齊鵬云

(中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038)

被遺忘權(quán)從歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(簡稱GDPR)正式入法以來受到了廣泛關(guān)注，主要集中在對個人信息權(quán)的保護(hù)，我國學(xué)者對被遺忘權(quán)的探討也主要集中在民事私法領(lǐng)域。但是，被遺忘權(quán)并非起源于民事私法領(lǐng)域。一般認(rèn)為， 被遺忘權(quán)來源于法國的“忘卻權(quán)”(le droitl’oubli)，此種權(quán)利的內(nèi)容是允許被定罪的罪犯在服刑改造期滿后要求其被定罪和監(jiān)禁的相關(guān)事實(shí)不被公開[1]。此即被遺忘權(quán)在刑事司法領(lǐng)域適用的雛形，從那時起歐洲國家便開始在法律中賦予人們可以要求刪除其個人信息的權(quán)利，以便于人們能夠改過自新，從頭再來。因此，討論在刑事司法領(lǐng)域內(nèi)的被遺忘權(quán)，實(shí)質(zhì)上是對這一傳統(tǒng)權(quán)利的回歸進(jìn)行探討。

在刑事司法領(lǐng)域探討被遺忘權(quán)，首先必須明確被遺忘權(quán)是為了克制信息技術(shù)的濫用而設(shè)定的，個人數(shù)據(jù)在有限范圍內(nèi)的儲存和傳播仍是被允許的。其次由于刑事司法領(lǐng)域的封閉性和價(jià)值多元性，引入被遺忘權(quán)將引起傳統(tǒng)價(jià)值和被遺忘權(quán)所指向的價(jià)值沖突。被定罪之人在接受法律懲罰后有回歸社會的需求，因此，犯罪人的就業(yè)期待與其是否擁有刑事被遺忘權(quán)關(guān)系緊密。對犯罪人是否能夠擁有被遺忘權(quán)在全世界范圍內(nèi)都存在極大爭議，例如美國和韓國對特定犯罪人(如兒童性侵犯者)的被遺忘權(quán)持否定態(tài)度，而日本則在某些司法實(shí)務(wù)中對此持肯定態(tài)度。雖然我國在《個人信息保護(hù)法》中規(guī)定了個人信息的刪除權(quán)，但是否能在刑事訴訟領(lǐng)域中得到適用尚未可知。由于刑事訴訟牽涉的主體、權(quán)益和價(jià)值多元性及交叉性，引入刑事被遺忘權(quán)首先需要解決各種價(jià)值之間的平衡關(guān)系，應(yīng)從刑事被遺忘權(quán)的權(quán)利范圍、權(quán)利主體、程序啟動和權(quán)利內(nèi)容上進(jìn)行制度構(gòu)造。

一、刑事被遺忘權(quán)的積極屬性

刑事被遺忘權(quán)最突出的積極屬性“恢復(fù)性”[2]，或稱“改過自新”的屬性，無論是對個人還是社會公共利益都具有正向積極的意義。簡言之，每一個個體都擁有第二次機(jī)會，這并不是一個單獨(dú)的概念式說法，而是有關(guān)各種刑事法律規(guī)范的潛在基礎(chǔ)(1)這一法律基礎(chǔ)在歐盟《兒童權(quán)利公約》中也有所體現(xiàn)，其中第40條規(guī)定，被指稱、指控或認(rèn)為觸犯刑法的兒童有權(quán)得到符合以下情況方式的待遇，提高其尊嚴(yán)和價(jià)值感并增強(qiáng)其對他人的人權(quán)和基本自由的尊重。這種待遇應(yīng)考慮到其年齡和促進(jìn)其重返社會并在社會中發(fā)揮積極作用的愿望(參見：DOMINIC MCGOLDRICK.Developments in the Right to be Forgotten[J].Human Rights Law Review,2013,13(4):761-776)。。

刑事被遺忘權(quán)并非逃脫犯罪記錄，而在于使人們遠(yuǎn)離平凡的不幸和錯誤，這具有“合法的道德利益”[3]，并且如果沒能擺脫過去，可能會再次造成傷害。人們可以并且能夠隨著時間而改變的事實(shí)不僅是恢復(fù)性理念的核心，也揭示了被遺忘權(quán)更廣泛的理論基礎(chǔ)，即與其說人們應(yīng)當(dāng)逃避過去的錯誤，不如說人們不應(yīng)當(dāng)被過去永遠(yuǎn)束縛，尤其是存在于數(shù)字世界的過往記錄[4]。

數(shù)字永恒記錄不僅影響未來，更在乎對當(dāng)下的影響。如果沒有被遺忘權(quán)，人們將會由于恐懼這種永恒記錄的信息而喪失進(jìn)行正常行為的能力。這種對公民個體發(fā)展的不利影響反過來也會對公民社會的發(fā)展產(chǎn)生消極效應(yīng)，信息社會實(shí)質(zhì)上不可能預(yù)測到使用個人數(shù)據(jù)產(chǎn)生的所有(負(fù)面)結(jié)果，即使能夠預(yù)測一少部分，那也是抽象的、遙遠(yuǎn)的、不確定的。具體到刑事領(lǐng)域，人們由于并不嚴(yán)重的違法行為被采取強(qiáng)制措施(如逮捕)或者被定罪，在得到法律懲罰之后由于數(shù)字的永恒記錄永遠(yuǎn)無法擺脫來自公共環(huán)境的負(fù)面關(guān)注，最終的結(jié)果不僅是犯罪人個人在承擔(dān)，且整個社會都在承擔(dān)這種影響。因此刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)顯示出特有的積極屬性，除了在個人信息保護(hù)層面進(jìn)行考量之外，在保障特定群體尤其是犯罪人順利回歸社會方面具有重要作用，對于社會公共安全利益也展現(xiàn)出正向效應(yīng)。英國司法部于2020年10月公布的最新數(shù)據(jù)顯示，英國成年人在刑罰一年及以下的再犯罪率為61%[5]?？梢妴渭円揽啃塘P來控制犯罪的作用非常有限，尤其在輕罪化時代，考慮以刑罰之外的方式來預(yù)防犯罪、控制犯罪是迫切需要的。采取法定方式幫助刑罰執(zhí)行完畢之人回歸社會，與刑事法律“懲罰犯罪、保障人權(quán)”的功能價(jià)值并不沖突，反而有助于這一價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

在刑事領(lǐng)域通過行使被遺忘權(quán)來保障特定群體回歸社會的基本權(quán)利并非新生事物。在1983年瑞士廣播電視臺試圖制作一部關(guān)于50年前一名被判處死刑的兇手生活的紀(jì)錄片，遭到了該罪犯后代的反對，其辯稱該廣播的制作和播放會再次侵入他個人的私人領(lǐng)域?qū)λ斐蓚?。瑞士?lián)邦法庭認(rèn)為，雖然沒有任何絕對的被遺忘權(quán)可以排除歷史和科學(xué)研究，但仍然裁定在人類經(jīng)過相當(dāng)長時間的自然遺忘之后，電子媒介的傳播會消除或者減少此類自然遺忘的效果，從而使相關(guān)事實(shí)再次進(jìn)入公眾視野被廣大公眾所關(guān)注，基于對罪犯后代權(quán)利的考量，法庭最終禁止播放該紀(jì)錄片(2)法庭認(rèn)為，雖然該紀(jì)錄片的主體是罪犯，但是經(jīng)過時間的自然遺忘，這一事件已經(jīng)再次成為了其私人領(lǐng)域的實(shí)踐，又一次被拖入到公共空間可能會對其個人權(quán)利造成侵害，罪犯近親的私人權(quán)利也可能會因此而受到侵害(參見：X v.Societe Suisse de Radio et de Television.BGE 109 II 354 (1983)[EB/OL].(1983-01-09)[2021-04-03].https://www.servat.unibe.ch/dfr/c2109353.html)。。

綜上所述，刑事被遺忘權(quán)不僅關(guān)涉曾經(jīng)被定罪的犯罪人本人，還有罪犯的利益相關(guān)人，或牽涉案件中的最終被判無罪的人等。同時，保障刑罰執(zhí)行完畢的犯罪人回歸社會的基本權(quán)利，符合國際人權(quán)保障的法律理念。由此，刑事被遺忘權(quán)的積極屬性就得到了充分顯現(xiàn)，不僅保障了犯罪人的基本權(quán)利，還減少了社會公共安全的風(fēng)險(xiǎn)因素，增加了公共福利。相較于民事領(lǐng)域中的被遺忘權(quán)，刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)的法益基礎(chǔ)更廣泛，對整個社會的積極效應(yīng)更具有顯性特點(diǎn)。

二、刑事被遺忘權(quán)的理論省思

(一)刑事被遺忘權(quán)的必要性

1.立法考量之與現(xiàn)行法律規(guī)范相協(xié)調(diào)

裁判文書公開屬于我國司法公開深化改革的重要內(nèi)容。最高人民法院在2009年12月發(fā)布了《關(guān)于司法公開的六項(xiàng)規(guī)定》，其中關(guān)于文書公開明確指出，“為保護(hù)裁判文書所涉及的公民、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)利，可以對擬公開發(fā)布的裁判文書中的相關(guān)信息進(jìn)行必要的技術(shù)處理”。2013年11月最高法發(fā)布了《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》(以下稱《2013規(guī)定》)，其中第6條明確裁判文書應(yīng)當(dāng)保留當(dāng)事人的真實(shí)姓名，同時排除了三種例外情形，第三款即是有關(guān)對被判處刑罰為三年以下有期刑罰或免于刑罰且不屬于累犯慣犯的被告人做隱名處理。2016年10月最高法對《2013規(guī)定》進(jìn)行了修訂(以下簡稱《2016規(guī)定》)，刪除了上述《2013規(guī)定》第6條第三款的內(nèi)容，即對所有被告人的姓名均不做隱名處理，全部予以公開。 2018年11月最高法在《進(jìn)一步深化司法公開的意見》中提出，要深化司法公開的內(nèi)容和范圍，“對涉及當(dāng)事人合法權(quán)益、社會公共利益，需要社會廣泛知曉的司法信息，應(yīng)當(dāng)納入司法公開范圍，根據(jù)其性質(zhì)特點(diǎn)，區(qū)分向當(dāng)事人公開或向社會公眾公開”。2021年11月1日實(shí)施的《個人信息保護(hù)法》第47條則規(guī)定在“為實(shí)現(xiàn)處理目的不再必要”時，個人有權(quán)申請刪除個人信息。

以官方平臺“中國裁判文書網(wǎng)”刑事犯罪信息的公開現(xiàn)狀為例，筆者分別按照法院層級(從基層人民法院到最高人民法院)、文書類型(判決書和裁定書)、定罪類型(輕罪、重罪、性質(zhì)惡劣犯罪等)、判處刑罰類型(死刑、無期徒刑、有期徒刑三年以上、有期徒刑一年以下、緩刑、拘役)、是否有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬情節(jié)等要素進(jìn)行檢索和查證，犯罪人的個人信息包括姓名、民族、出生年月、住址等均屬于公開狀態(tài)。有部分裁判文書對犯罪人的姓名做了匿名處理，但是總體比較混亂，甚至出現(xiàn)同一份文書中前半部分匿名后半部分實(shí)名的情況。

誠然，司法公開包括裁判文書公開，對于保障公民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)有著重要而深遠(yuǎn)的意義，但這不意味著要以犧牲特定人群的利益為代價(jià)。隨著數(shù)字社會的深度發(fā)展，對于裁判文書中刑事被告人的個人信息不加以區(qū)分地進(jìn)行公開勢必會造成新的問題來源。目前我國對于個人信息的重視與保護(hù)路徑是從低位階的規(guī)范到高位階的法律甚至法典層面循序漸進(jìn)進(jìn)行的。《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護(hù)法》都對個人信息和數(shù)據(jù)的收集與使用進(jìn)行了明確規(guī)定。《民法典》人格權(quán)編第六章有關(guān)隱私和個人信息章節(jié)，對個人信息也進(jìn)行了專門規(guī)定，明確自然人的姓名、出生年月、住址等屬于個人信息范疇，對個人信息的處理必須遵循合法、正當(dāng)和必要的原則。將對個人信息的保護(hù)提升至法典層面，呼應(yīng)了數(shù)字時代的法治要求。相應(yīng)的，在刑事司法領(lǐng)域的個人信息，是關(guān)乎自然人基本人權(quán)的重要法域，是否公開、公開程度如何，應(yīng)當(dāng)遵循比民商事領(lǐng)域更嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)。目前在刑事司法實(shí)踐中散亂的個人信息使用現(xiàn)狀與當(dāng)下的數(shù)字法治價(jià)值目標(biāo)是相悖的，有必要在刑事領(lǐng)域進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)制，以與其他法律規(guī)范相協(xié)調(diào)，使個人信息權(quán)益的合法性基礎(chǔ)得以貫徹。

2.實(shí)踐困境之功能弱化與價(jià)值沖突

首先，在我國傳統(tǒng)的刑事司法領(lǐng)域，懲罰犯罪是第一序列的價(jià)值目標(biāo)，私人利益在一定程度上需做出必要的妥協(xié)和讓步。隨著我國法治化的發(fā)展深入，犯罪控制和刑罰執(zhí)行也開始分層次進(jìn)行改革和深化，2020年7月1日實(shí)施生效的《社區(qū)矯正法》就是一個典范，目標(biāo)就是為了促進(jìn)矯正對象順利融入社會，預(yù)防和減少犯罪，對執(zhí)行非羈押刑罰罪犯進(jìn)行社區(qū)矯正，要注重對其順利回歸社會的幫扶和教育。

當(dāng)下我國刑事犯罪案件中，判處非羈押刑罰的案件和輕罪類型案件數(shù)目在刑事案件總數(shù)中占比較高，很多犯罪人經(jīng)歷法律懲罰之后，一般能夠認(rèn)識到自己行為的違法性，有很多被告人甚至在偵查階段就認(rèn)罪認(rèn)罰，積極做出改變。但是網(wǎng)上實(shí)名制公開使得犯罪人不得不經(jīng)受網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的非理性傳播和社會公眾的道德評價(jià)。隨著中國互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和下沉，由法庭內(nèi)的“劇場式”法律審判向公眾參與的“廣場式”道德審判發(fā)展的不良現(xiàn)象只多不少[6]，無形中給犯罪人打上標(biāo)簽，致使其無法正?；貧w社會，甚至超越其原本的社會生活空間形成“標(biāo)簽效應(yīng)”，將犯罪人這一群體邊緣化，最終導(dǎo)致再犯罪率的上升。這一做法實(shí)質(zhì)上減損了刑事司法要求的犯罪控制和社區(qū)矯正所追求的幫扶教育回歸社會的目標(biāo)效果，對社會公共安全造成了巨大威脅，也削弱了司法公開透明所追求的法律公平正義價(jià)值。

其次，刑事犯罪信息的實(shí)名制公開對于公共利益的增益非常微弱，法律公平公正的實(shí)現(xiàn)在于法律對違法必究、罪刑法定等法律基礎(chǔ)價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一和實(shí)現(xiàn)，除了特定定罪類型或者特定身份的罪犯，比如涉及嚴(yán)重侵害未成年人利益、危害國家安全等犯罪以外，是否將罪犯進(jìn)行實(shí)名公開對司法透明和公平正義的實(shí)現(xiàn)并無實(shí)質(zhì)阻礙。反之，相關(guān)信息的公開不僅威脅到犯罪人本人及其利益相關(guān)人的個人信息權(quán)益，也有損于數(shù)字社會全體公眾的信息權(quán)益。我國的刑事犯罪信息散見于各個官方網(wǎng)站，但是目前已出現(xiàn)很多商業(yè)性機(jī)構(gòu)借助大數(shù)據(jù)技術(shù)對相關(guān)信息進(jìn)行整合，建立包含諸多犯罪人隱私信息的集成數(shù)據(jù)庫，對外提供有償查詢服務(wù)。任何人只要付費(fèi)，就可以查詢到他人的刑事犯罪信息。不僅是犯罪人本人，其家人及其他利益相關(guān)者、無辜的被害人可能都會不堪其擾，隱私權(quán)、安寧權(quán)等基本權(quán)利被嚴(yán)重侵犯。美國也有類似的商業(yè)機(jī)構(gòu)在法律上引起了巨大爭議。美國加州于2018年1月1日生效的《公平機(jī)會法案》作為《加州公平就業(yè)和住房法》(FEHA)新增設(shè)的一章，擴(kuò)大了禁止雇主查詢和適用特定的刑事犯罪信息的適用范圍(3)THE TAIR CHANCE ACT (Assembly Bill No.1008)。但是我國在這一層面并沒有類似的法律規(guī)制，放任這些商業(yè)機(jī)構(gòu)對公眾進(jìn)行個人畫像和群體畫像，可能造成難以估計(jì)的影響，還有極大可能被國外不法機(jī)構(gòu)所利用，對我國社會公眾的信息權(quán)益和國家信息安全造成巨大風(fēng)險(xiǎn)。

3.個人信息基礎(chǔ)之國家信息安全

在我國歷次的司法公開改革中，都將保障公眾的知情權(quán)和表達(dá)權(quán)，促進(jìn)司法公開和法律的公平正義放在極為重要的位置。隨著數(shù)據(jù)時代的深度發(fā)展，數(shù)據(jù)法治愈發(fā)重要。數(shù)據(jù)法治的一個重要內(nèi)容就是對數(shù)據(jù)的控制權(quán)，即數(shù)據(jù)主權(quán)。數(shù)據(jù)不僅有關(guān)公民個人信息，還具有資產(chǎn)和生產(chǎn)要素的屬性。可以說，在數(shù)字世界，誰擁有最多的數(shù)據(jù)資產(chǎn)和數(shù)據(jù)信息，誰就擁有最大的主動權(quán)，數(shù)據(jù)安全早已超越了公民個人利益的范疇，上升到了國家安全的層面，甚至在WTO框架層面的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中也賦予了成員國基于數(shù)據(jù)保護(hù)與國家安全的介入權(quán)[7]。數(shù)據(jù)安全對國家安全有著重要影響，而數(shù)據(jù)安全的重要內(nèi)容之一就是個人信息安全。

隨著我國司法公開的不斷深入，國內(nèi)外的很多商業(yè)機(jī)構(gòu)或數(shù)據(jù)科技機(jī)構(gòu)借此對我國公開的刑事信息進(jìn)行抓取、收集和分析，這些數(shù)據(jù)信息集合本身已經(jīng)成了巨大的經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)，不僅對公民個人信息的安全形成威脅，還對我國的國家安全造成威脅。一些大型科技公司一邊宣傳共享信息是一種社會規(guī)范，隱私或遺忘是一個過時的概念的觀點(diǎn)，另一邊卻瘋狂收集大量數(shù)據(jù)，致力提取高經(jīng)濟(jì)的具有社會、政治和戰(zhàn)略價(jià)值的預(yù)測信息。在一個假定隱私和遺忘不具有任何價(jià)值的世界里，放棄舊權(quán)利中唯一可以獲益的是這些平臺或服務(wù)的所有者，其可以獨(dú)家和全面地查看所有海量數(shù)據(jù)[8]。從這個角度看，數(shù)據(jù)不僅代表金錢，也代表權(quán)力，這是一種預(yù)測能力，它讓其擁有者事先了解社會、政治和市場的未來發(fā)展。因此，被遺忘的權(quán)利不僅是法律問題，也是安全問題，關(guān)涉?zhèn)€人，更關(guān)涉國家。

雖然存在對被遺忘權(quán)運(yùn)用不當(dāng)而阻礙科技和其他公共事業(yè)進(jìn)步的可能[9]，但是若運(yùn)用與規(guī)制不當(dāng)，也可能造成國家安全的風(fēng)險(xiǎn)，刑事司法中的個人信息作為微觀層面的基本要件也起著決定性的作用。從相互關(guān)系來看，個人權(quán)利、集體知識與信息處理之間的復(fù)雜平衡不應(yīng)完全交由市場調(diào)節(jié)，而需要立法者和主管部門發(fā)揮積極作用，以保障個人基本權(quán)利，從而對國家安全進(jìn)行穩(wěn)固。因此，對國家安全風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避亦應(yīng)當(dāng)從基本要件的保護(hù)出發(fā)，這也是在刑事司法領(lǐng)域引入被遺忘權(quán)所應(yīng)當(dāng)具備的理念和高度。

(二)刑事被遺忘權(quán)的理論省思

1.“寬恕”之倫理基石

當(dāng)下社會正在經(jīng)歷重大轉(zhuǎn)型，數(shù)字平臺的行為守則仍舊處于探討和制定進(jìn)程中。由網(wǎng)絡(luò)世界本身產(chǎn)生的行為失范問題數(shù)量非常龐大，現(xiàn)實(shí)世界中的絕大多數(shù)問題也都被延伸至網(wǎng)絡(luò)世界進(jìn)行快速傳播和探討。對于科技發(fā)展來說，永久記憶可能是一件好事，但是從倫理學(xué)的角度來說，人類的行為失范被永久記憶并隨時有可能被貼上某一特定標(biāo)簽產(chǎn)生長久負(fù)面的效應(yīng)，對社會整體和人類個體而言都是不符合倫理規(guī)則的。被遺忘的權(quán)利依賴于人類記憶如何運(yùn)作和人類如何遺忘的概念，但如前所述，這些隱喻并不嚴(yán)格適用于以人工智能等技術(shù)為代表的網(wǎng)絡(luò)世界。網(wǎng)絡(luò)空間中人類的自然遺忘已然失效，因?yàn)榧词谷祟愅浟耍瑱C(jī)器并沒有忘記[10]。

遺忘的倫理基礎(chǔ)是寬恕，暗含了被遺忘的權(quán)利目標(biāo)，即盡管人們以前有過錯誤或社會上不被接受的行為，但仍然給予人們前進(jìn)的機(jī)會。寬恕是指一個人放棄消極情緒或者報(bào)復(fù)欲望的能力，其論證基礎(chǔ)來自于恢復(fù)性司法領(lǐng)域[11]，該領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)受害者的權(quán)利和尊嚴(yán)，同時承認(rèn)罪犯的人性，倡導(dǎo)寬恕可以減少憤怒、壓力和傷害感。當(dāng)然，從法律治理效果來看，僅僅倡導(dǎo)寬恕的人文倫理精神遠(yuǎn)遠(yuǎn)是不夠的，需要從賦權(quán)的層面來執(zhí)行，這也是歐盟國家正在極力推行的治理方法。歐盟委員會在確立被遺忘權(quán)的時候也強(qiáng)調(diào)，被遺忘的權(quán)利是為了保護(hù)個人隱私，而不是抹去過去的事件或限制新聞自由[12]。

2.反歧視之人權(quán)平等

在被遺忘權(quán)中，有一個重要的假設(shè)，即有人會根據(jù)網(wǎng)絡(luò)中的特定個人信息傷害該特定個體，或者在人們因違法行為受到非正式或正式的法律制裁很久之后繼續(xù)懲罰他們。由于某些行為被認(rèn)為是社會不可接受的違法行為，人們通常會受到他人的排斥、復(fù)仇或者私刑報(bào)復(fù)，這種情況并不少見。尤其在當(dāng)下，人們利用大數(shù)據(jù)將相關(guān)案件信息和社會熱點(diǎn)關(guān)鍵詞進(jìn)行標(biāo)簽化聯(lián)系，致使犯罪人服刑完畢后無法正常回歸社會。被遺忘權(quán)的主要目的是讓人們有機(jī)會重新開始，更強(qiáng)調(diào)一種結(jié)果，即如果個人信息被披露，應(yīng)該努力保護(hù)人們免受歧視、虐待或者被剝奪應(yīng)有的機(jī)會。

然而，在反歧視保護(hù)缺位時，個人數(shù)據(jù)可能會被濫用從而對數(shù)據(jù)主體的權(quán)益造成侵害，對有違法或者輕微犯罪記錄的人來說，這種傷害可能比違法行為本身造成的社會危害更大。反歧視的概念通過《世界人權(quán)宣言》得到國際承認(rèn)，任何貶低人的歧視都應(yīng)該被禁止。其中第2條規(guī)定，人人有權(quán)享有其權(quán)利，“不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別”。該定義中的“其他身份”允許添加其他類型。人權(quán)事務(wù)委員會第十九屆會議明確指出，盟約中包含的歧視概念并非詳盡無遺，并承認(rèn)“起草者有意使用‘其他身份’一詞，使歧視的理由得以盡可能地涵蓋進(jìn)去”。從如此廣泛的保護(hù)中，我們認(rèn)為，特定群體的前科記錄也有可能作為被歧視的理由。如果追究產(chǎn)生歧視的特定原因，我們會發(fā)現(xiàn)社會公眾對有前科記錄的特定群體的偏見是重要因素，由于偏見是長久存在于社會中的一種認(rèn)知結(jié)構(gòu)，當(dāng)感知到這種偏見的影響時，我們就應(yīng)該隨時去做抗?fàn)?，通過法律賦予特定群體被遺忘權(quán)則是對這一負(fù)面認(rèn)知結(jié)構(gòu)的高效治理方式。

3.回歸社會之就業(yè)權(quán)保障

從被遺忘權(quán)的起源來看，法國最開始引入“忘卻權(quán)”便是尋求對犯罪人正?；貧w社會的保障，這也是被遺忘權(quán)的最初涵義。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，犯罪人回歸社會是其一項(xiàng)基本權(quán)利，是符合人權(quán)保障的正確做法。犯罪人在經(jīng)歷法律制裁之后，要求其再次承受社會一般公眾的非理性評判甚至歧視是不正當(dāng)?shù)囊彩遣坏赖碌?，其中影響最為?yán)重的是就業(yè)歧視。若犯罪人被釋放后無法重新就業(yè)，則基本無法再次融入社會，所以探討其回歸社會的基本權(quán)利，應(yīng)以保障其不受就業(yè)歧視為基準(zhǔn)。關(guān)于特定群體的就業(yè)歧視存在兩種主要的社會理論，即偏好歧視理論和統(tǒng)計(jì)歧視理論。偏好歧視理論關(guān)注雇主的偏好(“普遍厭惡”或“特定群體厭惡”)，并認(rèn)為雇主的行為不受申請人可用信息的影響。研究文獻(xiàn)中將這種偏好描述為基于偏見、負(fù)面定型觀念、信仰或?qū)θ后w及其成員的態(tài)度[13]。統(tǒng)計(jì)歧視理論認(rèn)為，雇主歧視特定群體的成員，因?yàn)樗麄冴P(guān)于個人申請人的信息有限，因此更依賴于群體概括，即根據(jù)他們對申請人所屬群體的平均資格或可靠性的信息或信念來評估就業(yè)申請人。

就業(yè)權(quán)作為一項(xiàng)基本的人權(quán)，不僅是公民的一項(xiàng)憲法性權(quán)利，而且在第十三屆全國人大四次會議舉行的記者會上，李克強(qiáng)總理也提出就業(yè)對于一個家庭、一個國家都是天大的事情[14]。足以見得，保障公民的就業(yè)權(quán)就是保障其最大的人權(quán)。依據(jù)英國的一家慈善組織Unlock的實(shí)證數(shù)據(jù)，目前英國有超過1100萬的犯罪記錄，長期廣泛公開犯罪記錄會給犯罪人帶來嚴(yán)重的不利影響，包括阻止他們獲得公平的就業(yè)機(jī)會，加劇人們對擁有犯罪記錄的恥辱[15]。美國加州于2017年在《公平就業(yè)和住房法》(FEHA)的基礎(chǔ)上，針對犯罪記錄造成的就業(yè)歧視增設(shè)了新的法案，擴(kuò)大了保護(hù)范圍，在原本關(guān)于“禁止州和地方機(jī)構(gòu)要求申請人披露定罪信息，直到申請人被確定有資格擔(dān)任該職位”的基礎(chǔ)上，將原本的雇主適用范圍從至少擁有20名雇員擴(kuò)大到了至少擁有5名雇員。針對犯罪記錄的數(shù)據(jù)披露，2020年9月，英國司法部發(fā)布的一篇白皮書中，對此提出了新的立法建議，嘗試改變刑事犯罪的披露時間，為擁有犯罪記錄的群體清除就業(yè)障礙，并指出這既有助于犯罪人的個人利益，從減少再次犯罪的層面來看，這也關(guān)涉到全社會每一個人的利益[16]。

三、刑事被遺忘權(quán)的價(jià)值挑戰(zhàn)

(一)與犯罪控制的功能沖突

刑事司法訴訟的直接價(jià)值就是懲罰犯罪與保障人權(quán)。隨著社會經(jīng)濟(jì)與科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間的自由性也催生了多樣化的犯罪手段，犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生了明顯變化。數(shù)據(jù)顯示，近二十年來的刑事犯罪中重罪占比持續(xù)下降，輕罪案件不斷增多，判處不滿三年有期徒刑及以下刑罰案件，從2000年的53.9%升至2020年的77.4%[17]，我們已經(jīng)進(jìn)入了“輕罪時代”[18]，因此犯罪控制的方式也在與時俱進(jìn)，在進(jìn)行犯罪控制時不免要借助于科技手段或者相關(guān)數(shù)據(jù)信息等進(jìn)行偵查。如若引入刑事被遺忘權(quán)，則相當(dāng)于將罪犯隱匿于人群之中，將公眾置于危險(xiǎn)境地，從形式效果來看，犯罪控制的確被減弱了。

從犯罪控制的兩層含義來看，目前的犯罪控制手段重在對犯罪行為的懲罰，忽視對再犯罪的預(yù)防。然而后者的重要性不亞于前者。英國政府于2020年10月發(fā)布的最新數(shù)據(jù)顯示，英國成年人的總體再犯罪率大約為27.5%，其中由于羈押后釋放的再犯罪率為45.4%，刑罰為一年或一年以下的再犯罪率為61%，刑罰一年以上的再犯罪率為26.9%[5]。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，再犯罪行為不僅對刑事司法系統(tǒng)且會對整個社會造成巨大的經(jīng)濟(jì)成本消耗。2019年7月英國司法部公布了其對2016年為期12個月內(nèi)各群組的再犯罪總成本的分析報(bào)告，總體為每年180億英鎊，其中依據(jù)法院發(fā)布的社區(qū)服務(wù)令判處緩刑、社區(qū)服務(wù)等非監(jiān)禁刑及被判監(jiān)禁刑少于12個月的群組再犯罪成本占據(jù)主要部分(4)報(bào)告顯示，在總體的再犯罪成本中，曾經(jīng)被判處監(jiān)禁刑少于6個月的群組再犯罪成本最高，約為44億英鎊，相比之下，曾被判處12個月及以上監(jiān)禁刑的群組再犯罪成本只有10億英鎊(參見：MINISTRY OF JSTICE OF UNITED KINGDOM. Economic and Social Costs of Reoffending Analytical Report[R/OL].(2019-07-18)[2021-06-18].https://www.gov.uk/government/publications/economic-and-social-costs-of-reoffending)。。再犯罪行為不僅導(dǎo)致成本高昂，還會極大削弱公眾對刑事司法系統(tǒng)控制犯罪能力的信心。由此可見，預(yù)防再犯罪的關(guān)鍵是保障犯罪人刑罰執(zhí)行完畢后得到及時的支持，就業(yè)和社區(qū)支持是其中最主要的途徑。特別是對于輕微的違法犯罪行為人，如何設(shè)置更好的教育挽救措施，使其能夠認(rèn)識到自身錯誤并順利回歸社會，進(jìn)而徹底消除社會危險(xiǎn)因素，是當(dāng)下數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代平衡犯罪控制與個人信息權(quán)益及社會安全治理的新命題。

(二)與司法公開的價(jià)值沖突

司法公開是司法的最高價(jià)值之一，我國從2009年開始出臺《司法公開六項(xiàng)規(guī)定》強(qiáng)化社會監(jiān)督，2010年建設(shè)司法公開示范法院，2013年進(jìn)行司法公開三大平臺建設(shè)，2016年至2018年持續(xù)深化司法公開，包括審判公開到執(zhí)行信息公開各個階段。在司法公開的廣度與深度挖掘發(fā)展中，司法公開透明的理念已經(jīng)深入人心，成為公眾感知司法公正的重要途徑。

但是，我國司法公開的體制機(jī)制不完善，內(nèi)容和形式缺乏統(tǒng)一性，對于公開的信息缺乏有效的管理和科學(xué)評估。技術(shù)設(shè)備越發(fā)智能，對相關(guān)人員個人信息收集幾乎達(dá)到了最大化，但在司法成果的轉(zhuǎn)化上卻不顯著，司法公開的價(jià)值并沒有在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代得到完全顯現(xiàn)，反而可能對相關(guān)人員的個人權(quán)利造成侵害。筆者認(rèn)為，需要對司法信息公開進(jìn)行體系化建構(gòu)，同時應(yīng)當(dāng)賦予信息主體相應(yīng)的信息權(quán)利，比如被遺忘權(quán)，使其能夠針對超越必要限度的信息利用行為行使應(yīng)有的權(quán)利，既達(dá)到與司法公開價(jià)值的平衡處置，也形成對司法公開價(jià)值的維護(hù)。

(三)隱私權(quán)益與言論自由沖突

一些法律學(xué)者認(rèn)為，除非這項(xiàng)權(quán)利得到更明確的定義，否則被遺忘權(quán)將使各國之間對隱私和言論自由的理解產(chǎn)生更大的差距，這也是導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)開放程度較低的一種可能性[19]。美國有學(xué)者認(rèn)為，被遺忘權(quán)利的相關(guān)法律設(shè)置直接違反了憲法第一修正案條款，即國會不得“制定任何法律”限制言論自由[20]。雖然從《歐洲人權(quán)公約》第10條規(guī)定來看，為了保護(hù)他人的名譽(yù)或權(quán)利，可以限制言論自由。但當(dāng)公共機(jī)構(gòu)干預(yù)時，權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)增大了。在搜索引擎數(shù)據(jù)中引入司法干預(yù)暗示著社會上的私主體被科以更多的義務(wù)，例如修正數(shù)據(jù)，交出所擁有的信息，依申請或者依法令消除不符合法律的信息環(huán)境等。

由于刑事司法領(lǐng)域中的個人信息不僅關(guān)涉到犯罪人的個人信息，還可能包括被害人、辯護(hù)人及其他證人、鑒定人等訴訟參與人的個人信息。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在必要的限度內(nèi)區(qū)分對案件本身的報(bào)道和對特定個人信息的披露，以平衡言論自由與個體信息權(quán)益。域外也有類似的實(shí)踐案例，巴西的一家電視臺曾經(jīng)牽涉兩起類似的案例，但是判決結(jié)果大不相同。在第一起案例中，當(dāng)事人在裁判中被認(rèn)定為無罪，但是電視臺在案件發(fā)生多年后的報(bào)道又重新激起了當(dāng)事人所在社區(qū)及周圍人的道德評判，導(dǎo)致該無罪當(dāng)事人的生活完全無法繼續(xù)，面臨生存權(quán)和就業(yè)權(quán)的雙重打擊，法院最終認(rèn)定，電視臺的該次報(bào)道超過了必要的限度，判決電視臺承擔(dān)敗訴結(jié)果并賠償給當(dāng)事人(5)SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA.REsp 1.334.097-RJ.4th Chamber,Reporting Justice Luis Felipe Salom?o,Judgement on 28 May 2013.。在第二起案件中，該電視臺在報(bào)道中公布了一起案件被害人的姓名，給被害人家人的安寧權(quán)造成了嚴(yán)重破壞，但是法庭認(rèn)為由于該案件已經(jīng)在案發(fā)數(shù)十年后進(jìn)入了公共領(lǐng)域(6)在本案中，法庭也承認(rèn)受害人的被遺忘權(quán)，但是考慮到該案件已經(jīng)進(jìn)入到公共領(lǐng)域，因此應(yīng)屬于例外。，在平衡了被害人隱私權(quán)與新聞自由權(quán)利之后，認(rèn)定報(bào)道中公開被害人的姓名沒有超過必要的限度，因而該被害人不享有被遺忘權(quán)(7)然而，法庭也提出基于個案考慮，可以確認(rèn)媒體的過度利用并裁定賠償損失(參見：SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA.REsp 1.335.153-RJ,4th Chamber,Reporting Justice Luis Felipe Saloma?o,Judgement on 28 May 2013)。。

從成本—收益角度分析，裁判文書對刑事犯罪信息主體的實(shí)名制披露，消耗代價(jià)是犯罪人回歸社會不受歧視的基本權(quán)利及利益相關(guān)人的安寧權(quán)，但是收益是否能覆蓋甚至與消耗的代價(jià)持平呢？希望判決書公開能在多大程度上增加當(dāng)事人甚至是一般公眾的滿意度是很難的[21]。進(jìn)一步說，無論是為了保障社會公眾的言論自由價(jià)值還是司法公開和法律公平公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，都與犯罪人的實(shí)名制公開并沒有必然聯(lián)系，法律指導(dǎo)和犯罪控制也絕不是以刑事犯罪信息的實(shí)名制公開為前提才能實(shí)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)層面上屬于《個人信息保護(hù)法》中“為實(shí)現(xiàn)處理目的不再必要”的情形(8)《個人信息保護(hù)法》(2021年11月1日施行)第47條第一款，有下列情形之一的，個人信息處理者應(yīng)當(dāng)主動刪除個人信息；個人信息處理者未刪除的，個人有權(quán)請求刪除：(一)處理目的已實(shí)現(xiàn)、無法實(shí)現(xiàn)或者為實(shí)現(xiàn)處理目的不再必要。。誠然，提出不應(yīng)對刑事犯罪信息進(jìn)行全部的實(shí)名制公開，并不意味著對所有案件都進(jìn)行“一刀切”式的改革，應(yīng)當(dāng)以犯罪人的定罪類型和對社會公共利益造成的侵害為依據(jù)進(jìn)行區(qū)分，確定刑事被遺忘權(quán)與言論自由之間的平衡模式。

(四)犯罪人就業(yè)期待與社會公共安全沖突

如上文所述，刑事領(lǐng)域引入被遺忘權(quán)可能對大數(shù)據(jù)時代的犯罪控制帶來挑戰(zhàn)進(jìn)而給社會公共安全帶來風(fēng)險(xiǎn)。尤其在引發(fā)社會公眾廣泛關(guān)注的性侵未成年人的惡劣案件中，一旦犯罪人得以隱藏過去所有信息并且再次回歸社會后，如何保障未成年人的成長環(huán)境安全？此類擔(dān)憂不一而足。一般來說這類擔(dān)憂暗含著兩個層面的意思：一是未區(qū)分所有類型的犯罪行為和犯罪人，將最難以接受的犯罪行為進(jìn)行廣泛類比，激發(fā)社會公眾的隱憂心理，造成社會恐慌而對刑事領(lǐng)域引入被遺忘權(quán)進(jìn)行堅(jiān)決抵制；二是認(rèn)為人類只要實(shí)施違法行為一次，則將終生背負(fù)譴責(zé)，似乎這一次的行為給違法犯罪人打上了基因烙印。不論有科學(xué)證據(jù)或者心理學(xué)證據(jù)對此有嚴(yán)肅的專業(yè)結(jié)論與否，不加區(qū)分地對所有犯罪人下此定論，其倫理道德與法益正當(dāng)性基礎(chǔ)都尚存疑。換言之，在刑事領(lǐng)域引入被遺忘權(quán)，絕不是零和博弈，并不是對所有刑事犯罪記錄信息都予以適用，而是要進(jìn)行區(qū)分適用，對有必要的刑事犯罪記錄予以適用，而對特定類型的刑事犯罪信息嚴(yán)格適用。

綜上所述，筆者認(rèn)為，刑事領(lǐng)域引入被遺忘權(quán)，從淺層法益基礎(chǔ)來看，確實(shí)與傳統(tǒng)的犯罪控制等價(jià)值存在沖突，但是這些沖突并非不可調(diào)和，刑事被遺忘權(quán)的生存空間并非要從傳統(tǒng)價(jià)值中掠奪，而是為了在數(shù)字時代更好發(fā)揮傳統(tǒng)價(jià)值的權(quán)益工具，因此通過符合時代要求的制度構(gòu)建來達(dá)成傳統(tǒng)價(jià)值與信息權(quán)益的平衡是行之有效的路徑。

四、刑事被遺忘權(quán)的制度構(gòu)建

(一)刑事被遺忘權(quán)的范圍限定

由于并非所有刑事領(lǐng)域信息均可以通過被遺忘權(quán)來保護(hù)或者對抗，結(jié)合刑事司法領(lǐng)域的特性必須進(jìn)行范圍上的區(qū)分適用。

1.依據(jù)犯罪類型區(qū)分重罪和輕罪

2002年至2018年，我國刑事案件的犯罪結(jié)構(gòu)明顯變化，暴力犯罪案件逐年下降且案值較低，案件輕罪化特征比較明顯[22]。對此，在被遺忘權(quán)適用方面，區(qū)分輕罪和重罪便具有了時代意義。對于重罪案件，由于案件性質(zhì)惡劣，社會危險(xiǎn)性高，對社會公共利益的侵害性較大，適用被遺忘權(quán)容易引起社會公眾對我國法律公平正義價(jià)值的沖突和質(zhì)疑，因而應(yīng)嚴(yán)格限制適用。對于輕罪案件，考慮到犯罪人對社會公共利益的侵害性相對較小，但案件數(shù)量和人數(shù)眾多，與犯罪記錄人這一群體的利益關(guān)涉性更高。目前我國犯罪記錄信息披露的司法實(shí)踐很容易將這一群體社會邊緣化，提升了再犯罪率風(fēng)險(xiǎn)，消耗了巨大的司法資源卻難以在刑罰執(zhí)行完畢后獲得相應(yīng)的司法治理效益，犯罪控制的最終效果也不符合社會公眾的期待和法律要求。因此對輕罪類型案件的犯罪記錄信息披露適用被遺忘權(quán)是有法益正當(dāng)性和實(shí)踐必要性的。

2.依據(jù)刑罰種類不同，區(qū)分羈押刑罰和非羈押刑罰的不同適用原則

英國司法部關(guān)于2016年成年人再犯罪率的數(shù)據(jù)顯示，6個月及以下羈押刑罰和進(jìn)行社區(qū)矯正等非羈押刑罰的成年人再犯罪率占據(jù)重要比例，而被判處羈押刑罰為12個月以上的成年人再犯罪率占比較小，側(cè)面說明較長的羈押刑罰對犯罪控制還是具有一定效果的。但是非羈押刑罰和短期羈押刑罰卻沒有起到預(yù)期的犯罪控制效果，反而額外增加了犯罪控制成本與公共安全負(fù)擔(dān)。由此可見，非羈押刑罰和短期羈押刑罰必須要結(jié)合其他保障措施幫助犯罪人回歸社會才能對犯罪率及再犯罪率的控制起到正向作用。

3.針對特定類型的案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止適用被遺忘權(quán)

最為典型的屬于性侵犯案件，尤其是性侵未成年人案件，此類案件屬于性質(zhì)極其惡劣，不僅對未成年人的合法權(quán)益造成極大損害，也對社會公共利益造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響。不僅在中國，域外很多國家對此類案件均屬于嚴(yán)厲打擊的類型。例如美國著名的“梅根法案”便是典型，自從1994年新澤西州率先采取行動以來，美國的許多州都建立了在線注冊系統(tǒng)，要求因性侵犯被定罪的犯罪人必須予以登記，以時刻提醒社會公眾保障相關(guān)環(huán)境的安全利益。值得注意的是，美國加州對犯罪人科以登記報(bào)告義務(wù)的同時也明確禁止雇主將該注冊信息用于就業(yè)目的，除非法律另有規(guī)定或者為了“保護(hù)處于危險(xiǎn)中的人”。結(jié)合中國的刑事司法實(shí)踐，針對何種特定類型的案件，在多大程度上適用被遺忘權(quán)，應(yīng)當(dāng)在實(shí)證調(diào)研的基礎(chǔ)上，綜合考慮相關(guān)犯罪的犯罪率、再犯罪率及背景原因。

(二)刑事被遺忘權(quán)的主體界定

1.權(quán)利主體

刑事司法領(lǐng)域中的權(quán)利主體多元，每一類主體所代表的利益有著本質(zhì)的區(qū)別，也構(gòu)成了被遺忘權(quán)所蘊(yùn)涵的多層次權(quán)益的重要內(nèi)容。刑事被遺忘權(quán)的權(quán)利主體，包括在刑事訴訟各階段的參與人，如被告人、被害人、證人及其他利益相關(guān)人；在內(nèi)容上，除了刑事犯罪信息，還包括訴訟參加人的個人信息[23]。

刑事被遺忘權(quán)的權(quán)利主體可以分為三個權(quán)益位階。第一位階為與犯罪事實(shí)本身無關(guān)聯(lián)的訴訟參與人。這類訴訟參與人與案件事實(shí)本身沒有實(shí)質(zhì)上的聯(lián)系，可能是無罪之人、證人、鑒定人等，其在刑事訴訟中的最大作用在于幫助法庭查清案件事實(shí)，有些主體可能只是被不當(dāng)卷入訴訟中。此外，證人和鑒定人等權(quán)利主體，亦應(yīng)加以嚴(yán)格保護(hù)，賦予這類主體更多可資適用和實(shí)質(zhì)有效的保護(hù)權(quán)利，這也有助于在刑事訴訟中提高證人出庭作證率，促進(jìn)庭審案件的實(shí)質(zhì)化進(jìn)行。因此，對于這類主體信息權(quán)益的保護(hù)應(yīng)屬首位。

第二位階是被害人的被遺忘權(quán)。被害人權(quán)益在刑事案件發(fā)生時已然遭受了侵害，整個刑事訴訟過程相當(dāng)于對這類傷害的不斷重述，因此保護(hù)被害人的信息權(quán)益，使其免于遭受社會輿論的再次評判極為重要，能夠加強(qiáng)被害人對法律正義的感知。然而，這種保護(hù)也面臨著與新聞自由的顯性沖突，上文提到的巴西電視臺的報(bào)道案例即是如此情形，為此巴西法院以報(bào)道案件的必要限度為原則在個案基礎(chǔ)上做出判斷，具有一定的借鑒意義。

第三位階是被定罪人的被遺忘權(quán)，但其權(quán)利行使首先應(yīng)當(dāng)貫徹區(qū)分原則。首先對于重罪或者惡劣案件的罪犯應(yīng)嚴(yán)格適用，需要結(jié)合社會制度與個案情況考量。例如韓國設(shè)立專門的“性犯罪者公布欄”，任何人均可以查詢此類情況，我國浙江省慈溪市針對性侵未成年人罪犯的信息公開也制定了專門的條例進(jìn)行規(guī)制[24]。其次對于社會危害性不大，尤其對于所侵犯權(quán)益能夠恢復(fù)且實(shí)質(zhì)進(jìn)行了修正的輕罪案件犯罪人來說，存在適用被遺忘權(quán)的空間，特別是在官方已將相應(yīng)犯罪記錄進(jìn)行封存或者匿名處理之后，應(yīng)允許被遺忘權(quán)的合理適用[25]。

2.義務(wù)主體

刑事被遺忘權(quán)的義務(wù)主體包括兩大類：一是公共機(jī)構(gòu)，一般為政府部門或者授權(quán)擁有公布法律文書或視頻資料的官方平臺如裁判文書網(wǎng)、中國庭審公開網(wǎng)、官方媒體等；二是私主體平臺，主要包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如搜索引擎、社交平臺及自媒體等。由于刑事司法領(lǐng)域的相對封閉性特征，相當(dāng)一部分信息源頭都來源于公共機(jī)構(gòu)主體，因此公共機(jī)構(gòu)主體在公布相關(guān)信息時應(yīng)當(dāng)發(fā)揮積極作為義務(wù)，對符合條件的相關(guān)信息進(jìn)行初步處理，以“匿名化”為主要手段，以“可識別性”為判斷標(biāo)準(zhǔn)作為被遺忘權(quán)的應(yīng)對義務(wù)內(nèi)容。對于私主體，則主要在于當(dāng)面臨權(quán)利人的權(quán)利申請時，應(yīng)積極配合，進(jìn)行審查并反饋結(jié)果(是否同意申請等)。

(三)刑事被遺忘權(quán)的多層次權(quán)益內(nèi)容

宏觀上，從被遺忘權(quán)的形式內(nèi)容看，權(quán)利內(nèi)容幾乎等同于對權(quán)利目的實(shí)現(xiàn)方式。從歐盟的立法和實(shí)踐來看，被遺忘權(quán)的內(nèi)容設(shè)定只是要求刪除網(wǎng)絡(luò)上的相關(guān)鏈接，無法阻止網(wǎng)絡(luò)用戶對該信息儲存或通過截圖等方式傳播，并不能達(dá)到真正的“被遺忘”。學(xué)者們從被遺忘權(quán)的權(quán)利本質(zhì)和功能出發(fā)進(jìn)行了探討，提出被遺忘權(quán)的名稱并不準(zhǔn)確，被遺忘權(quán)的重點(diǎn)應(yīng)在于刪除，刪除權(quán)更貼合權(quán)利實(shí)質(zhì)[26]。反對者則提出“被遺忘”所表達(dá)的是權(quán)利的目的，即強(qiáng)調(diào)對數(shù)字化人格的保護(hù)，而刪除只是達(dá)到權(quán)利目的的具體手段[27]，被遺忘權(quán)是與狹義刪除權(quán)存在本質(zhì)區(qū)別的新型權(quán)利[28]，況且也不排除今后對被遺忘權(quán)的內(nèi)容設(shè)定采取刪除之外的其他方式，包括更新、在搜索結(jié)果中劣后排列、以匿名化的方式切斷信息與其主體之間的關(guān)聯(lián)等[29]，不能因?yàn)闊o法完全刪除有關(guān)的個人數(shù)據(jù)就否定被遺忘權(quán)的內(nèi)容設(shè)定。從權(quán)利的基本價(jià)值而言，被遺忘權(quán)的核心恰恰在于遺忘而非刪除，沿用被遺忘權(quán)的稱謂比刪除權(quán)更為貼切[30]，但是實(shí)現(xiàn)遺忘的方式可以是多元的，不局限于刪除一種。

微觀上，從被遺忘權(quán)不同位階的權(quán)利主體所指向的權(quán)益類型來看，各類型主體權(quán)益集合的內(nèi)涵層次極為豐富。具體來看，第一位階的證人、鑒定人及其他無辜的訴訟參與人的權(quán)益主要指向?yàn)橄嚓P(guān)主體的隱私權(quán)，以及證人出庭作證的程序正義等內(nèi)容。第二位階的被害人被遺忘權(quán)的權(quán)利內(nèi)容則包含了與新聞自由的價(jià)值平衡、實(shí)體正義的體現(xiàn)、被害人隱私權(quán)和安寧權(quán)權(quán)益等。第三位階的犯罪人被遺忘權(quán)所代表的權(quán)益類型主要體現(xiàn)為犯罪人回歸社會的基本權(quán)益和公共安全利益等，在權(quán)利范圍、行使時間上等均存在局限性。

(四)刑事被遺忘權(quán)的程序啟動

針對目前混亂的刑事信息披露現(xiàn)狀，公共機(jī)構(gòu)平臺和私主體平臺均首先應(yīng)依法進(jìn)行自查，對相關(guān)的刑事訴訟信息進(jìn)行數(shù)據(jù)合規(guī)的源頭治理。相關(guān)平臺未進(jìn)行合法處理的，信息權(quán)利有權(quán)請求適用被遺忘權(quán)，相關(guān)平臺可進(jìn)行個性化智慧診斷。首先進(jìn)行形式要件審查，包括姓名、相關(guān)案件信息、公開平臺等。其次區(qū)分權(quán)利主體類型，針對無辜者包括無罪之人、被害人及犯罪人和其他訴訟參與人等類型設(shè)定不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。申請人或利益相關(guān)人對操作結(jié)果(駁回申請或者同意申請)持有異議可以向機(jī)構(gòu)平臺申請復(fù)議或者賦予其信息遺忘的訴權(quán)，申請人可尋求司法裁判來督促義務(wù)主體履行相關(guān)義務(wù)。

五、結(jié)語

被遺忘權(quán)在刑事司法實(shí)踐中的適用一直比較審慎，尚未有典型案例出現(xiàn)，但是相關(guān)法律規(guī)范的具體內(nèi)容(例如《個人信息保護(hù)法》中的刪除權(quán))已經(jīng)為刑事被遺忘權(quán)的建立和適用奠定了基礎(chǔ)。對刑事司法領(lǐng)域引入被遺忘權(quán)的探討，不同于對民商事領(lǐng)域個人信息的討論，刑事司法領(lǐng)域的價(jià)值多元性和權(quán)益廣泛性，既表明了被遺忘權(quán)在刑事司法領(lǐng)域權(quán)利體系中有重要的生存土壤，又對傳統(tǒng)刑事訴訟領(lǐng)域的多元價(jià)值造成了一定的沖突。通過實(shí)踐考察和理論分析，刑事被遺忘權(quán)與傳統(tǒng)訴訟價(jià)值的沖突并非不可調(diào)和，遵循區(qū)分原則，通過對各類權(quán)益主體的位階劃分，進(jìn)行區(qū)分適用和程序設(shè)定，將被遺忘權(quán)融合到刑事訴訟的輕罪權(quán)利體系內(nèi)，最終得以構(gòu)建刑事司法領(lǐng)域的被遺忘權(quán)體系。