèi)家庭的完整性和保障未成年利益，法律實(shí)務(wù)采取了婚生推定規(guī)則優(yōu)先于血緣主義的立場(chǎng)。例如，在“邁克爾·H.請(qǐng)求父親權(quán)案”中，女孩維多利亞系其母親卡蘿莉與邁克爾·H通奸所生，當(dāng)時(shí)卡蘿莉已經(jīng)與杰羅爾德結(jié)婚。邁克爾·H以其系維多利亞的生父為由向法院主張父親權(quán)。此案最終上訴至美國(guó)聯(lián)邦最高法院，審理后，美國(guó)最高聯(lián)邦法院認(rèn)為：“生物學(xué)上聯(lián)系的重要性只有親生父親而非其他的男性才有機(jī)會(huì)和他的后代保持聯(lián)系。我們也推定憲法在上述情況下會(huì)對(duì)親生父親的這種機(jī)會(huì)加以保護(hù)。然而，當(dāng)孩子出生在一個(gè)已婚家庭的時(shí)候，親生父親的機(jī)會(huì)就和這個(gè)家庭中丈夫的機(jī)會(huì)產(chǎn)生沖突，州法院把這個(gè)機(jī)會(huì)給予后者是符合憲法的”(4)Michael H.v.Gerald D,491 U.S.110,109 S.Ct.23333,105 L.Ed.2d91(1989).,進(jìn)而最終判決生父邁克爾·H敗訴。

也許會(huì)有讀者提出疑問(wèn)，婚生推定是一種可以推翻的推定，當(dāng)事人享有法律規(guī)定的否認(rèn)婚生子女為自己子女的訴訟請(qǐng)求權(quán)，這種婚生子女否定權(quán)難道不是通過(guò)兩者之間不存在血緣關(guān)系來(lái)實(shí)現(xiàn)的嗎？這一疑問(wèn)有一定的道理，但需要說(shuō)明的是，婚生推定在一定程度上是建立在男子與所生子女存在著血緣聯(lián)系的基礎(chǔ)上。然而，婚生推定并不能與血緣聯(lián)系對(duì)等。一者，前文已述，現(xiàn)代法律已經(jīng)對(duì)男性提起親子否認(rèn)之訴提出了諸多的限制。而且，在實(shí)務(wù)中也不乏出現(xiàn)這樣的判例，即處于婚姻的男子與妻子所生子女并無(wú)血緣上的聯(lián)系，但是在第三人主張其與孩子的親子關(guān)系時(shí)，法律仍然捍衛(wèi)處于婚姻中男子的父親身份。這種父親的身份顯然不是由血緣帶來(lái)的，而是由婚姻這一法律形式所確立的撫養(yǎng)倫理目標(biāo)塑造的。二者，即便處于婚姻中的男子行使了婚生子女否定權(quán)，那么法律接下來(lái)就是要為未成年子女另外尋找其生父，以確定其撫育之責(zé)。在一定意義上，血緣不是父親身份的決定性因素，它只是通往父親身份中的一條可供選擇的路徑。

從父親身份問(wèn)題的發(fā)生語(yǔ)境來(lái)看，實(shí)踐中糾紛基本上可以分為兩大類(lèi)型：一種是為爭(zhēng)奪父親身份而展開(kāi)的訴訟；而另外一種則是為了推諉父親的身份而發(fā)生的訴訟。我們對(duì)父親身份的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合這兩種語(yǔ)境加以展開(kāi)。如果是第一種情況，即多人主張父親身份的情況下，在確認(rèn)其父親身份時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循婚生推定(撫養(yǎng)事實(shí))優(yōu)先于血緣的規(guī)則予以判定；而當(dāng)出現(xiàn)父親身份難以確定甚至是相互推諉的情況下，為了保護(hù)未成年人的利益，此時(shí)應(yīng)當(dāng)按照血緣來(lái)加以確認(rèn)。

(二)人工生殖語(yǔ)境中父親身份的判斷

經(jīng)由人工生殖技術(shù)所生子女，在判斷父親身份時(shí)，婚生推定與血緣主義也存在著適用的空間。例如，在“李某、郭某陽(yáng)訴郭某和、童某某繼承糾紛案”中，該案的裁判要旨為“夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意利用他人的精子進(jìn)行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方堅(jiān)持生出該子女的，不論該子女是否在夫妻關(guān)系存續(xù)期間出生，都應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女”。在該案中，郭某陽(yáng)系李某與其丈夫婚姻持續(xù)期間所生，但是郭某陽(yáng)與其生母之夫并不存在血緣上的聯(lián)系。但是，為了保護(hù)兒童利益，法院對(duì)女方受孕后丈夫反悔的權(quán)利予以否定，仍然認(rèn)為郭某陽(yáng)與其生母之夫存在著父子關(guān)系。

需要追問(wèn)的是，婚生推定規(guī)則可以解決所有的人工生殖語(yǔ)境中父親身份的認(rèn)定問(wèn)題嗎？對(duì)此回答應(yīng)當(dāng)是否定的。需要明確的是，婚生推定規(guī)則的適用具有一定的局限性，即孩子的出生應(yīng)當(dāng)在婚姻的持續(xù)期間，且孩子是由處于婚姻期間的妻子所生育。在“上海龍鳳胎監(jiān)護(hù)權(quán)爭(zhēng)奪案”中，原被告爭(zhēng)取監(jiān)護(hù)權(quán)的孩子，雖出生于夫妻婚姻持續(xù)期間，但是系處于婚姻期間的男子委托其他女子代孕所生，與該男子的妻子沒(méi)有任何血緣和孕育關(guān)系。因此，婚生推定規(guī)則就不能適用于該案。

在“上海龍鳳胎爭(zhēng)奪案”中，一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)被忽視，那就是陳某的丈夫羅某是否為一雙子女法律意義上的父親。在庭審及裁判文書(shū)中，無(wú)論是原告、被告抑或法院都忽略了這一問(wèn)題，似乎毫無(wú)懷疑地認(rèn)為羅某理所當(dāng)然的是孩子的父親。唯有在被上訴人(原審被告)在抗辯上訴人所提出的“支持被上訴人取得監(jiān)護(hù)權(quán)就是鼓勵(lì)社會(huì)代孕”這一主張時(shí)，提出“如果因?yàn)榇卸穸ū簧显V人取得監(jiān)護(hù)權(quán)，那么也應(yīng)當(dāng)因代孕而否定羅某的父親身份”。在筆者看來(lái)，爭(zhēng)訟雙方在主張監(jiān)護(hù)權(quán)的過(guò)程中，都必須依賴(lài)于一個(gè)重要的法律事實(shí)，即羅某必須是雙生子法律意義上的父親，否則爭(zhēng)訟雙方將徹底喪失訴訟的前提。從該案的事實(shí)來(lái)看，羅某在離異之后與陳某結(jié)婚，因陳某不能生育，遂由具有較強(qiáng)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的羅某通過(guò)代孕獲得雙胞胎。其中，經(jīng)過(guò)鑒定，可以確定該對(duì)雙胞胎與上訴人，也就是羅某的父母具有血緣關(guān)系，而與被上訴人陳某沒(méi)有任何的血緣聯(lián)系。也就是說(shuō)，羅某與雙生子之間是具有血緣關(guān)系的。但是，需要正視的是，該對(duì)雙生子雖出生于羅某與陳某婚姻持續(xù)期間，但是系羅某通過(guò)委托他人代孕的方式獲得。羅某雖然提供了精子，但是卵子的提供及孕育分娩，皆由第三方完成。羅某雖然與雙生子之間存在血緣聯(lián)系，但是不能就此證成兩者之間成立父子關(guān)系。羅某如果要取得父親的身份，就必須要履行作為父親所必須踐行的撫育義務(wù)。從案件審理所發(fā)現(xiàn)的事實(shí)來(lái)看，羅某在雙生子出生后，一直以父親的身份撫養(yǎng)該對(duì)雙胞胎。由此，可以推斷，羅某具有成為該對(duì)雙生子的父親的意愿，并且履行了撫養(yǎng)義務(wù)。從社會(huì)的角度來(lái)看，履行了撫養(yǎng)教育之責(zé)的羅某是一名適格的父親，即便其實(shí)施了非法的代孕行為，但也不能以此為由剝奪其父親的身份。

進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，羅某取得父親的身份，表面上是因?yàn)樗c孩子存在著血緣上的聯(lián)系，而其實(shí)質(zhì)則是其成為父親的意愿及對(duì)子女事實(shí)上的撫養(yǎng)。從父親與子女的關(guān)系來(lái)看，存在著兩種維度的可能：一種是他與子女存在著血緣關(guān)系，并由此履行著撫育子女的責(zé)任：另外一種則是他與子女之間并沒(méi)有血緣上的聯(lián)系，如他們是養(yǎng)父與養(yǎng)子女、繼父與受其撫養(yǎng)的繼子女的關(guān)系。在這種情況下，法律基于他對(duì)沒(méi)有血緣關(guān)系的子女所做的撫育工作，而賦予其父親的身份。長(zhǎng)期以來(lái)，我們認(rèn)識(shí)到男性所扮演的父親角色與收養(yǎng)子女、繼子女之間的撫育紐帶，卻忽視了這一紐帶也同樣存在于具有血緣聯(lián)系的父親與其子女之間。忽視此點(diǎn)極有可能會(huì)得出一種錯(cuò)誤的結(jié)論，即只要男子與子女之間存在血緣聯(lián)系，那么他就應(yīng)當(dāng)是該子女的法律意義上的父親。如果按照這種推論，那么在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)中就會(huì)出現(xiàn)一名捐精志愿者因其捐贈(zèng)的精子，而成為無(wú)數(shù)子女法律意義上父親的尷尬場(chǎng)景。況且，我們既然承認(rèn)分娩者為母在身份評(píng)價(jià)體系中的黃金坐標(biāo)地位，否定單純的卵子提供者的母親地位，那么我們也就不能僅僅通過(guò)血緣聯(lián)系來(lái)判斷父親的身份?！把壜?lián)系僅為生父提供了與孩子‘構(gòu)建關(guān)系’獨(dú)一無(wú)二的機(jī)會(huì)。如果他能‘抓住這一機(jī)會(huì)’，接受‘對(duì)孩子未來(lái)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任’，他可能會(huì)‘享有這一父子關(guān)系’。如果他沒(méi)有，憲法不會(huì)‘自動(dòng)要求政府接受他關(guān)于孩子最佳利益為何的觀點(diǎn)’。”[17]顯然，父親的身份更需要從子女出生后所做的撫育貢獻(xiàn)來(lái)加以評(píng)價(jià)。

之所以要在人工生殖語(yǔ)境中強(qiáng)調(diào)成為父親的意愿和撫養(yǎng)事實(shí)這兩大元素，是因?yàn)槿斯ど撑c自然生殖存在很大的差異?！案赣H身份首先具有生物性，其次具有經(jīng)濟(jì)性。在某種情況下，經(jīng)濟(jì)型父親身份創(chuàng)造了先前從未存在過(guò)的人工生育子女家庭。”[15]從類(lèi)型上看，人工生殖可以分為同質(zhì)受精和異質(zhì)受精。同質(zhì)受精中，精子的提供者為有意愿成為父親的男子，如“上海龍鳳胎爭(zhēng)奪案”中，羅某即是精子的提供者，也有意愿成為所生子女的父親。異質(zhì)授精中，精子由第三方提供，如“郭某陽(yáng)訴郭某和、童某某繼承糾紛案”中，郭某陽(yáng)與其生母之夫就沒(méi)有任何血緣上的聯(lián)系。在同質(zhì)授精與異質(zhì)授精的分類(lèi)下，還因生母身份的不同有更多的類(lèi)型劃分。人工生殖技術(shù)所帶來(lái)的差異化與復(fù)雜化，導(dǎo)致簡(jiǎn)單套用自然生殖模式中父親身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)將嚴(yán)重偏離社會(huì)預(yù)期的結(jié)果。

在人工生殖的語(yǔ)境中，判斷父親的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)加入成為父親的意愿，以及撫養(yǎng)事實(shí)這兩大元素。在同質(zhì)受精中，精子提供者與所生孩子具有血緣上的聯(lián)系，因此提供精子的男子應(yīng)當(dāng)為所生子女法律意義上的父親。當(dāng)然，當(dāng)精子的提供者為捐贈(zèng)者，則按照一般的社會(huì)認(rèn)知，他沒(méi)有成為父親的意愿，在這種情況下，他不應(yīng)認(rèn)定為所生子女的父親。此外，同質(zhì)受精所生子女父親身份的判斷，還應(yīng)按照婚生推定優(yōu)先于血緣的準(zhǔn)則進(jìn)行。在異質(zhì)授精的語(yǔ)境中，對(duì)子女父親的身份認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)按照是否具有成為父親的意愿加以操作。在多名男子都具有擔(dān)任父親意愿時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)他們是否履行了撫養(yǎng)教育之責(zé)這一事實(shí)加以判定。在多名男子中主張婚生推定優(yōu)先于血緣關(guān)系時(shí)，應(yīng)對(duì)當(dāng)事人是否對(duì)孩子進(jìn)行了撫養(yǎng)這一事實(shí)展開(kāi)審查?；诒Ｗo(hù)未成年人利益的立場(chǎng)，父親的身份應(yīng)當(dāng)優(yōu)先賦予對(duì)孩子進(jìn)行了撫養(yǎng)的男子。

五、結(jié)論

長(zhǎng)期以來(lái)，我們對(duì)父母身份的問(wèn)題缺少應(yīng)有的關(guān)注。這種關(guān)注的缺位，既和我們從血緣的角度理解父母這一概念有緊密聯(lián)系，也與我們將父母身份和監(jiān)護(hù)混為一談?dòng)嘘P(guān)。但是，時(shí)代的發(fā)展和技術(shù)的進(jìn)步迫使我們重新審視父母的概念，并對(duì)決定父母身份的相關(guān)法理與規(guī)則進(jìn)行重述。

基于血緣主義所確立的父母觀念和模型確有一定的合理性，但是基因聯(lián)系不應(yīng)是現(xiàn)代社會(huì)中的唯一標(biāo)準(zhǔn)。隨著人工生殖技術(shù)的出現(xiàn)和大規(guī)模的運(yùn)用，對(duì)母親的身份，應(yīng)當(dāng)重申“分娩者為母”這一基本守則，即便生母與孩子沒(méi)有基因上的聯(lián)系。與母親身份的唯一性相比較而言，父親身份的判斷呈現(xiàn)出多元化。具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分傳統(tǒng)自然生殖與人工輔助生殖兩種語(yǔ)境?；趥鹘y(tǒng)自然生殖所生育的孩子，在判定其父親身份時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照婚生推定優(yōu)先于血緣的規(guī)則進(jìn)行。基于人工生殖技術(shù)所生育的子女，在識(shí)別其父親身份時(shí)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)成為父親的意愿與撫養(yǎng)兩大元素的重要性。