張 萌

我國《刑法》第77條對應當撤銷緩刑的情形作出了規(guī)定，其中第1款規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”。第2款規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內，違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關部門關于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰”。由此可見，在緩刑考驗期限內犯新罪、發(fā)現(xiàn)漏罪以及有情節(jié)嚴重的違法違規(guī)或者違反禁止令的行為，是應當撤銷緩刑的三種具體情形。但是，由于上述刑法條文以及相關司法解釋均未對撤銷緩刑情形下發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點、主體、界定標準等作出細化規(guī)定，導致司法實踐對于發(fā)現(xiàn)漏罪的認定還存在一些不同理解，從而直接影響到對被宣告緩刑的犯罪分子(以下簡稱“被緩刑人”)的實際處理。筆者擬對緩刑考驗期開始前、考驗期滿后、考驗期限內等三個時間段內發(fā)現(xiàn)漏罪的司法認定問題加以分析，以期為司法實踐提供借鑒。

一、緩刑考驗期開始前發(fā)現(xiàn)漏罪的司法認定

司法實踐中，因涉嫌犯罪已被某地公安機關取保候審的犯罪嫌疑人、被告人(以下簡稱“行為人”)又被其他地區(qū)公安機關發(fā)現(xiàn)有其他罪行的情況屢有發(fā)生。公安機關有時會對發(fā)現(xiàn)的其他罪行自行立案偵查，并再對行為人采取取保候審甚至刑事拘留的強制措施。這就可能導致在某地法院已對行為人判決宣告緩刑后，其他地區(qū)的司法機關還要再對行為人的其他漏罪進行追訴。在此情況下，關于是否應當撤銷行為人的前罪緩刑判決并與漏罪實行數(shù)罪并罰，存在一些不同意見。

(一)應當撤銷前罪緩刑并實行數(shù)罪并罰的實務觀點

在罪行未被錄入全國公安信息網(wǎng)絡在逃人員數(shù)據(jù)庫的情況下，公安機關通常難以通過系統(tǒng)查到行為人因涉嫌犯罪已被其他省市公安機關立案偵查或者采取強制措施的信息。如果行為人出于僥幸心理隱瞞自己已因涉嫌其他犯罪被立案偵查及取保候審的事實，公安機關難免就會對新發(fā)現(xiàn)的漏罪自行立案偵查并再對行為人采取強制措施。例如，王某因在吉林省A縣涉嫌盜竊犯罪，被A縣公安機關抓獲后取保候審，后被起訴至A縣人民法院。在取保候審期間，王某流竄至江蘇省B縣再次實施盜竊，后被B縣公安機關抓獲后再次取保候審，王某未向B縣公安機關如實供述自己在吉林省A縣涉嫌盜竊犯罪的事實。后王某被起訴至B縣人民法院，B縣人民法院經審理，擬以盜竊罪判處王某有期徒刑一年，緩期二年執(zhí)行。因適用緩刑需要交給王某戶籍所在地即浙江省N縣的司法局(社區(qū)矯正機構)負責執(zhí)行，B縣人民法院向浙江省N縣司法局發(fā)函，向其征詢王某是否適合社區(qū)矯正的意見，N縣司法局回函稱：吉林省A縣人民法院也擬判處王某緩刑，并已向該局函詢是否能夠接收王某進行社區(qū)矯正。該局認為，不可能同時接受兩家法院對同一人的社區(qū)矯正任務，請兩家法院協(xié)調處理。

除行為人的原因以外，公安機關有時為了能夠順利偵破共同犯罪案件、完成刑拘或者立案指標，不愿主動向其他地區(qū)的公安機關移送案件管轄權。此外，有時由于其他地區(qū)公安機關不愿接收案件移送，兩地公安機關也難以就案件的管轄權達成一致意見。在上述情況下，盡管公安機關明知行為人已因涉嫌犯罪被其他地區(qū)公安機關立案偵查，也會對新發(fā)現(xiàn)的漏罪自行立案偵查并再對行為人采取強制措施。例如，趙某因涉嫌幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪被浙江省X縣公安機關抓獲后取保候審，后被起訴至X縣人民法院。在該案審查起訴期間，趙某又因涉嫌幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪被內蒙古W市公安機關抓獲后再次取保候審。趙某向內蒙古W市公安機關如實供述了自己在浙江省X縣也涉嫌幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的事實，內蒙古W市公安機關向浙江省X縣公安機關電話核實了相關情況。后浙江省X縣人民法院經審理，以開設賭場罪判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金30000元。在該緩刑判決生效后，內蒙古W市公安機關將趙某涉嫌幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪一案移送W市檢察機關審查起訴。

對于上述情形的處理方式，有觀點認為，一個人不可能同時承擔數(shù)份刑事判決書認定的刑事責任，因此，某一地區(qū)的法院不可能在另一地區(qū)的法院已對行為人作出生效緩刑判決且緩刑考驗期尚未屆滿的情況下，再對行為人單獨、另外作出一個刑事判決。司法機關要對行為人的漏罪進行追訴，只能先撤銷其前罪緩刑判決，并將前罪與漏罪實行數(shù)罪并罰。該種情況下，可以將《刑法》第77條第1款中的“緩刑考驗期限內”擴大解釋為包括前罪的偵查、審查起訴和審判期間在內。據(jù)此，江蘇省B縣、內蒙古W市司法機關要對王某的盜竊罪、趙某的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪進行追訴，只能先撤銷王某、趙某的前罪緩刑判決，并將前罪與漏罪實行數(shù)罪并罰。

還有觀點認為，判斷是否應當撤銷行為人的前罪緩刑，還需根據(jù)漏罪產生的原因加以分析。具體而言，如果是因為行為人故意隱瞞自己的全部犯罪事實，導致公安機關未能及時發(fā)現(xiàn)行為人在其他地區(qū)也涉嫌犯罪，從而未向其他地區(qū)公安機關移送案件材料，行為人很可能因此逃避數(shù)罪并罰而獲得了前罪的緩刑判決，由此形成的撤銷前罪緩刑的不利后果應由行為人承擔。(1)參見王旭、楊永兵：《對刑法第七十七條第一款的認識需要統(tǒng)一》，載《人民檢察》2020年第13期。因此，江蘇省B縣人民法院應當在吉林省A縣人民法院對王某作出緩刑判決后，先撤銷這一緩刑判決，再將前罪與漏罪實行數(shù)罪并罰。但是，如果公安機關在明知的情況下怠于行使職權未向其他地區(qū)公安機關及時移送案件材料，即存在過錯，那么，基于公民對司法機關和公權力的信賴，要求司法工作人員必須堅持客觀公正的立場，嚴格謹慎行使職權，而其怠于行使職權而產生的對行為人的不利后果，不應由行為人承擔。(2)參見顧明：《前罪判決執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)因司法機關怠于行使職權而產生的漏罪如何處理》，載《中國檢察官》2021年第12期。因此，內蒙古W市檢察機關不能起訴撤銷行為人的前罪緩刑判決，只能在符合法律規(guī)定的情況下對漏罪單獨處理。

(二)緩刑考驗期開始前發(fā)現(xiàn)漏罪不應撤銷前罪緩刑

我國刑法關于發(fā)現(xiàn)漏罪有三個條文，分別是《刑法》第70條、第77條第1款和第86條第2款。其中，第70條規(guī)定的是判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪的處理原則，第71條第1款和第86條第2款分別規(guī)定的是緩刑考驗期限內和假釋考驗期限內發(fā)現(xiàn)漏罪的處理原則。根據(jù)《刑法》第76條、第85條的規(guī)定，通常情況下，緩刑考驗期滿后，原判刑罰不再執(zhí)行；假釋考驗期滿后，原判刑罰視為執(zhí)行完畢。亦即在緩刑考驗期限內和假釋考驗期限內，刑罰實際上尚未真正執(zhí)行。據(jù)此，《刑法》第77條第1款和第86條第2款是在《刑法》第70條的基礎上，特別針對緩刑、假釋考驗期限內發(fā)現(xiàn)漏罪的處理方式作了補充規(guī)定。

根據(jù)《刑法》第77條第1款的規(guī)定，我國緩刑撤銷制度中的“漏罪”是指在緩刑判決生效后的緩刑考驗期限內，發(fā)現(xiàn)被緩刑人在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的情形。換言之，如果緩刑判決尚未生效或者說緩刑考驗期尚未開始計算，就沒有漏罪的存在空間。據(jù)此而言，前文所討論的在緩刑判決生效前或者說緩刑考驗期開始計算前的前罪訴訟過程中即發(fā)現(xiàn)的其他罪行，實際上并不屬于我國刑法緩刑撤銷制度中的“漏罪”。筆者認為，上述情形實質上涉及到刑事訴訟程序中管轄權移交的問題，而不能適用《刑法》第77條第1款的規(guī)定撤銷緩刑并實行數(shù)罪并罰。當然，需要指出的是，為了方便論述，筆者在本文中仍將上述其他罪行統(tǒng)稱為“漏罪”。

根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第21條的規(guī)定：“幾個公安機關都有權管轄的刑事案件，由最初受理的公安機關管轄。必要時，可以由主要犯罪地的公安機關管轄。具有下列情形之一的，公安機關可以在職責范圍內并案偵查：(1)一人犯數(shù)罪的；(2)共同犯罪的；(3)共同犯罪的犯罪嫌疑人還實施其他犯罪的；(4)多個犯罪嫌疑人實施的犯罪存在關聯(lián)，并案處理有利于查明犯罪事實的?！庇捎谕跄场②w某屬于一人犯數(shù)罪的情況，江蘇省B縣、內蒙古W市公安機關在知道王某、趙某因涉嫌犯罪正被吉林省A縣、浙江省X縣司法機關偵查、審查起訴、審判的情況下，應按照上述規(guī)定，將與新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實有關的材料移交吉林省A縣、浙江省X縣公安機關一并偵查、審查起訴和審判。無論是由于行為人故意隱瞞還是由于公安機關怠于行使職權，在法院已對行為人作出生效緩刑判決且緩刑考驗期尚未屆滿的情況下，其他地區(qū)的司法機關均不能撤銷行為人的前罪緩刑判決，只能對新發(fā)現(xiàn)的罪行單獨處理或者將案件相關材料移送給先處理地區(qū)的司法機關。因此，江蘇省B縣、內蒙古W市司法機關只能在王某、趙某的前罪緩刑考驗期滿后，對王某、趙某的其他罪行單獨處理，或者可以將王某、趙某的相關案件材料移送給吉林省A縣、浙江省X縣司法機關依法處理。

此外，值得注意的是，由于江蘇省B縣、內蒙古W市是在王某、趙某緩刑考驗期開始前即發(fā)現(xiàn)了漏罪，因而吉林省A縣、浙江省X縣司法機關在接收江蘇省B縣、內蒙古W市移送的案件后，同樣不能依據(jù)《刑法》第77條第1款的規(guī)定撤銷前罪的緩刑判決并與漏罪實行數(shù)罪并罰。在具體操作中，吉林省A縣、內蒙古W市人民法院可以依照審判監(jiān)督程序先撤銷原先的緩刑判決再實行數(shù)罪并罰，或者在前罪緩刑考驗期滿后再對漏罪單獨處理。

二、緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪的司法認定

由于《刑法》第77條第1款未就被緩刑人在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪應如何處理作出明確規(guī)定，刑法理論和司法實踐對于該種情況下是否應當撤銷前罪緩刑并與漏罪實行數(shù)罪并罰，也存在不同意見。

(一)應當撤銷前罪緩刑并實行數(shù)罪并罰的實務觀點

2016年5月19日，胡某某因犯合同詐騙罪被湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年。胡某某因在2014年4月份涉嫌實施詐騙行為，2020年6月18日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留；2020年6月29日經孝感市孝南區(qū)人民檢察院批準逮捕。2020年11月2日，湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院作出的一審判決認為，被告人胡某某在前罪緩刑判決宣告以前還有其他罪沒有判決，依法應當撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。遂判決撤銷(2016)鄂0902刑初24號刑事判決中“被告人胡某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣5000元”的緩刑部分，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣5000元；被告人胡某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣5000元，決定合并執(zhí)行有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣10000元。(3)湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院(2020)鄂0902刑初293號刑事判決書。

一審宣判后，胡某某不服一審判決提起上訴。胡某某提出，原判撤銷(2016)鄂0902刑初24號刑事判決對胡某某犯合同詐騙罪判處三年緩刑不當，請求二審法院依法改判。湖北省孝感市中級人民法院二審審理后認為，對于在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，在審判時應當依照罪刑法定原則，對新發(fā)現(xiàn)的漏罪作出判決，不應撤銷先前的緩刑判決。本案在案證據(jù)證實，上訴人胡某某因犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣5000元，緩刑考驗期限至2019年5月18日屆滿。本案上訴人胡某某因犯合同詐騙罪于2020年6月17日立案，系緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)的漏罪，不應適用《刑法》第77條的規(guī)定。因此，一審判決撤銷(2016)鄂0902刑初24號刑事判決對胡某某犯合同詐騙罪的緩刑判決不當，應予以改判。遂判決維持湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院(2020)鄂0902刑初293號刑事判決的事實和定罪部分；撤銷對上訴人胡某某的刑罰部分。判決上訴人胡某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣5000元。(4)湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院(2021)鄂09刑終15號刑事判決書。

總結而言，實踐中主張在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪也應當撤銷緩刑并實行數(shù)罪并罰的觀點，主要基于以下三點理由。

其一，撤銷緩刑符合緩刑適用的條件。根據(jù)《刑法》第72條、第74條的規(guī)定，適用緩刑必須同時具備以下三個條件：一是宣告刑條件，即犯罪分子被判處的刑罰必須是拘役或者三年以下有期徒刑；二是根本條件，即犯罪分子的犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響；三是排除條件，即犯罪分子不能是累犯或者犯罪集團的首要分子。對于在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)有漏罪的犯罪分子來說，對其適用緩刑與上述條件不符。第一，緩刑適用條件之一的“有悔罪表現(xiàn)”，要求犯罪分子徹底交代自己的所有罪行，不隱瞞漏罪。如果犯罪分子隱瞞了自己的部分罪行，即使該罪行是在緩刑考驗期滿后才被發(fā)現(xiàn)的，也應認為其不具有悔罪表現(xiàn)，不具備緩刑的適用條件。第二，由于犯罪分子故意隱瞞了漏罪，這就使得原本應當對其數(shù)罪并罰，實際卻只進行了單罰。而如果數(shù)罪并罰時，就有可能被判處三年以上有期徒刑，從而不滿足適用緩刑的宣告刑條件。第三，如果犯罪分子曾因故意犯甲罪被判處有期徒刑以上刑罰，且已執(zhí)行完畢，而其所隱瞞的漏罪屬于依法應當判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪，并且該漏罪恰又發(fā)生在甲罪刑罰執(zhí)行完畢后五年以內，這樣犯罪分子因為構成累犯而不符合適用緩刑的條件。綜上所述，在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪分子不符合緩刑的適用條件，應當撤銷緩刑。(5)參見施曉玲：《司法判決后發(fā)現(xiàn)漏罪如何處理——針對緩刑考驗期滿后的情況分析》，載《人民論壇》2012年第20期。

其二，撤銷緩刑不違反罪刑法定的原則?！缎谭ā返?7條第1款規(guī)定的“在緩刑考驗期限內犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑……”應當理解為“在緩刑考驗期限內犯新罪”和“發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決”是并列關系，否則該條文應當表述為“在緩刑考驗期內，犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”。(6)參見施曉玲：《司法判決后發(fā)現(xiàn)漏罪如何處理——針對緩刑考驗期滿后的情況分析》，載《人民論壇》2012年第20期。“在緩刑考驗期限內”這個限制，完全可以解釋為是對“犯新罪”的界定和限制，而不應是對“發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決”的限縮，這樣的解釋并不違反罪刑法定原則。(7)陳雁、原紅旗：《考驗期滿后發(fā)現(xiàn)宣告緩刑前有漏罪，應撤銷緩刑》，載《檢察調研與指導》2018年第5輯，第124頁。因此，與犯新罪的情形相同，無論是在緩刑考驗期限內還是在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪，均應當撤銷緩刑。

其三，撤銷緩刑有利于實現(xiàn)立法技術的平衡。根據(jù)《刑法》第77條第2款的規(guī)定，對于在緩刑考驗期內發(fā)生的嚴重違法違規(guī)或者違反禁止令的行為，無論是在緩刑考驗期內發(fā)現(xiàn)還是在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)的，均應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。在考驗期限內，被緩刑人隱瞞漏罪的危害性質，應該比不構成犯罪的違法違規(guī)行為要嚴重得多。如果在緩刑考驗期滿后，對于發(fā)現(xiàn)在緩刑考驗期限內有情節(jié)嚴重的違法違規(guī)行為都要撤銷緩刑，而對于發(fā)現(xiàn)在緩刑考驗期限內隱瞞漏罪的行為卻不要求撤銷緩刑，這在立法技術上顯然是不平衡的。因此，對于在緩刑考驗期滿后才發(fā)現(xiàn)漏罪的，也應撤銷緩刑。(8)劉金鵬、王昭雯：《我國緩刑撤銷制度中存在的問題及完善》，載《法治論叢》2006年第4期。

(二)緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪不應撤銷前罪緩刑

對于在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪的情形，筆者認為，不能撤銷緩刑并實行數(shù)罪并罰，而只能對新發(fā)現(xiàn)的漏罪單獨定罪量刑，主要有以下三個理由。

首先，對漏罪單獨定罪量刑不違背緩刑適用的條件。如前所述，根據(jù)《刑法》第72條的規(guī)定，適用緩刑的根本條件是犯罪分子的犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響。就被緩刑人隱瞞漏罪的情形而言，由于被緩刑人隱瞞的是其在因某一犯罪被宣告緩刑之前的其他罪行，因而其隱瞞的罪行既不會影響到法院對其前罪情節(jié)輕重的判斷，也不會影響其對前罪悔罪態(tài)度的判斷。而且，被緩刑人隱瞞緩刑判決宣告前的罪行，顯然也不會對所居住社區(qū)造成重大不良影響，或者導致其產生再犯罪的危險。因此，即使被緩刑人有隱瞞漏罪的情況，也不代表法院對其前罪適用緩刑是不符合條件的，亦即對被緩刑人單獨定罪量刑不會導致其前罪緩刑判決有違緩刑適用的條件。

當然，不可否認，被判緩刑的被告人確實可能因數(shù)罪并罰后的宣告刑超過三年有期徒刑，或者因漏罪成立累犯，而不應符合緩刑適用條件。對此，筆者認為，由于前罪的緩刑判決確有錯誤，應當由審判機關以審判監(jiān)督程序啟動再審，撤銷原先的錯誤緩刑判決后，再實行數(shù)罪并罰，而不應適用《刑法》第77條第1款的規(guī)定撤銷前罪緩刑并與漏罪實行數(shù)罪并罰。需要注意的是，由于直接實行數(shù)罪并罰在實踐中同樣也有適用緩刑的可能性，而且行為人本來就可能因為前罪構成累犯而不符合適用緩刑的條件，因而被判緩刑的被告人隱瞞漏罪而導致法院對其前罪適用緩刑存在錯誤的情況實際上并不多見。

其次，對漏罪單獨定罪量刑符合罪刑法定的原則。我國1979年《刑法》第70條規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內……如果再犯新罪，撤銷緩刑……”，由此可見，1979年刑法并沒有對發(fā)現(xiàn)漏罪的情形作出規(guī)定，1997年《刑法》第77條第1款才完整表述為“在緩刑考驗期限內犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑……”。從立法沿革以及文意解釋的角度來看，由于現(xiàn)行刑法規(guī)定的“在緩刑考驗期限內犯新罪”與“或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”之間并未使用逗號隔開，且“在緩刑考驗期限內犯新罪”之后并未使用“的”字煞尾，因而該款規(guī)定中的“在緩刑考驗期限內”應當理解為同時修飾“犯新罪”和“發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”。否則，該款應當表述為“在緩刑考驗期限內犯新罪的，或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑……”，實際上，我國刑法中就有類似的立法例。根據(jù)《刑法》第239條第1款的規(guī)定：“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。由于“以勒索財物為目的綁架他人”和“綁架他人作為人質的”之間使用逗號隔開，且“以勒索財物為目的綁架他人”之后使用“的”字煞尾，因而“以勒索財物為目的”不能限制“綁架他人作為人質的”行為，即“綁架他人作為人質”并不需要“以勒索財物為目的”。退一步而言，即使認為《刑法》第77條第1款并未對緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪是否應當撤銷緩刑作出明確規(guī)定，那么，根據(jù)存疑有利于被告人的原則，也應當作出對被緩刑人有利的解釋，即不應當撤銷緩刑，否則就是作了不利于被緩刑人的類推解釋。

最后，對漏罪單獨定罪量刑不會造成立法技術不平衡的問題?！缎谭ā返?7條第1款中規(guī)定的犯新罪與第2款中規(guī)定的情節(jié)嚴重的違法違規(guī)或者違反禁止令的行為，均是被緩刑人在緩刑判決生效后的緩刑考驗期內實施的，體現(xiàn)出被緩刑人較大的主觀惡性。因此，無論是在緩刑考驗期限內還是在考驗期滿后發(fā)現(xiàn)相關行為的，刑法規(guī)定均應當撤銷緩刑。但是，對于被緩刑人隱瞞漏罪的情況而言，由于被緩刑人隱瞞的罪行是其在緩刑判決宣告以前實施的，因而被緩刑人的主觀惡性要明顯小于前述在緩刑考驗期內再犯新罪或者實施情節(jié)嚴重的違法違規(guī)行為的情形。從主觀惡性的角度來看，在緩刑考驗期限內發(fā)現(xiàn)漏罪與犯新罪、實施情節(jié)嚴重的違法違規(guī)行為或者違反禁止令的行為，實際上并不具有可比性。

事實上，根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的相關規(guī)定，如實供述自己的全部罪行只是法律上的一個從寬處罰情節(jié)，法律并未要求犯罪分子自供其罪，或者說并未將如實供述自己的全部罪行作為犯罪分子的義務。被緩刑人出于趨利避害的本能向司法機關隱瞞自己的部分罪行，不應成為撤銷被緩刑人前罪緩刑或者對其從重處罰的一個依據(jù)。因此，在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)被緩刑人在判決宣告以前還有漏罪的，即使不撤銷被緩刑人的前罪緩刑，也不會造成《刑法》第77條第1款和第2款之間立法技術不平衡的問題。此外，在實踐中，被緩刑人有時并非故意隱瞞自己的罪行，而是出于法律認識錯誤誤以為自己的行為不構成犯罪，或者被緩刑人已經向司法機關主動交代了自己的罪行，但司法機關怠于行使職權未及時對相關犯罪進行追訴。在上述情況下，如果在被緩刑人緩刑考驗期滿后，再以發(fā)現(xiàn)漏罪為由撤銷被緩刑人的前罪緩刑并與漏罪實行數(shù)罪并罰，顯然極不合理。

此外，值得注意的是，對于在刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪的情形，實踐中有觀點主張只有在對漏罪審判時前罪刑罰尚未執(zhí)行完畢的，才可以根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定對前罪和漏罪按照“先并后減”的原則實行數(shù)罪并罰。例如，在楊某某盜竊一案中，重慶市長壽區(qū)人民法院一審認為，對公訴機關指控被告人楊某某在前罪判決宣告以后，刑罰已執(zhí)行完畢時的盜竊漏罪應實行數(shù)罪并罰的意見，根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定，判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應當數(shù)罪并罰。本案中，楊某某前罪的刑罰已經執(zhí)行完畢，不應對其實行數(shù)罪并罰，故公訴機關指控應對楊某某實行數(shù)罪并罰的意見不當。(9)(2011)長法刑初字00358號刑事判決。對此，筆者認為，無論是《刑法》第70條還是第77條第1款，均只規(guī)定了發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點，而未對“審判漏罪”的時間節(jié)點作出限定。因此，只要漏罪是在“緩刑考驗期限內”發(fā)現(xiàn)的，哪怕在緩刑考驗期滿后才對漏罪進行審判，也應當撤銷前罪緩刑并將前罪與漏罪實行數(shù)罪并罰。

三、緩刑考驗期限內發(fā)現(xiàn)漏罪的司法認定

根據(jù)《刑法》第77條第1款的規(guī)定，法院在決定是否撤銷前罪緩刑并對前罪與新發(fā)現(xiàn)的漏罪實行數(shù)罪并罰時，首先就需要審查偵查機關有無“發(fā)現(xiàn)”漏罪以及發(fā)現(xiàn)漏罪的時間是否在“緩刑考驗期限內”。因此，對在緩刑考驗期限內發(fā)現(xiàn)漏罪相關問題的分析，顯然非常重要。

(一)“緩刑考驗期限內”的界定

我國《刑法》第73條第3款規(guī)定：“緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算”。 由此可見，正確理解“判決確定之日”，直接關系到“緩刑考驗期限內”的界定，對于準確判斷是否應當撤銷前罪緩刑具有重要意義。

當前，我國司法實踐對于“判決確定之日”的含義仍然存在一些不同理解。例如，2020年12月3日，江蘇省C市X區(qū)人民法院以楊某某犯銷售不符合安全標準的食品罪，判處楊某某拘役五個月，緩刑十個月，并處罰金10000元。2020年12月9日，長江航運公安局S分局對楊某某涉嫌非法捕撈水產品罪一案立案偵查，當日對楊某某取保候審。2021年10月29日，江蘇省T市人民檢察院就楊某某涉嫌非法捕撈水產品罪一案提起公訴。起訴書認定：“楊某某在緩刑考驗期內發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應當撤銷前罪緩刑，并與新發(fā)現(xiàn)的罪實行數(shù)罪并罰”。

在該案庭審過程中，公訴人指出我國刑法理論和司法實踐對于《刑法》第73條第3款“判決確定之日”的含義存在不同理解。結合該案案情，公訴人的言外之意就是《刑法》第73條第3款中的“判決確定之日”應指判決宣告之日。具體而言，由于楊某某銷售不符合安全標準的食品罪一案的判決宣告日期為2020年12月3日，楊某某的緩刑考驗期限開始日期應為2020年12月3日。由于長江航運公安局S分局對楊某某非法捕撈水產品罪一案立案偵查的時間為2020年12月9日，因此長江航運公安局S分局發(fā)現(xiàn)楊某某漏罪的時間節(jié)點在楊某某前罪緩刑考驗期限內。因此，盡管楊某某前罪緩刑考驗期已滿，仍然應當撤銷前罪緩刑，并將前罪與非法捕撈水產品罪實行數(shù)罪并罰。

總結而言，關于“判決確定之日”的含義主要有以下四種觀點。第一種觀點認為，“判決確定之日”是指判決宣告之日；第二種觀點認為，“判決確定之日”是指判決生效之日；(10)參見尚亞杰：《緩刑考驗期限不能按出所日期起算》，載《檢察日報》2012年3月28日，第3版。第三種觀點認為，“判決確定之日”是指社區(qū)矯正機構簽收法院相關法律文書之日；(11)參見徐清：《緩刑“判決確定之日”亟待明確》，載《檢察日報》2011年2月18日，第3版。第四種觀點認為，“判決確定之日”是指社區(qū)矯正機構開始執(zhí)行緩刑判決之日。筆者認為，無論是從有利于法院確定“發(fā)現(xiàn)漏罪”的時間節(jié)點還是從有利于被告人的角度考慮，將《刑法》第73條第3款中的“判決確定之日”理解為判決生效之日都更為合適，理由有以下三點。

首先，如果以判決宣告之日作為緩刑考驗期限的起算日期，會出現(xiàn)判決尚未生效但緩刑考驗期限卻已經開始計算的不合理現(xiàn)象。在判決宣告后的上訴和抗訴的法定期限內，判決的效力尚未確定，被告人仍處于羈押或者取保候審的狀態(tài)。而無論是羈押還是取保候審，被告人均處于被司法機關采取刑事強制措施的狀態(tài)，或者說處于判決尚未生效的不確定階段。只有在被告人未在上訴期限內提起上訴以及公訴機關未在抗訴期限內提起抗訴的情況下，判決才會在上訴抗訴期滿后生效并交付執(zhí)行。有人可能會指出，根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定，我國刑法是以“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”作為判斷實刑判決執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)漏罪并實行數(shù)罪并罰的時間節(jié)點，與此相同，也應當將“判決宣告之日”作為判斷緩刑判決情形下發(fā)現(xiàn)漏罪并實行數(shù)罪并罰的時間起點。但筆者認為，實刑判決與緩刑判決具有本質區(qū)別，不能以實刑判決的情況來推定緩刑判決。具體而言，實刑判決宣告以后、生效以前的羈押期限，是可以折抵實刑判決的執(zhí)行期限的；但是如果以判決宣告之日作為緩刑考驗期限的起算日期，則會將緩刑考驗期限的計算提前到判決尚未生效的刑事強制措施階段，而刑事強制措施的期限與緩刑考驗期限的性質完全不同，不能相互折抵。因此，不宜以“判決宣告之日”作為緩刑考驗期限的起算日期。

其次，如果以社區(qū)矯正機構開始執(zhí)行緩刑判決之日或者社區(qū)矯正機構簽收法院相關法律文書之日作為緩刑考驗期限的起算日期，可能會導致判決生效之日與緩刑考驗期限起算日期之間出現(xiàn)數(shù)日的“真空時間段”，被緩刑人緩刑考驗期滿的時間亦會向后順延數(shù)日，從而造成不利于被緩刑人的不合理現(xiàn)象。具體而言，根據(jù)我國《刑法》第76條的規(guī)定，對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內，依法實行社區(qū)矯正。從這一規(guī)定來看，社區(qū)矯正的實行期限與緩刑考驗期限按理應當是重合的。但需要注意的是，根據(jù)《社區(qū)矯正法》第20條的規(guī)定，社區(qū)矯正決定機關應當自判決、裁定或者決定生效之日起5日內通知執(zhí)行地社區(qū)矯正機構，并在10日內送達有關法律文書，同時抄送人民檢察院和執(zhí)行地公安機關。在實踐中，社區(qū)矯正機構通常是自接到法院通知開始對被緩刑人實行社區(qū)矯正，但不可避免的是，有時由于法院未在判決生效后第一時間通知社區(qū)矯正機構，社區(qū)矯正機構對被緩刑人執(zhí)行社區(qū)矯正的時間可能會比判決生效之日晚1至5日，有時由于法院未能在判決生效后及時將生效判決書、罪犯執(zhí)行文書等法律文書送達社區(qū)矯正機構，社區(qū)矯正機構簽收法院相關法律文書的時間可能會比判決生效之日晚1至10日。在此情況下，如果以社區(qū)矯正機構開始執(zhí)行緩刑判決之日或者社區(qū)矯正機構簽收法院相關法律文書之日作為緩刑考驗期限的起算日期，就可能導致被緩刑人的緩刑考驗期限因法院和社區(qū)矯正機構之間的程序問題向后順延1至10日，這也就導致《刑法》第77條1款規(guī)定的應當撤銷前罪緩刑的時間節(jié)點向后延長1-10日，這顯然不利于被緩刑人。筆者認為，自緩刑判決生效之日起，緩刑判決即已形成既判力，被緩刑人也即合理認為自己進入緩刑考驗期限，前述因法院和社區(qū)矯正機構之間關于緩刑判決的執(zhí)行程序流轉不暢所造成的不利后果，不應由被緩刑人承擔。因此，不宜以社區(qū)矯正機構開始執(zhí)行緩刑判決之日或者社區(qū)矯正機構簽收法院相關法律文書之日作為緩刑考驗期限的起算日期。

最后，以確定的判決生效之日作為緩刑考驗期限的起算日期，既有利于法院確定“發(fā)現(xiàn)漏罪”的時間節(jié)點，也符合刑法的體系解釋。如果一審判決宣告后，被告人未上訴，公訴機關也未提出抗訴的，自接到判決書的第2日起算10日以后，即為緩刑判決的生效日期，此時即可同步計算緩刑考驗期限；如果一審判決宣告后，被告人上訴或者公訴機關提出抗訴，那么緩刑考驗期限則從二審維持原判的判決生效之日起算。就此而言，相比不確定的社區(qū)矯正機構開始執(zhí)行緩刑判決之日和社區(qū)矯正機構簽收法院相關法律文書之日，判決生效之日是一個更為確定的時間點，從而有利于法院準確把握發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點。此外，從刑法體系解釋的角度而言，根據(jù)我國《刑法》第51條的規(guī)定，“死刑緩刑執(zhí)行的期間，從判決確定之日起計算”。該條中的“判決確定之日”同樣是指死緩判決生效之日，《刑法》第73條第3款中的“判決確定之日”應與這一含義相同。

就楊某某非法捕撈水產品罪一案而言，楊某某于2020年12月3日接到銷售不符合安全標準的食品罪的判決書，由于楊某某未上訴，公訴機關亦未提出抗訴，因而該判決的生效時間應為2020年12月14日。因此，盡管楊某某接受社區(qū)矯正的期限是自2020年12月18日開始至2021年12月17日止，在判斷是否應當撤銷前罪緩刑時，仍然應當將前罪緩刑判決生效之日即2020年12月14日作為楊某某緩刑考驗期限的起算之日。應當看到，在長江航運公安局S分局2020年12月9日對楊某某非法捕撈水產品罪一案立案偵查時，楊某某前罪的緩刑考驗期限尚未開始起算，故該案不符合《刑法》第77條第1款撤銷前罪緩刑并實行數(shù)罪并罰的時間條件，只能對楊某某非法捕撈水產品罪單獨定罪量刑。

(二)“發(fā)現(xiàn)”的標準界定

司法實踐中，對于漏罪被“發(fā)現(xiàn)”的標準具有不同意見。筆者認為，應以偵查機關對漏罪立案偵查并將行為人確定為犯罪嫌疑人作為“發(fā)現(xiàn)”的標準，理由主要有以下四點。

首先，符合“發(fā)現(xiàn)”一詞的本意。實踐中有觀點認為，任何人未經法院判決不得確定有罪，故應對《刑法》第77條第1款中的“發(fā)現(xiàn)”作嚴格解釋，即必須是經過人民法院依法審理后認定行為人在前罪緩刑判決宣告以前還有其他沒判決的犯罪。對此，筆者持有不同意見。根據(jù)《刑事訴訟法》第109條的規(guī)定：“公安機關或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。”由此可見，司法實踐中均是由公安機關和人民檢察院首先發(fā)現(xiàn)相關犯罪事實。由于《刑法》第77條第1款是以漏罪的“發(fā)現(xiàn)”而非“判決”作為撤銷前罪緩刑的條件，因而從文意上來看，理應是指由偵查機關發(fā)現(xiàn)具體的漏罪。此外，從偵查機關最初發(fā)現(xiàn)行為人的犯罪事實到最后審判機關依法判決行為人構成犯罪，其間會經過較長的刑事訴訟進程，亦即在審判機關對漏罪判決時，行為人的前罪緩刑考驗期很可能已經屆滿。在此情況下，如果以審判機關最后的判決作為“發(fā)現(xiàn)”的標準，既會導致大量緩刑判決因為訴訟程序的原因無法被撤銷，還可能造成由一個不確定的判決時間來決定是否應當撤銷前罪緩刑的不合理現(xiàn)象。此外，如果以審判機關最后的判決作為“發(fā)現(xiàn)”的標準，還有可能助長偵查機關的功利性思想和做法，縱容偵查機關在實踐中怠于行使移送案件管轄權的職權，人為制造出撤銷前罪緩刑并與漏罪實行數(shù)罪并罰這一不利于行為人的處理方式。

其次，更具明確性和可操作性。根據(jù)《刑事訴訟法》第112條的規(guī)定：“人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案；認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人?？馗嫒巳绻环梢陨暾垙妥h?！庇纱丝梢姡瑐刹闄C關在發(fā)現(xiàn)有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案偵查。立案是刑事訴訟活動的開端，標志著刑事訴訟程序正式啟動。以一個明確的刑事訴訟活動作為認定“發(fā)現(xiàn)”的標準，有利于準確認定漏罪“發(fā)現(xiàn)”的具體時間，也有利于審判機關準確判斷偵查機關是否是在“緩刑考驗期限內”發(fā)現(xiàn)漏罪，更具有明確性和可操作性。相反，由于偵查機關的偵查行為本身就是一個不斷發(fā)現(xiàn)和挖掘犯罪事實和證據(jù)的過程，如果不考慮案件有無正式立案以及有無將行為人確定為犯罪嫌疑人，而只以偵查機關有無掌握漏罪事實的相應證據(jù)作為判斷標準，則會導致實踐中仍然無法確定漏罪的發(fā)現(xiàn)時間，審判機關也無法準確判斷偵查機關是否是在“緩刑考驗期限內”發(fā)現(xiàn)漏罪。

再次，符合存疑有利于被告人的原則。有觀點認為，只要偵查機關在判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前以服刑人員作為漏罪的犯罪主體開展偵查活動,就應當認定為發(fā)現(xiàn)漏罪并適用第70條規(guī)定。(12)崔世超：《發(fā)現(xiàn)漏罪的主體、內容及時間的認定》，載《中國檢察官》2019年第20期。還有觀點從有利于被告人的角度，主張對《刑法》第70條中的“發(fā)現(xiàn)”作較為寬松的理解，即該條中的“發(fā)現(xiàn)”是指偵查機關在行為人前罪緩刑考驗期間掌握了行為人還存在漏罪，并事后得到人民法院判決認可為犯罪的證據(jù)的行為，而不論其當時所掌握的證據(jù)是否達到確實、充分的程度，也不論其是否對行為人采取了強制措施。(13)參見陳其琨、孫懷君：《服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪的時間界定》，載《人民司法(案例)》2013年第2期。對此，筆者認為，雖然在實刑服刑期間和在緩刑考驗期限內發(fā)現(xiàn)漏罪均應當實行數(shù)罪并罰，但這兩種情形下的數(shù)罪并罰對于行為人的實際處理效果截然不同。具體而言，根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定，在服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪，應當對新發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪按照“先并后減”的原則實行數(shù)罪并罰。由于這一處理方式可以讓行為人享受到數(shù)罪并罰所帶來的“刑期利益”，因而相較于對漏罪單獨處理而言，顯然更有利于行為人。從這一角度而言，對該條中的“發(fā)現(xiàn)”作較為寬松的解釋尚能理解。但是，根據(jù)《刑法》第77條第1款的規(guī)定，在緩刑考驗期限內發(fā)現(xiàn)漏罪，應當撤銷前罪緩刑并與新發(fā)現(xiàn)的漏罪實行數(shù)罪并罰。由于這一處理方式以撤銷行為人的前罪緩刑判決為前提，因而對行為人的處罰要明顯重于對漏罪單獨處理。因此，在刑法及相關司法解釋均未作出明確規(guī)定的情況下，將《刑法》第77條第1款中的“發(fā)現(xiàn)”界定為更加嚴格和明確的“偵查機關對漏罪立案偵查并將行為人確定為犯罪嫌疑人”，無疑更符合存疑有利于被告人的原則。

最后，不會造成對行為人的不公平。有觀點指出：“對于在緩刑考驗期限內發(fā)現(xiàn)的漏罪，如果被緩刑人在原偵查、起訴或者審判階段曾經作了供述，但因為司法機關未能收集到充分證據(jù)等原因，而在當時未予認定，在緩刑考驗期間經查證屬實后再予以認定的，對被緩刑人不應撤銷緩刑……如果因為司法機關的原因在緩刑考驗期限內才查實漏罪的，并據(jù)此作為撤銷緩刑的理由，認定被緩刑人不符合適用緩刑的條件，那么，這種把司法機關的責任轉嫁給行為人承擔的做法，對被緩刑人來說顯然是極不公平的”。(14)參見劉金鵬、王昭雯：《我國緩刑撤銷制度中存在的問題及完善》，載《法治論叢》2006年第4期。據(jù)此，該種觀點主張將行為人曾在前罪偵查、起訴或者審判階段對漏罪作過供述作為在緩刑考驗期內發(fā)現(xiàn)漏罪應當撤銷緩刑的例外情形。對此觀點，筆者認為，如果在撤銷緩刑并將前罪與漏罪實行數(shù)罪并罰后，仍然可以對符合條件的被緩刑人繼續(xù)宣告緩刑，那么，撤銷緩刑后實行數(shù)罪并罰與緩刑判決宣告前直接實行數(shù)罪并罰實質上就不存在差異，從而也就不會造成對行為人的不公平。

需要指出的是，實踐中有觀點主張因發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑并實行數(shù)罪并罰后不可以再宣告緩刑，這是因為：“從立法技術上看，第1款所規(guī)定的應當撤銷緩刑的情形比第2款規(guī)定的情形在性質上是更為嚴重的，因為前者已經構成了犯罪，而后者僅為情節(jié)嚴重的違法違規(guī)行為但尚未構成犯罪。根據(jù)第2款的規(guī)定，凡是在考驗期限內有情節(jié)嚴重的違法違規(guī)行為的，均應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。因此，對于被緩刑人在緩刑考驗期內有犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪兩種比情節(jié)嚴重的違法違規(guī)行為的性質更為嚴重的情形時，就更應當撤銷緩刑，在數(shù)罪并罰后實際執(zhí)行刑罰，即在數(shù)罪并罰后不應再適用緩刑”。(15)參見劉金鵬、王昭雯：《我國緩刑撤銷制度中存在的問題及完善》，載《法治論叢》2006年第4期。但筆者認為，盡管我國《刑法》第77條第1款未對因發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑并實行數(shù)罪并罰后能否再適用緩刑作出明確規(guī)定，但在緩刑考驗期限內因發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑并實行數(shù)罪并罰時，理應可以再適用緩刑。這是因為，我國刑法并沒有對因發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑并實行數(shù)罪并罰時再適用緩刑作出禁止性規(guī)定，《刑法》第77條第1款之所以規(guī)定“應當撤銷緩刑”，其目的是為了解決漏罪與前罪的刑罰適用問題，或者說是為了滿足將漏罪與前罪實行數(shù)罪并罰的需要，而并不意味撤銷緩刑后就一定要對被緩刑人判處實刑。

而且，由于行為人實施的數(shù)個犯罪行為均發(fā)生在判決宣告以前，無論是對行為人直接實行數(shù)罪并罰，還是在撤銷前罪緩刑后再將漏罪與前罪實行數(shù)罪并罰，行為人數(shù)個犯罪行為所造成的社會危害性并無實質差異，因而無需在能否適用緩刑上對這兩種情形作出區(qū)別性規(guī)定。此外，如前文所述，《刑法》第77條第2款規(guī)定的情形與該條第1款規(guī)定的發(fā)現(xiàn)漏罪情形在主觀惡性方面不具有可類比性，因此，盡管在緩刑考驗期限內有情節(jié)嚴重的違法違規(guī)或者違反禁止令行為的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰，但我們并不能由此得出因發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑并實行數(shù)罪并罰時也應當判處實刑的結論。綜上，即使不以行為人曾在前罪訴訟階段供述過自己的罪行作為因發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑的例外情形，也不會造成對行為人的不公平。