王延祥

少捕慎訴慎押刑事司法政策，是對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的進(jìn)一步深化，是檢察機(jī)關(guān)能動(dòng)履職，促進(jìn)訴源治理的重要舉措。(1)2021年4月，中央全面依法治國委員會(huì)把“堅(jiān)持少捕慎訴慎押刑事司法政策，依法推進(jìn)非羈押強(qiáng)制措施適用”列入年度工作要點(diǎn)。同年6月，中共中央印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》，明確將“嚴(yán)格依法適用逮捕羈押措施，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定”作為檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要任務(wù)。其要求檢察機(jī)關(guān)在“捕”“訴”“押”三個(gè)司法行為中，把好審前羈押第一道關(guān)，加大無逮捕必要性的不捕措施適用；充分運(yùn)用不起訴裁量權(quán)，對(duì)逮捕案件實(shí)行二次分流；在刑事訴訟中，全流程地開展羈押必要性審查工作，強(qiáng)化權(quán)利保障。(2)參見王焰明、周耀鳳：《少捕慎訴慎押刑事司法政策推進(jìn)應(yīng)把握三對(duì)關(guān)系》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021年12月7日，第7版。2021年，全國檢察機(jī)關(guān)不批捕38.5萬人，不捕率31.2%，同比增加7.9個(gè)百分點(diǎn)；決定不起訴34.8萬人，不起訴率16.6%，同比增加2.9個(gè)百分點(diǎn)；(3)參見《2021年全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2022年3月9日，第8版。開展羈押必要性審查專項(xiàng)活動(dòng)，對(duì)捕后可不繼續(xù)羈押的，依法建議釋放或變更強(qiáng)制措施5.6萬人，訴前羈押率從2018年54.9%降至2021年42.7%。(4)參見《張軍作最高人民檢察院工作報(bào)告》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2022年3月9日，第2版。2022年1至6月，全國檢察機(jī)關(guān)不捕13.9萬人，不捕率39.2%，同比增加10.8個(gè)百分點(diǎn)；決定不起訴20.9萬人，不起訴率23.5%，同比增加9.1個(gè)百分點(diǎn)。(5)《2022年1至6月全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2022年7月21日，第2版。構(gòu)建少捕慎訴慎押“一體化”模型，其涉及理念的轉(zhuǎn)變、制度的配套和能力的提升，是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，也是檢察機(jī)關(guān)必須長期遵循的原則和追求的目標(biāo)。

一、逮捕理念更新：防止構(gòu)罪即捕

“法律，是一個(gè)有意識(shí)服務(wù)于法律價(jià)值與法律理念的現(xiàn)實(shí)?！?6)[德]G.拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第31頁。逮捕，是5種強(qiáng)制措施中最嚴(yán)厲的一種強(qiáng)制措施，其應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的事實(shí)條件、刑罰條件、必要性條件。然而在司法實(shí)踐中，事實(shí)和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)成為實(shí)質(zhì)上影響逮捕的首要條件，形成了厚此薄彼的以事實(shí)和證據(jù)條件為主，判處徒刑要件、必要性條件為輔的逮捕標(biāo)準(zhǔn)。這主要基于逮捕理念方面，沒有正確認(rèn)識(shí)逮捕的性質(zhì)。

逮捕作為刑事訴訟中的一種強(qiáng)制措施，僅僅是一項(xiàng)程序性處分權(quán)力，其不具有實(shí)體處分的性質(zhì)，而我國刑訴法規(guī)定的事實(shí)條件、刑罰條件，在實(shí)踐中被片面理解成構(gòu)成犯罪且需要判處徒刑以上刑罰的有罪預(yù)告。同時(shí)，在理念層面，混淆了逮捕的訴訟保全、預(yù)防犯罪等功能，導(dǎo)致實(shí)踐中“有罪就捕”。審前程序中的拘留、逮捕等行為，涉及公民的基本權(quán)利和人身自由。犯罪嫌疑人被捕后，必然會(huì)改變和影響其固有的生活，使其可能喪失原有的職業(yè)、社會(huì)地位、名譽(yù)等社會(huì)權(quán)益。由于我國逮捕羈押期限過長，其效力可以一直延伸至判決或裁定之前，即使捕后釋放，也已經(jīng)長時(shí)間地遠(yuǎn)離家庭，隔絕了正常的社會(huì)生活。而在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)追求刑拘轉(zhuǎn)逮捕率和捕后有利于偵查取證的固有思維，以及檢察人員從方便公訴、方便庭審的角度，直接影響著對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性、逮捕必要性的全面考察，加劇了逮捕措施的不當(dāng)使用。逮捕，即意味著2個(gè)月至7個(gè)月的羈押。(7)逮捕后的偵查羈押期限為2個(gè)月至7個(gè)月。偵查終結(jié)后，還有審查起訴以及一審、二審等羈押期限。雖然逮捕不是實(shí)體上的處理，只是一種保障訴訟的強(qiáng)制措施，但逮捕實(shí)質(zhì)上卻具有實(shí)體處分的機(jī)能，因?yàn)橐环矫嫠婕皩?duì)犯罪嫌疑人自由的剝奪，另一方面犯罪嫌疑人一旦被捕，往往就駛上了通向刑罰的軌道，其與刑罰的距離被逐漸拉近。特別是在我國傳統(tǒng)文化中，逮捕往往與“犯罪”相聯(lián)結(jié)，被捕者被貼上“壞人”的標(biāo)簽。要想實(shí)現(xiàn)程序的逆轉(zhuǎn)，困難和阻力重重。逮捕的初衷是保證訴訟，但實(shí)踐中給公眾的感覺卻是預(yù)先懲罰，而且程序上犯罪嫌疑人被批準(zhǔn)逮捕，案件就將被導(dǎo)向追求勝訴為目的的公訴程序。(8)王志鵬：《偵查監(jiān)督職能的司法定位》，載楊振江主編：《檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督問題研究》，中國檢察出版社2005年版，第59頁。所以人們意識(shí)到慎用逮捕和保護(hù)人權(quán)的關(guān)系，因?yàn)槿魏稳硕伎赡艹蔀闈撛诘姆缸锵右扇?，所以?duì)犯罪嫌疑人人權(quán)的保護(hù)，就是對(duì)社會(huì)大眾的保護(hù)。因此，檢察人員應(yīng)當(dāng)審慎地對(duì)待逮捕措施，嚴(yán)格把握逮捕條件和逮捕程序，站在公正的立場(chǎng)，既理性地行使審查逮捕權(quán)，又保護(hù)犯罪嫌疑人的人身自由和權(quán)利救濟(jì)。(9)審查逮捕是“一體兩翼”的融合。其中，審查逮捕是“體”，立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督是“兩翼”且具有單向性和不可逆轉(zhuǎn)性，不得復(fù)議、復(fù)核。作為“體”的審查逮捕，即確認(rèn)案件事實(shí)，作出是否逮捕決定，是審查逮捕最主要的任務(wù)，立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督均依托于審查逮捕而展開。

(一)“社會(huì)危險(xiǎn)性”的審查

逮捕就其本質(zhì)而言，是強(qiáng)制措施的一種。逮捕的法理價(jià)值并不是對(duì)整個(gè)案件作出實(shí)體上的處分，而是作出實(shí)體處分的保障手段。從逮捕的三個(gè)條件來看，審查逮捕的重心應(yīng)當(dāng)是“社會(huì)危險(xiǎn)性”證明。作為一種最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，逮捕的內(nèi)容表現(xiàn)為，暫時(shí)地完全剝奪了犯罪嫌疑人的人身自由；就逮捕措施的適用目的而言，是確保犯罪嫌疑人能夠隨時(shí)到案，或者不影響訴訟的順利進(jìn)行，防止發(fā)生犯罪嫌疑人逃避偵查和審判的情形。所以，審查逮捕在嚴(yán)格把握“事實(shí)條件”“刑罰條件”的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重對(duì)“社會(huì)危險(xiǎn)性”證明材料的審查判斷。審查逮捕的社會(huì)危險(xiǎn)性，包括三類情形。一是指采取取保候?qū)?，尚不足以防止發(fā)生《刑事訴訟法》第81條規(guī)定的有重新犯罪或妨礙訴訟的五種法定情形。(10)《刑事訴訟法》第81條規(guī)定的社會(huì)危險(xiǎn)性情形：(1)可能實(shí)施新的犯罪的；(2)有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；(3)可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；(4)可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；(5)企圖自殺或者逃跑的。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定(試行)》(高檢會(huì)[2015]9號(hào))，對(duì)該五種情形作了進(jìn)一步細(xì)化了規(guī)定。二是罪行嚴(yán)重，即該條第3款規(guī)定的“可能判處十年有期徒刑以上刑罰的”情形。三是該條第3款規(guī)定的“曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的”情形。

雖然刑事訴訟法規(guī)定了“社會(huì)危險(xiǎn)性”的5種法定情形，但其仍然比較“抽象”，是一種未來的“可能”。為了進(jìn)一步把握其客觀標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，對(duì)于“社會(huì)危險(xiǎn)性”的理解，應(yīng)當(dāng)把握以下幾點(diǎn)。首先，判斷犯罪嫌疑人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循上述5種法定情形，法律沒有兜底條款，不能任意擴(kuò)充突破。其次，依據(jù)法律規(guī)定，對(duì)具有社會(huì)危險(xiǎn)性的證據(jù)效力，不需要達(dá)到“排除合理懷疑”的程度。最后，對(duì)是否具有“社會(huì)危險(xiǎn)性”有認(rèn)識(shí)分歧的，作出逮捕決定應(yīng)當(dāng)慎重；確因偵查需要，批準(zhǔn)逮捕后，應(yīng)當(dāng)與捕后羈押必要性審查以及捕后延伸工作結(jié)合起來。對(duì)逮捕后證據(jù)已收集固定，足以證實(shí)犯罪，不羈押不致再發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的，可以建議變更強(qiáng)制措施。

(二)“逮捕必要性”的審視

無逮捕必要，又稱為相對(duì)不捕、構(gòu)罪不捕，其具以下三個(gè)方面的特征。一是行為構(gòu)成犯罪，犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。二是法定刑一般為3年以下有期徒刑、管制、拘役、單處附加刑的輕微犯罪，或者雖然法定刑在3年以上，但在所觸犯的罪名的法定刑幅度中處于最低檔次，接近3年有期徒刑。三是適用相對(duì)不捕不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性。如，犯罪嫌疑人認(rèn)罪、悔罪，無其他重大犯罪嫌疑；具有本地戶籍，有相對(duì)固定的居所或者相對(duì)穩(wěn)定的工作，能夠提供保證人或者交納保證金。無逮捕必要對(duì)于落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，切實(shí)保障人權(quán)具有重要意義。逮捕不是刑事追訴的必經(jīng)程序，也不是辦理案件的唯一措施。實(shí)踐中，捕后案件不僅存在著輕刑、免刑、緩刑案件占有一定比例的問題，也存在著部分案件關(guān)多少、判多少的隱性超期羈押情況。對(duì)輕刑犯不予羈押，體現(xiàn)了訴訟進(jìn)步和訴訟文明。輕刑犯的人身危險(xiǎn)性，本身系基于案件事實(shí)和證據(jù)的一種推斷，是一種可能性。根據(jù)邏輯法則的要求，對(duì)于推定的事實(shí)，容許對(duì)方反駁，如果對(duì)方有合理的解釋或者有一定的依據(jù)而否定存在社會(huì)危險(xiǎn)性的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)確定應(yīng)予逮捕的社會(huì)危險(xiǎn)不存在。而根據(jù)良知法則，(11)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第40條規(guī)定，無充分證據(jù)證明被告人實(shí)施被指控的犯罪時(shí)已滿18周歲且確實(shí)無法查明的，不能認(rèn)定其已滿18周歲。筆者稱之為“良知法則”或“良心法則”。要求在證據(jù)存疑的情況下，應(yīng)作出有利于犯罪嫌疑人的解釋或推斷。

筆者認(rèn)為，對(duì)于無逮捕必要，在制度構(gòu)建的同時(shí)，首先必須轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，著重從“可能判處3年以下有期徒刑的無逮捕必要”的角度，來考慮有無逮捕必要問題。雖然這似乎與“可能判處徒刑以上刑罰”并無本質(zhì)區(qū)別，但實(shí)際上，這樣有利于轉(zhuǎn)換思路，如同司法實(shí)踐中對(duì)患有嚴(yán)重疾病、孕婦一般不采取逮捕強(qiáng)制措施一樣，能夠促使檢察人員首先作出“不予羈押”的決斷，然后再考慮是否有應(yīng)當(dāng)羈押的“例外情況”?！啊俨丁?，要求檢察機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎適用逮捕措施，通過審查批捕程序著重審查逮捕必要性，在個(gè)案中考量刑罰要件、證據(jù)要件、社會(huì)危險(xiǎn)性要件以及犯罪嫌疑人悔罪表現(xiàn)等因素，綜合判斷是否適合采用逮捕措施?！?12)卞建林：《依法能動(dòng)履職更好落實(shí)少捕慎訴慎押》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2022年3月15日，第3版。

(三)“審查逮捕理念”的更新

審查逮捕，是檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件進(jìn)行審查的“第一道關(guān)口”，其具有“程序終結(jié)性”或“程序推進(jìn)性”的選擇功能。因此，審查逮捕的理念，是檢察人員對(duì)審查逮捕的本質(zhì)、功能的一種理性認(rèn)知，其固化于人們的心靈深處，具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性和持久性。

1.從構(gòu)罪即捕觀走向逮捕保障觀

在審查逮捕中，逮捕必須同時(shí)具備事實(shí)條件、刑罰條件和必要條件，才能作出逮捕決定。但是在實(shí)踐中，構(gòu)罪即捕的情況依然存在。只要犯罪嫌疑人的行為符合犯罪構(gòu)成要件，法院不會(huì)判決無罪，就批準(zhǔn)逮捕。構(gòu)罪即捕的危害主要表現(xiàn)為：一是片面把握逮捕條件。構(gòu)罪即捕只考慮了事實(shí)條件，沒有考慮刑罰條件、必要條件，是形而上學(xué)的逮捕觀。“在認(rèn)識(shí)論上和在科學(xué)的其他一切領(lǐng)域中一樣，我們應(yīng)該辯證地思考?！?13)《列寧選集(第二卷)》(上)，人民出版社1972年版，第100頁。二是違背了逮捕的立法初衷。為了最大限度地避免逮捕權(quán)的濫用，世界各國都對(duì)逮捕措施作了必要的限制。該捕不捕是逮捕條件的拔高，構(gòu)罪即捕是逮捕條件的降低，兩者都是逮捕權(quán)的不當(dāng)行使，都與立法目的背道而馳。三是增加了司法成本。構(gòu)罪即捕對(duì)那些刑罰較輕、沒有逮捕必要的人予以逮捕和羈押，造成國家司法成本的提高。

確立逮捕保障觀，是由逮捕權(quán)的特性所決定的：第一，從逮捕地位來看，逮捕權(quán)具有獨(dú)立性。逮捕權(quán)的獨(dú)立性表現(xiàn)在，它是對(duì)能否逮捕和羈押所作的獨(dú)立決斷，不是控訴職能的附庸。那種認(rèn)為逮捕權(quán)是服務(wù)于偵查的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，實(shí)際上把逮捕權(quán)誤認(rèn)為是追訴犯罪的附屬權(quán)力。正是這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，為“以捕代偵”打開了方便之門。第二，從逮捕作用來看，逮捕權(quán)具有抑制性。在兩大法系國家，批捕權(quán)是屬于法官的權(quán)力，由不承擔(dān)本案實(shí)體性裁判的法官事先發(fā)布許可令狀，即使情況緊急事先無法取得法官的令狀，也必須在事后接受法官的司法審查，通過親自“聽審”或“聆訊”(hearing)作出裁判。由于中立法官對(duì)偵查機(jī)關(guān)采取的逮捕、羈押、搜查、扣押等強(qiáng)制性措施，進(jìn)行同步的合法性審查。因此，批捕權(quán)屬于純粹的司法權(quán)，具有控制偵查的職能，以防止偵查機(jī)關(guān)侵犯公民的人身自由。因此，審查逮捕是各國刑事訴訟的一個(gè)必經(jīng)程序，但逮捕卻不是刑事訴訟的一個(gè)必經(jīng)的程序。第三，從逮捕目的來看，逮捕權(quán)具有保障性。刑事訴訟中的逮捕制度，其唯一的法律功能就在于防止犯罪嫌疑人逃避偵查、公訴和審判，以保證犯罪嫌疑人日后就審的機(jī)會(huì)，保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。因此，在審查逮捕中，必須充分注意事實(shí)條件、刑罰條件、必要條件的證據(jù)審查，特別是要客觀把握“有逮捕必要”的證據(jù)材料，一方面把“逮捕必要性”從相對(duì)抽象化落實(shí)到具體化，另一方面探索構(gòu)建“無逮捕必要”的配套制度，如保釋機(jī)制、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、動(dòng)態(tài)考察等。

2.從偏向打擊觀走向逮捕中立觀

從單純打擊觀走向逮捕中立觀，并不是放棄犯罪懲治的保障手段，而是要注重刑事訴訟人權(quán)保障、程序正當(dāng)?shù)壤硇砸?。逮捕中立觀的理論基礎(chǔ)包括：第一，逮捕權(quán)的司法性。無論英美還是大陸法系，逮捕權(quán)是屬于法官的權(quán)力，由中立法官?zèng)Q定是否逮捕并簽發(fā)令狀。但是，根據(jù)我國1998年10月簽署的聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第3項(xiàng)規(guī)定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時(shí)間內(nèi)受審判或被釋放?！背ü僖酝?，還有誰是“其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員？”公約雖然采用了“司法權(quán)力”(judicial power)一詞，但聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)尚未將“檢察官”排除在外。(14)楊誠：《略論國際人權(quán)法的體系與貫徹》，載程味秋等編：《聯(lián)合國人權(quán)公約和刑事司法文獻(xiàn)匯編》，中國法制出版社2000年版，第43頁。所以，在中國特色的檢察制度下，我國逮捕權(quán)屬于檢察機(jī)關(guān)，由檢察機(jī)關(guān)依法行使審查逮捕權(quán)。由于我國檢察官行使批捕的司法裁判職能以及對(duì)偵查活動(dòng)的司法控制職能，因而我國檢察官具有了“法官之前的法官”的功能。(15)參見陳興良：《從“法官之上的法官”到“法官之前的法官”——刑事法治視野中的檢察權(quán)》，載《中外法學(xué)》2000年第6期。由于域外檢察官擁有微罪不起訴、附條件不起訴權(quán)并主導(dǎo)著審前協(xié)商，擁有影響定罪量刑的實(shí)質(zhì)性權(quán)力，英美法國家的檢察官演變?yōu)椤胺ü僦暗姆ü佟?，大陸法國家的檢察官演變?yōu)椤皽?zhǔn)司法官”。雖然法官可以對(duì)被告人認(rèn)罪的自愿性、明智性進(jìn)行審查并享有最終決定權(quán)，但司法實(shí)踐中“認(rèn)罪即定罪”，法官極少會(huì)拒絕檢察官的量刑建議，檢察官實(shí)際上成為“背后的法官”。參見熊秋紅：《法官之前的法官》，載《方圓》2019年第15期。中國特色是針對(duì)國情的審查主體的適當(dāng)變通，但其并不改變審查逮捕的司法權(quán)性質(zhì)和中立性要求。第二，逮捕權(quán)的裁斷性。逮捕權(quán)是一種裁斷權(quán)，作為一種裁斷的權(quán)力，其應(yīng)當(dāng)在充分聽取控辯雙方意見的基礎(chǔ)上，明辨是非，作出正確的決斷，不能偏聽偏信，傾斜于任何一方。第三，檢察權(quán)的監(jiān)督性。檢察權(quán)的本質(zhì)屬性是監(jiān)督和守護(hù)法治的統(tǒng)一，檢察官應(yīng)當(dāng)恪守客觀忠實(shí)義務(wù)，既有查明有罪、罪重證據(jù)的義務(wù)，也有查明無罪、罪輕的責(zé)任，以發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，維護(hù)法律的統(tǒng)一正確實(shí)施?！熬旃偈鸬男袆?dòng)自始蘊(yùn)藏侵害民權(quán)的危險(xiǎn)。檢察官制之創(chuàng)設(shè)，乃催生法治國并克服警察國之明顯指針。”(16)林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第7-8頁。第四，分工、配合、制約的刑訴法原則。分工、制約是對(duì)偵查權(quán)的監(jiān)督，配合是為了查明案件事實(shí)。按照自然正義的原則，一方面任何人不得為自己案件的法官，另一方面應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。因此，我國逮捕權(quán)的設(shè)置，旨在通過對(duì)強(qiáng)制措施的司法審查，由保持相對(duì)中立的檢察機(jī)關(guān)來約束偵查權(quán)力。

逮捕中立觀的具體要求有兩個(gè)方面。一是不僅要審查、引導(dǎo)收集不利于犯罪嫌疑人證據(jù)，也要審查、引導(dǎo)收集有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)。二是不僅要審查或聽取作為控方的偵查機(jī)關(guān)和被害人的證據(jù)或意見，也要審查或聽取作為辯方的律師和犯罪嫌疑人的證據(jù)或意見，充分行使司法仲裁的職能。為此，《刑事訴訟法》第88條規(guī)定：“審查批準(zhǔn)逮捕，可以聽取辯護(hù)律師的意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見?！?/p>

3.從逮捕思維觀走向公訴預(yù)判觀

逮捕，隸屬于偵查階段，是偵查階段的一種保障措施，其本質(zhì)上屬于公訴的準(zhǔn)備階段，是為公訴服務(wù)的。審查逮捕不僅是理性思維活動(dòng)，而且是實(shí)踐檢驗(yàn)活動(dòng)。逮捕中對(duì)證據(jù)審查判斷的結(jié)論、逮捕必要性等，都必須經(jīng)受后一道程序的檢驗(yàn)。從逮捕思維觀走向公訴預(yù)判觀，并不是以起訴的證明標(biāo)準(zhǔn)來替代逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)具有前瞻性思維能力，確保捕后的起訴、判刑的一體化推進(jìn)。一方面，逮捕職能和和公訴職能是相互獨(dú)立的，只要符合逮捕條件，就應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)或決定逮捕，不能以“犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分”的起訴證明標(biāo)準(zhǔn)來限制審查逮捕。另一方面，應(yīng)當(dāng)盡可能減少不必要、不適當(dāng)?shù)拇读b押，提前“過濾”掉那些無逮捕必要的案件。

逮捕思維觀走向公訴預(yù)判觀的要求有三個(gè)方面。一是審查逮捕對(duì)證據(jù)事實(shí)、證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性、起訴和審判的證明要求等，要有一個(gè)理性的認(rèn)識(shí)?！翱赡芘刑幫叫桃陨闲塘P，是指法院作出的宣告刑刑罰。檢察機(jī)關(guān)批捕時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重對(duì)犯罪嫌疑人可能判處刑罰的準(zhǔn)確預(yù)判?！?17)樊崇義：《適應(yīng)犯罪生態(tài)變化 推進(jìn)少捕慎訴慎押》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021年12月30日，第3版。二是審查逮捕應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)超前思維，更多地從公訴實(shí)戰(zhàn)出發(fā)，合理預(yù)測(cè)捕后的追訴必要性，通過邏輯分析，根據(jù)現(xiàn)有事實(shí)、證據(jù)、犯罪情節(jié)以及犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔罪態(tài)度等具體情況，科學(xué)預(yù)判案件發(fā)展的趨勢(shì)，對(duì)無追訴必要，且不起訴更有利于維護(hù)公共利益和犯罪嫌疑人、被害人合法權(quán)益的被追訴人，依法作出不捕決定。三是充分發(fā)揮定罪“直訴”的功能，通過“換位”思維，既立足當(dāng)前，又“向后看”，在充分掌握案情、仔細(xì)梳理證據(jù)、科學(xué)分析預(yù)斷的基礎(chǔ)上，高度注重思維方式和技術(shù)手段的科學(xué)性，準(zhǔn)確地判斷捕后行使不起訴裁量權(quán)的可能性，把準(zhǔn)案件第一次分流的時(shí)機(jī)，使得捕與不捕分道揚(yáng)鑣，既懲治犯罪、推動(dòng)程序，又及時(shí)終止訴訟、解除羈押，以落實(shí)刑法謙抑性，優(yōu)化資源配置。

二、不訴裁量優(yōu)化：避免有罪必訴

我國刑訴法中的不起訴裁量權(quán)，除了輕微罪不起訴的總體規(guī)定外，還有附條件不起訴、認(rèn)罪認(rèn)罰程序中的不起訴、當(dāng)事人和解的公訴案件中的不起訴，從而以輕微罪不起訴的基礎(chǔ)法條和關(guān)系法條，構(gòu)成了檢察官審前不起訴裁量權(quán)的綜合體系。然而，由于理念和制度上的問題，一方面，“將程序進(jìn)行到底”并由法院畫句號(hào)而終結(jié)案件的做法依然存在。另一方面，通過不起訴裁量權(quán)在作出無罪認(rèn)定的同時(shí)而終止刑事訴訟程序的案件，總體數(shù)量不多。(18)不起訴的無罪認(rèn)定，是檢察機(jī)關(guān)放棄訴權(quán)而形成的無罪。法院作出的無罪判決，是對(duì)被告人作出無罪的實(shí)體認(rèn)定后終結(jié)訴訟。法律賦予的在訴至法院前通過不起訴“篩選”“過濾”而調(diào)控案件數(shù)量、限制審判范圍的主動(dòng)性和積極性不足，為犯罪嫌疑人提供更早的出罪化程序的不起訴裁量權(quán)，尚有釋放的空間。(19)參見童建明：《論不起訴權(quán)的合理適用》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期。由于不訴權(quán)具備了能夠分解刑罰權(quán)的特質(zhì)，所以充實(shí)不起訴裁量權(quán)的空間，發(fā)揮其分流刑事案件的作用，既能夠貫徹“慎訴”功能，避免有罪必訴，又能夠分解國家適用刑罰權(quán)的緊張程度和代價(jià)，以實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。同時(shí)，構(gòu)建“以審判為中心”的訴訟制度，也希冀檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮庭前分流案件的作用，為“標(biāo)準(zhǔn)式”的刑事普通程序和大要案的直接言詞、交叉訊問與詢問、質(zhì)證辯論等“庭審實(shí)質(zhì)化”，預(yù)留時(shí)間和空間。因此，檢察機(jī)關(guān)在不訴裁量方面，需要優(yōu)化和拓展。

(一)優(yōu)化相對(duì)不起訴

當(dāng)今世界的刑事訴訟，體現(xiàn)公訴裁量權(quán)的起訴便宜主義，與起訴法定主義一起，成為公訴權(quán)的“兩翼”。決定起訴與不起訴，是公訴權(quán)的兩個(gè)方面，否定不起訴裁量權(quán)，意味著對(duì)現(xiàn)代公訴制度的否定。我國的不起訴裁量權(quán)，僅指相對(duì)不起訴的裁量權(quán)，因?yàn)榻^對(duì)不起訴和存疑不起訴，由于不具備起訴條件，檢察機(jī)關(guān)不享有在訴和不訴之間選擇的權(quán)力。對(duì)于不起訴裁量權(quán)，《刑事訴訟法》177條第2款規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”雖然在“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”中，對(duì)于部分犯罪可能判處3年徒刑以下案件、7年徒刑以下過失犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)可以行使不起訴裁量權(quán)，但前提仍必須是“犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”。

不起訴裁量權(quán)，具有控制偵查和限定審判范圍的程序制約功能，(20)參見孫謙主編：《中國特色社會(huì)主義檢察制度》，中國檢察出版社2009年版，第177頁。是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督屬性的體現(xiàn)，而且能夠貫徹刑罰個(gè)別化原則和國家的刑事政策，使不起訴人及時(shí)解除羈押，免受有罪判決之宣告，為其悔過自新創(chuàng)造條件?！霸V訟本身應(yīng)該在盡可能短的時(shí)間內(nèi)結(jié)束。它減輕了捉摸不定給犯人帶來的無益而殘酷的折磨?！?21)[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第56頁。但是，與境外國家相比，一方面在立法上，我國不起訴裁量權(quán)的適用范圍非常狹窄，缺乏必要的空間和彈性；另一方面我國不起訴裁量權(quán)的限制性監(jiān)督，加上考核導(dǎo)向的不科學(xué)，導(dǎo)致不起訴裁量權(quán)形同虛設(shè)，影響了不起訴裁量權(quán)的生命力。大多數(shù)檢察官對(duì)不起訴裁量權(quán)的行使慎之又慎，只要認(rèn)為符合起訴條件，犯罪嫌疑人必然要到法庭上走一遭，這在世界各國的不起訴裁量權(quán)的訴訟實(shí)踐中是較為罕見的。為此，有必要通過相對(duì)不起訴的適當(dāng)擴(kuò)張，在公訴階段終結(jié)訴訟，體現(xiàn)“慎訴”和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

1.轉(zhuǎn)變司法理念

法不僅是一種操作規(guī)程，法更是一種理念。法是理念、制度、技術(shù)的統(tǒng)一體。(22)參見熊云輝：《認(rèn)真對(duì)待刑事訴訟法的實(shí)施》，載《法制日?qǐng)?bào)》2012年5月9日，第10版。在辦案實(shí)踐中，一方面，刑事案件的不起訴率仍然較低；另一方面，一些地區(qū)捕后被判處拘役、管制、單處罰金、緩刑、免刑等輕刑判決率較高。目前，在思想觀念上，檢察機(jī)關(guān)對(duì)不起訴裁量權(quán)保持高度警惕和戒備 ，只要符合起訴條件就盡量起訴。這種為避免訴訟風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的“以起訴為原則，不起訴為特例”的觀點(diǎn)和做法，既不符合世界潮流，也不符合當(dāng)今司法的現(xiàn)實(shí)。因此，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變“少用、慎用、不用”相對(duì)不起訴的態(tài)度，走出“控”“防”的誤區(qū)，通過依法行使不起訴裁量權(quán)，在公訴環(huán)節(jié)及時(shí)終結(jié)訴訟，發(fā)揮其終結(jié)糾紛、保障人權(quán)的功能。

2.擴(kuò)大制度空間

首先，對(duì)于我國刑訴法相對(duì)不起訴空間不足的問題，建議立法上作適度擴(kuò)張，規(guī)定具有下列情形之一的，可以不起訴：(1)犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的；(2)可能被判處3年有期徒刑以下刑罰，依照刑法規(guī)定可以減輕或者免除處罰的。實(shí)踐中，以法院多適用管制、緩刑、免刑等消耗緊張的司法資源的方法而否定相對(duì)不起訴的價(jià)值，不符合現(xiàn)代訴訟理念，關(guān)鍵是要建立健全不起訴的監(jiān)督制約機(jī)制。其次，簡化審批程序。由于我國司法機(jī)關(guān)長期以來秉持“關(guān)人”從松、從簡，“放人”從嚴(yán)、從繁的做法，對(duì)于相對(duì)不起訴案件，需要“三級(jí)審批”。為避免程序繁瑣，提高訴訟效率，建議對(duì)于相對(duì)不起訴案件，可以經(jīng)主辦檢察官會(huì)議討論并由檢察長授權(quán)主辦檢察官審核決定。

3.加大考核引導(dǎo)

與案件直接移送法院相比，作出相對(duì)不起訴而終結(jié)訴訟程序，要花幾倍的精力，因?yàn)槠涑饲捌诘霓k案工作外，還有不起訴后的文書送達(dá)、權(quán)利告知、解除強(qiáng)制措施和扣押、凍結(jié)以及非刑罰處置措施等。繁瑣的程序?qū)е罗k案人員對(duì)相對(duì)不起訴采取規(guī)避態(tài)度，采取“一訴了之”的辦法。在人案矛盾十分突出，司法人力資源已近極限的情形下，為提高辦案人員的主動(dòng)性和積極性，應(yīng)當(dāng)給予辦理該類案件的人員以較大的考核分值，“給勤勞之火澆上利益之油”，引導(dǎo)和鼓勵(lì)辦案人員圍繞“案結(jié)、事了、人和”，依法行使不起訴裁量權(quán)。對(duì)于辦案的法律效果和社會(huì)效果俱佳的人員，可以通過個(gè)案獎(jiǎng)勵(lì)和年度獎(jiǎng)勵(lì)相結(jié)合的方式予以表彰，以不斷拓展不起訴裁量權(quán)的空間范圍。

(二)拓展附條件不起訴

附條件不起訴，又稱暫緩起訴，是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)符合起訴條件的犯罪嫌疑人暫時(shí)不提起公訴，要求其在一定的期限內(nèi)履行特定的義務(wù)，并視義務(wù)完成情況及現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)再?zèng)Q定是否起訴的一項(xiàng)訴訟制度。為了應(yīng)對(duì)復(fù)雜多樣的犯罪形態(tài)和涉案境況，我國檢察官的不起訴裁量權(quán)形態(tài)，也經(jīng)歷了從“微罪不訴”到“附條件不起訴”的精細(xì)化和多樣化過程。附條件不起訴的價(jià)值和必要性，至少具有三個(gè)方面。第一，有利于審前案件分流。伴隨著刑法犯罪圈的擴(kuò)大以及犯罪數(shù)量的急劇增加，案多人少的矛盾越來越突出，客觀上需要檢察官在審前程序中發(fā)揮篩選、處理和分流功能，把一部分符合起訴條件但犯罪情節(jié)較輕的案件，分流出審判程序，避免審判階段負(fù)擔(dān)過重。第二，有利于涉案人回歸社會(huì)。檢察官以保留起訴的可能性，敦促涉案人履行規(guī)定的義務(wù)，接受考察和社會(huì)教育，從而避免被起訴和審判定罪，為改變其陋習(xí)，走向新生，創(chuàng)造了“再社會(huì)化”條件。人是自然人和社會(huì)人的統(tǒng)一，其本質(zhì)屬性是社會(huì)性。社會(huì)具有自我療傷和自我修復(fù)功能，人融入于社會(huì)，接受社會(huì)的熏陶，在享受自由的同時(shí)，通過家庭、單位、社區(qū)等社會(huì)教育，更能融入集體和社會(huì)。龐德認(rèn)為，法律是社會(huì)控制的主要手段，但也需要教育、家庭和道德的支持，“如果它得不到這種支持的話，那么它就更加需要這些方面的支持了?！?23)[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2011年版，第37頁。第三，有利于節(jié)約司法資源。附條件不起訴能夠節(jié)約有限的審判資源，避免后續(xù)的審判和執(zhí)行程序，提高了訴訟效率?！罢x的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率?！?24)[美]理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上)，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第31頁。同時(shí)，還可以把有限的檢察資源和審判資源，投入到那些應(yīng)當(dāng)提起公訴，需要進(jìn)行審判的案件上。

附條件不起訴，在實(shí)體法上，體現(xiàn)了刑法的謙抑性和刑罰的經(jīng)濟(jì)性；在程序法上，體現(xiàn)了起訴便宜主義原則。附條件不起訴，拓展了訴與不訴的緩沖空間，豐富了不起訴的形式和內(nèi)容，旨在通過檢察官的不起訴裁量權(quán)，避免標(biāo)簽效應(yīng)和交叉感染的弊端，順應(yīng)非刑罰化和刑罰個(gè)別化的國際潮流。德國的微罪暫緩起訴、美國的延緩起訴以及我國臺(tái)灣、澳門地區(qū)的暫緩起訴，都建構(gòu)在這種法理基礎(chǔ)之上。我國刑訴法吸收了涉罪未成年人暫緩起訴在各地嘗試的經(jīng)驗(yàn)，在“未成年人刑事案件訴訟程序”中，規(guī)定了附條件不起訴制度?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《高檢訴訟規(guī)則》)又作了細(xì)化解釋，規(guī)定了考驗(yàn)期內(nèi)矯治和教育的具體內(nèi)容，進(jìn)一步豐富了我國不起訴裁量權(quán)的內(nèi)容，為涉罪未成年人洗心革面、回歸社會(huì)創(chuàng)造了條件。但是，該項(xiàng)制度仍需進(jìn)一步完善。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第282條關(guān)于附條件不起訴的規(guī)定，附條件不起訴包括三個(gè)方面的條件。一是主體條件：未成年人。二是罪名條件：涉嫌刑法分則第四章(侵犯公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利罪)、第五章(侵犯財(cái)產(chǎn)罪)、第六章(妨害社會(huì)管理秩序罪)規(guī)定的犯罪。三是刑罰條件：可能判處1年有期徒刑以下刑罰。在這樣狹窄的空間里，裁量權(quán)沒有回旋的余地。為此，建議拓展附條件不起訴的制度空間。

1.擴(kuò)大主體范圍

作為一種制度設(shè)計(jì)，附條件不起訴不應(yīng)該有主體適用范圍的限制，因?yàn)榉擅媲叭巳似降?，已?jīng)明確規(guī)定為我國刑法的一項(xiàng)基本原則。附條件不起訴設(shè)立的初衷，是為了盡可能縮小刑法介入社會(huì)生活的范圍，減少刑罰過度適用可能產(chǎn)生的“罪犯”的負(fù)面影響，同時(shí)節(jié)約司法資源，提高訴訟效率。從境外來看，采用暫緩起訴的國家或地區(qū)，很少有適用對(duì)象的限制。暫緩起訴在刑訴法修改以前的各地試點(diǎn)中，雖然以未成年人為主，但也包括其他犯罪主體，如在校生等。因此，筆者認(rèn)為，為體現(xiàn)刑法的平等性、非歧視性，附條件不起訴應(yīng)當(dāng)適用于所有犯罪對(duì)象。附條件不起訴應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮的是：表現(xiàn)為“主觀惡性、客觀實(shí)害”的社會(huì)危害性，是否“初犯、偶犯”有無“再犯可能”的社會(huì)危險(xiǎn)性；是否屬于在瓦解集團(tuán)犯罪、重大共同犯罪或者偵破首犯、主犯、骨干分子中作出貢獻(xiàn)的一般參與人、從犯；犯罪嫌疑人是否為家庭唯一勞動(dòng)力，其服刑對(duì)家庭老小、配偶的影響；被害人是否明確表示寬宥；是否屬于與未成年人相當(dāng)?shù)男枰貏e關(guān)照的對(duì)象，如在校學(xué)生、75周歲以上的老人、盲聾啞人、孕婦、哺乳期婦女等等。所以附條件不起訴的基點(diǎn)是罪與罰，而不應(yīng)當(dāng)有適用主體的限制。

2.拓寬刑罰空間

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“可能判處1年有期徒刑以下刑罰”的限制條件并無不當(dāng)，不同意將刑罰條件拓寬至“可能判處3年有期徒刑以下刑罰”，其理由是：(1)“可能判處”意味著宣告刑，如果拓寬至“3年有期徒刑以下”，考慮到法定減輕、從輕處罰以及其他從輕情節(jié)，可能判處3年以上7年以下或者10年以下的情形，將成為適用附條件不起訴的一般情形；(2)由于制約措施不完備，起訴裁量權(quán)擴(kuò)大，可能導(dǎo)致權(quán)力濫用；(3)有損于被害人利益、社會(huì)秩序、公共利益以及刑法的公正；(4)與緩刑制度相重疊?？赡芘刑?年以下有期徒刑的犯罪，也是適用緩刑的條件，附條件不起訴的刑罰條件理應(yīng)與緩刑的刑罰條件分出一定檔次。

筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷。附條件不起訴的刑罰條件，可以擴(kuò)展至“可能判處3年有期徒刑以下”，理由有以下五個(gè)方面。

第一，附條件不起訴客觀上具有懲戒的效果。盡管沒有給以刑罰，但在考驗(yàn)期中的限制與影響在某種程度上并不亞于管制、緩刑的執(zhí)行。(25)王春霞：《檢察機(jī)關(guān)應(yīng)積極適用附條件不起訴》，載《中國婦女報(bào)》2014年6月10日，第A03版?！陡邫z訴訟規(guī)則》第476條，規(guī)定了包括提供公益勞動(dòng)、禁止令在內(nèi)的6項(xiàng)考驗(yàn)期的矯正內(nèi)容。公訴權(quán)雖然表現(xiàn)為一種程序性權(quán)力，但由于其強(qiáng)制性以及與刑罰距離的進(jìn)一步拉近，使公訴權(quán)具有一種裙帶的震懾力、懲罰力等實(shí)質(zhì)性機(jī)能，即實(shí)體方面的效能。(26)參見徐鶴喃：《公訴權(quán)的理論解構(gòu)》，載《政法論壇》2002年第3期。

第二，由于我國強(qiáng)制偵查以及羈押為常態(tài)、不關(guān)為例外的偵查慣例，犯罪嫌疑人在移送審查起訴前，大都已經(jīng)被羈押至少3個(gè)月至1年，甚至1年以上，這種“準(zhǔn)刑罰”意味著已經(jīng)“坐牢”。在羈押期限與判處的刑罰大致相等的情況下，根據(jù)“時(shí)效將盡”原則，檢察機(jī)關(guān)作相對(duì)不訴更加符合訴訟價(jià)值。此時(shí)，附條件不起訴已經(jīng)失去意義。

第三，裁量需要合理的空間維度，逼仄的空間，附條件不起訴的生命力將遭扼殺。拓寬至“3年有期徒刑以下”，確實(shí)會(huì)涉及法定刑較重的情形，但其中并非一律適用附條件不起訴，而是根據(jù)事實(shí)、證據(jù)、主客觀要素、刑事政策、起訴價(jià)值等通盤考慮，擇取其中“合法性與目的性”統(tǒng)一的案件，決定是否附條件不起訴。再者，司法實(shí)踐中，起點(diǎn)刑為3至10年的強(qiáng)奸、搶劫等重罪，也有附條件不起訴的實(shí)例。在我國的臺(tái)灣、澳門地區(qū)，刑罰條件為“可處3年以下徒刑之罪”。

第四，公共利益和刑法公正，不是空洞的口號(hào)。“正義有著一張普洛透斯般的臉，它變幻無常、隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌程序?！?27)[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第252頁。正義需要個(gè)案詮釋，以個(gè)案公正彰顯社會(huì)公正。

第五，“3年有期徒刑以下”與緩刑重疊問題。日本學(xué)者及從事實(shí)務(wù)的專家均認(rèn)為，由檢察官行使裁量權(quán)而作出不起訴處分與起訴到法院判緩刑相比，在保障人權(quán)和控制犯罪方面更能發(fā)揮較好的作用。(28)宋英輝、楊光：《日本刑事訴訟的新發(fā)展》，載陳光中等主編：《訴訟法論叢》(第1卷)，法律出版社1998年版，第159頁。在我國，由法院“一竿子插到底”判緩刑，不僅增加審查起訴、開庭審理、等候宣判的環(huán)節(jié)，耗費(fèi)司法資源，而且延長被告人的羈押時(shí)間，并導(dǎo)致罪犯效應(yīng)。因此，暫緩起訴與緩刑相比，更能體現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟價(jià)值和人權(quán)保障。

3.取消罪名限制

刑訴法將附條件不起訴的案件范圍，限定在刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪不盡合理，建議擴(kuò)張適用到刑法分則的全部罪名。因?yàn)椤耙坏肚惺降厝Χㄗ锩秶?，?huì)使得附條件不起訴出現(xiàn)罪名適用體系上的不協(xié)調(diào)。”(29)劉憲權(quán)、何俊：《附條件不起訴的體系性適用》，載《青少年犯罪問題》2016年第3期。如，屬于《刑法》第二章的交通肇事、危險(xiǎn)駕駛以及過失危害公共安全罪等，并不一定比《刑法》第四章、第五章、第六章罪名的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性更大。即使在性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪中，也可能存在從犯、脅從犯地位或者犯罪預(yù)備、未遂、中止等未完成形態(tài)，或者犯罪后有自首、重大立功等量刑情節(jié)。同時(shí)，《刑法》第37條的免刑沒有罪名的限制。某些案件已經(jīng)達(dá)到了免刑要求，但卻不符合附條件不起訴的條件，這也與理不合。(30)張紹謙：《完善我國附條件不起訴制度的思考》，載《青少年犯罪問題》2016年第5期。

三、羈押復(fù)審整合：摒棄一押到底

根據(jù)《刑事訴訟法》第95條的規(guī)定，羈押必要性審查，是指人民檢察院對(duì)被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有無繼續(xù)羈押的必要依法進(jìn)行審查，對(duì)于不需要羈押的，書面建議辦案機(jī)關(guān)予以釋放或者變更強(qiáng)制措施的訴訟活動(dòng)。我國的刑事訴訟程序?qū)Υ队兄鴱?qiáng)烈的依賴性，以獲得捕后的偵查羈押期限對(duì)案件進(jìn)行進(jìn)一步地偵查和“加工”，而且羈押期限與公檢法的辦案期限一體化，審前羈押率居高不下，不利于被羈押人的人權(quán)保障。審前高羈押率，不僅給監(jiān)管安全造成了隱患，而且容易導(dǎo)致“交叉感染”。同時(shí)，隨著訴訟進(jìn)程的推進(jìn)和證明標(biāo)準(zhǔn)的變化，需要結(jié)合案件事實(shí)和證據(jù)，再次審視社會(huì)危險(xiǎn)性、逮捕必要性、羈押必要性。“今天我們研究前天，為的是昨天也許不會(huì)使今天無所作為，以及今天又不會(huì)使明天無所作為?！?31)[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第32頁。羈押必要性審查，體現(xiàn)了懲治犯罪和保障人權(quán)、公共利益和個(gè)人利益、犯罪嫌疑人權(quán)利和被害人權(quán)利之間的互動(dòng)張力和動(dòng)態(tài)平衡，彰顯了刑事訴訟的人文價(jià)值和人文品位。羈押必要性審查制度的功能定位顯而易見，其通過后續(xù)的必要性審查，改變以往逮捕后一關(guān)到底的做法，在法定情形下及時(shí)結(jié)束羈押，以實(shí)現(xiàn)羈押的節(jié)制。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第3項(xiàng)規(guī)定：“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則，但可規(guī)定釋放時(shí)應(yīng)保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時(shí)報(bào)到聽候執(zhí)行判決。”捕后進(jìn)行羈押必要性審查，可以根據(jù)變化的情況重新檢視羈押，確保其正當(dāng)性和羈押節(jié)制性。“法律必須巧妙地將過去與現(xiàn)在勾連起來，同時(shí)又不忽視未來的迫切要求?！?32)[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第326頁。

(一)羈押必要性審查應(yīng)統(tǒng)一歸屬于刑事執(zhí)行部門

2012年修訂《刑事訴訟法》增設(shè)“羈押必要性審查”后，人民檢察院對(duì)羈押必要性審查實(shí)行分段審查的原則，即根據(jù)不同的訴訟階段，分別由偵監(jiān)部門、公訴部門、刑事執(zhí)行檢察部門，分別負(fù)責(zé)審查辦理。經(jīng)過一段時(shí)間的實(shí)踐，2016年1月，高檢院規(guī)定，對(duì)羈押必要性審查，由人民檢察院的刑事執(zhí)行檢察部門統(tǒng)一辦理。刑訴法2018年修訂后，根據(jù)《高檢訴訟規(guī)則》，羈押必要性審查，由負(fù)責(zé)捕訴的部門依法審查。

雖然該項(xiàng)權(quán)力仍屬于檢察機(jī)關(guān)，但確定某項(xiàng)權(quán)力的歸屬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法規(guī)律和訴訟規(guī)律，確定權(quán)力的性質(zhì)，進(jìn)而對(duì)權(quán)力的行使進(jìn)行合理的內(nèi)部分工，以增加檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的整體合力。雖然捕訴部門有熟悉案情的優(yōu)勢(shì)，但筆者認(rèn)為，羈押必要性審查，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一歸口于刑事執(zhí)行部門，其理由是：首先，捕訴部門的動(dòng)因不足。羈押必要性審查，涉及偵查、起訴、審判三個(gè)階段。檢察機(jī)關(guān)捕訴合一后，偵查、起訴階段的審查也合二為一。捕訴部門對(duì)于自己批準(zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人，依照職權(quán)啟動(dòng)審查的動(dòng)力不足；對(duì)于依申請(qǐng)啟動(dòng)的審查，變更強(qiáng)制措施的也不多。這種既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，又當(dāng)裁判員的做法，制約了羈押必要性審查的效果。其次，刑事執(zhí)行部門的審查，具有一定的客觀中立性。刑執(zhí)部門與案件的利害關(guān)系不大，對(duì)于依照職權(quán)啟動(dòng)審查，有一定的主動(dòng)性。刑執(zhí)部門與被羈押對(duì)象接觸較多，能及時(shí)聽取犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人的意見，又能調(diào)查核實(shí)犯罪嫌疑人的身體狀況等。最后，從刑執(zhí)部門的職能來看，羈押期限和辦案期限監(jiān)督，是其職能之一?！陡邫z訴訟規(guī)則》第613條規(guī)定：“對(duì)公安機(jī)關(guān)、人民法院辦理案件相關(guān)期限的監(jiān)督，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的，由人民檢察院負(fù)責(zé)刑事執(zhí)行檢察的部門承擔(dān)?！贝送?，從以往由刑執(zhí)部門統(tǒng)一歸口審查的效果來看，無論是“應(yīng)當(dāng)”提出釋放或變更強(qiáng)制措施的建議，還是“可以”提出釋放或變更強(qiáng)制措施的建議，其效果都比較好。

(二)羈押必要性審查的整合與一體化

1.與申請(qǐng)取保候?qū)復(fù)竭M(jìn)行

在審查起訴其間，被羈押的犯罪嫌疑人的辯護(hù)人，向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)取保候?qū)徢闆r比較多。人民檢察院收到辯護(hù)人提供的申請(qǐng)、證據(jù)及相關(guān)材料后，應(yīng)當(dāng)同步進(jìn)行羈押必要性審查。根據(jù)《高檢訴訟規(guī)則》第151條的規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)后3日內(nèi)作出決定。由于審查的時(shí)間較短，因而應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)圍繞逮捕必要性、社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行審查。對(duì)于無羈押必要的，應(yīng)當(dāng)變更強(qiáng)制措施。

2.與重新計(jì)算羈押期同步進(jìn)行

根據(jù)1979年《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)重新計(jì)算偵查羈押期限，應(yīng)當(dāng)報(bào)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。因?yàn)橹匦掠?jì)算羈押期的法律后果等同于逮捕，系“第二次逮捕”。重新計(jì)算羈押期后，犯罪嫌疑人最長可以被羈押7個(gè)月(2個(gè)月逮捕羈押期，加上3次延長羈押期限)。但修訂的1996年《刑事訴訟法》和“六部委”規(guī)定，公安機(jī)關(guān)重新計(jì)算偵查羈押期限，不需要經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，但應(yīng)當(dāng)報(bào)人民檢察院備案，人民檢察院可以進(jìn)行監(jiān)督。這一規(guī)定一直延續(xù)至今。根據(jù)《高檢訴訟規(guī)則》第317條、第319條的規(guī)定，對(duì)公安機(jī)關(guān)重新計(jì)算偵查羈押期限的備案，由負(fù)責(zé)捕訴的部門依法審查；審查重新計(jì)算偵查羈押期限，可以訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)律師和偵查機(jī)關(guān)的意見，調(diào)取案卷及相關(guān)材料。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對(duì)逮捕時(shí)的罪行和重新計(jì)算偵查羈押期限的重要罪行，依職權(quán)啟動(dòng)羈押必要性審查。

3.辦理延羈案件中的“慎押”功能

根據(jù)刑訴法的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)延長偵查羈押期限的案件，由人民檢察院批準(zhǔn)。其中，批準(zhǔn)延長1個(gè)月，由同級(jí)檢察院審查，上一級(jí)檢察院決定；批準(zhǔn)延長2個(gè)月，由同級(jí)檢察院審查后，層報(bào)省一級(jí)檢察院決定。實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)延長偵查羈押期限的案件，僅作形式審查，忽視社會(huì)危險(xiǎn)性、逮捕必要性的再度審視，沒有充分發(fā)揮這一程序的“慎押”功能。筆者認(rèn)為，辦理批準(zhǔn)延長偵查羈押期限案件，應(yīng)當(dāng)同步開展“羈押必要性”審查，以體現(xiàn)羈押程序上的寬嚴(yán)相濟(jì)。

首先，“社會(huì)危險(xiǎn)性”的再審查。在辦理延羈案件中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有的事實(shí)、證據(jù)，再次審查社會(huì)危險(xiǎn)性。其次，“逮捕必要性”的再審視。審查是否為法定刑為3年以下有期徒刑；適用相對(duì)不捕，是否不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性。最后，“羈押必要性”的同步審查。在辦理延羈案件中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為的嚴(yán)重程度、被告人個(gè)人情況、有無逃避或妨害訴訟的行為、有無再犯可能以及證據(jù)的證明力，結(jié)合羈押必要性，開展延羈案件辦理工作。對(duì)于具有下列情形之一的，可以作出不批準(zhǔn)延長決定，并建議依法變更強(qiáng)制措施或釋放犯罪嫌疑人：(1)被告人的羈押期限與可能判處的刑罰大致相等的；(2)已符合審查起訴條件的；(3)在原偵查羈押期限內(nèi)，偵查機(jī)關(guān)未開展實(shí)質(zhì)性偵查工作的；(4)超過偵查羈押期限，或者不符合延長羈押期限條件的；(5)原逮捕決定確有錯(cuò)誤的；(6)其他符合取保候?qū)彈l件的。

正確履行羈押期的批準(zhǔn)延長權(quán)，不僅關(guān)乎犯罪嫌疑人的人身自由，而且體現(xiàn)了羈押節(jié)制。當(dāng)前要進(jìn)一步嚴(yán)格延長偵查羈押期限的審批，堅(jiān)持程序?qū)彶楹蛯?shí)體審查并重。既要審查原逮捕決定是否正確，又要審查犯罪嫌疑人是否需要繼續(xù)羈押；既要審查提請(qǐng)延長的理由、事實(shí)和證據(jù)，又要審查延長羈押的必要性和程序合法性。因此，應(yīng)當(dāng)改變對(duì)批準(zhǔn)延長偵查羈押期限案件僅作程序?qū)彶?、時(shí)間計(jì)算、基本批準(zhǔn)的做法，規(guī)范一延、嚴(yán)格二延、控制三延。在辦理延長偵查羈押期的案件中，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行高檢院關(guān)于辦理提請(qǐng)批準(zhǔn)延長偵查羈押期限案件的規(guī)定，正確把握延長條件，實(shí)質(zhì)性審閱案卷材料，強(qiáng)化對(duì)傳喚、拘留、逮捕、羈押等各個(gè)關(guān)鍵時(shí)間節(jié)點(diǎn)的審核，預(yù)防和糾正超期羈押。

根據(jù)《高檢訴訟規(guī)則》第319的規(guī)定，審查重新計(jì)算偵查羈押期限，可以訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)律師和偵查機(jī)關(guān)的意見。筆者認(rèn)為，為了加強(qiáng)對(duì)辦理延長羈押期限案件的實(shí)體審查，可以發(fā)揮現(xiàn)代科技優(yōu)勢(shì)，借助網(wǎng)絡(luò)視頻提訊犯罪嫌疑人，以解決省級(jí)或邊遠(yuǎn)地區(qū)檢察院，提訊由交通不便或路途遙遠(yuǎn)的基層檢察院報(bào)請(qǐng)延押案件的困擾，既查明案件事實(shí)，又聽取犯罪嫌疑人的辯解，以改變將“未見面”的犯罪嫌疑人再次關(guān)押1個(gè)月或者2個(gè)月的做法，體現(xiàn)辦案的審慎性和法律的嚴(yán)肅性，從而在羈押程序方面體現(xiàn)“當(dāng)寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)”和“少捕慎訴慎押”。