張淑芬， 左堅衛(wèi)

(1. 中國社會科學(xué)院 金融研究所，北京 100710； 2. 北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100091)

引 言

內(nèi)幕交易主體，又稱“內(nèi)幕人”，是指受內(nèi)幕交易規(guī)范的人，具體指擁有并知悉重大未公開內(nèi)幕信息，能夠?qū)嵤﹥?nèi)幕交易行為的自然人、法人或其他組織。根據(jù)IOSCO編寫的《內(nèi)幕交易-如何規(guī)制它》報告：內(nèi)幕人通常分為兩類：原始內(nèi)幕人和派生內(nèi)幕人。這種分類方法是合理的，主要原因在于：第一，原始內(nèi)幕人從信息員獲取內(nèi)幕信息，并具備評估信息重大性的必要知識。第二，他們應(yīng)該了解基于內(nèi)幕信息進(jìn)行交易所產(chǎn)生的影響。一般來說，對原始內(nèi)幕人實施的制裁一般比對派生內(nèi)幕人實施的制裁要嚴(yán)厲。(1)International Organization of Securities Commissions.Insider Trading How Jurisdictions Regulate It[EB/OL].https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD145.pdf,2003-03.

各國/地區(qū)對何種內(nèi)幕交易主體進(jìn)行規(guī)制的規(guī)定并不相同，主要以歐盟國家采用的信息平等理論和美國采用的信賴關(guān)系理論為主導(dǎo)。我國關(guān)于證券內(nèi)幕交易主體的規(guī)定幾經(jīng)修改，2019年修訂的新《證券法》第51條擴大了證券交易內(nèi)幕信息知情人的范圍，但基本的立法框架并未發(fā)生改變，仍存在一些問題：主體范圍不一致；證券內(nèi)幕信息知情人員范圍狹窄；部分應(yīng)當(dāng)納入內(nèi)幕交易主體范圍的人員被遺漏等。立法中的問題導(dǎo)致司法實踐中存在證券內(nèi)幕信息知情人員的認(rèn)定，非證券內(nèi)幕交易主體正當(dāng)獲取內(nèi)幕信息，經(jīng)過多次傳遞的內(nèi)幕信息接收人等認(rèn)定難題。

針對上述問題，我國應(yīng)采用何種理論，如何在立法層面進(jìn)一步對內(nèi)幕交易主體的規(guī)定進(jìn)行完善，如何在司法實踐中解決內(nèi)幕交易主體的認(rèn)定難題，對于維護(hù)資本市場正常管理秩序，保護(hù)投資人合法利益具有重要意義。

一、證券內(nèi)幕交易主體的相關(guān)研究綜述與理論基礎(chǔ)

(一)證券內(nèi)幕交易主體的相關(guān)研究綜述

1. 學(xué)界關(guān)于證券內(nèi)幕交易主體理論基礎(chǔ)之觀點不一

關(guān)于內(nèi)幕交易主體的理論基礎(chǔ)主要有兩種：信賴關(guān)系理論和信息平等理論。學(xué)界對于國內(nèi)應(yīng)采用何種理論基礎(chǔ)并不統(tǒng)一，主要有三種觀點：

第一種觀點支持信賴關(guān)系理論，理由如下：其一，以信息平等作為理論基礎(chǔ)，可能會導(dǎo)致某些通過正當(dāng)途徑獲取內(nèi)幕信息并進(jìn)行內(nèi)幕交易的人無法順利被排除，同時會增加此類人的舉證責(zé)任。(2)李激漢.新《證券法》下內(nèi)幕交易主體范圍確定之構(gòu)想[J].北方法學(xué),2020,(6).其二，刑法具有謙抑性，不宜擴大規(guī)制范圍，對內(nèi)幕交易主體的規(guī)制應(yīng)立足于現(xiàn)有立法，以信賴關(guān)系為前提，采用明確的列舉方式，對于存在危害法益的行為但尚未被現(xiàn)有立法規(guī)制的，應(yīng)通過列舉方式在修改法律時予以補充。(3)趙姍姍.法益視角下證券內(nèi)幕交易罪主體范圍的規(guī)范構(gòu)造[J].政治與法律,2018,(10).

第二種觀點支持信息平等理論，主要理由在于：其一，信息平等理論更符合現(xiàn)代證券市場的基本價值判斷?，F(xiàn)代證券市場強調(diào)公平、公正、公開，倡導(dǎo)和保障信息對稱，促使市場中的主體具有平等獲取信息的機會，這正是信息平等理論的基礎(chǔ)和精髓。(4)丁方飛，肖曉樂，陳智宇，等.證券市場上的分析師:理性引領(lǐng)抑或隨波逐流?——一個文獻(xiàn)綜述[J].湖南財政經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報,2020,(1).其二，信息平等理論下的內(nèi)幕交易主體認(rèn)定采用持有并知悉標(biāo)準(zhǔn)，不再要求主體與發(fā)行人事先存在信賴關(guān)系，能夠避免出現(xiàn)主體規(guī)制的遺漏，是對信賴關(guān)系理論的超越。(5)李激漢.新《證券法》下內(nèi)幕交易主體范圍確定之構(gòu)想[J].北方法學(xué),2020,(6).其三，信息平等理論對內(nèi)幕交易主體的認(rèn)定主要依據(jù)其是否明知內(nèi)幕信息并利用該信息進(jìn)行非法交易，可以有效解決內(nèi)幕交易主體認(rèn)定的擴張解釋和任意解釋等問題。(6)齊萌.證券內(nèi)幕交易主體理論的檢討與選擇[J].湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2021,(6).

第三種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)跳出理論藩籬，應(yīng)根據(jù)所保護(hù)的法益，確定證券內(nèi)幕交易主體。理由如下：其一，信息平等理論與信賴?yán)碚摼疵撾x美國理論思路，忽視了我國本土立法環(huán)境。(7)程紅,王元昊.證券內(nèi)幕交易罪主體的理論基礎(chǔ)與規(guī)范重構(gòu)[J].理論界,2021,(4).其二，我國傳統(tǒng)的犯罪論體系以主客觀要件為基礎(chǔ)，以嚴(yán)重侵害法益為入罪的實質(zhì)條件，因此應(yīng)當(dāng)以法益保護(hù)作為切入點來規(guī)制證券內(nèi)幕交易主體。(8)趙姍姍.法益視角下證券內(nèi)幕交易罪主體范圍的規(guī)范構(gòu)造[J].政治與法律,2018,(10).

目前，學(xué)界關(guān)于證券內(nèi)幕交易主體的理論基礎(chǔ)仍然爭論不休，三種觀點各有學(xué)者支持，也各持己見。但對于我國來說，無論采用信賴關(guān)系理論，還是信息平等理論，均既不能解決我國關(guān)于證券內(nèi)幕交易主體立法中的問題，也無法應(yīng)對司法中的難題。如果采用第三種觀點，根據(jù)所保護(hù)的法益，來確定證券內(nèi)幕交易主體，也不符合我國實際，同時學(xué)界對于內(nèi)幕交易罪所保護(hù)的法益仍未形成統(tǒng)一意見，如果采用這一觀點，則仍然無法確認(rèn)證券內(nèi)幕交易主體的理論基礎(chǔ)。

2. 證券內(nèi)幕交易主體范圍之理論爭鳴

鑒于學(xué)界關(guān)于理論基礎(chǔ)的觀點未能統(tǒng)一，學(xué)者們對證券內(nèi)幕交易主體范圍的意見也不一致。新《證券法》出臺前，學(xué)界紛紛提出應(yīng)當(dāng)對主體范圍進(jìn)行修改。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴大主體范圍(9)張小寧.內(nèi)幕交易罪犯罪主體研究[J].山東社會科學(xué),2009，(6).，有學(xué)者以信息平等理論為基礎(chǔ)重構(gòu)內(nèi)幕交易主體，將內(nèi)幕信息的任何知情人納入主體范圍。(10)曾洋.證券內(nèi)幕交易主體識別的理論基礎(chǔ)及邏輯展開[J].中國法學(xué),2014，(2).在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者明確應(yīng)將“知悉”作為實質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。(11)吳昉昱.我國證券內(nèi)幕交易主體之理論解讀與規(guī)則構(gòu)建[J].政治與法律,2015，(7).有學(xué)者進(jìn)一步細(xì)化不同類型主體，并提出不同的認(rèn)定規(guī)則。(12)夏中寶.從“身份中心主義”到“信息中心主義”——內(nèi)幕交易主體法律規(guī)制之變遷[J].金融服務(wù)法評論,2014，(1).

新《證券法》出臺后，部分學(xué)者對其關(guān)于內(nèi)幕信息知情人范圍的規(guī)定比較認(rèn)可，認(rèn)為該規(guī)定已較完善。(13)張籃芝.內(nèi)幕交易罪主體范圍實證研究[J].金融理論與教學(xué),2021，(1).有學(xué)者根據(jù)新《證券法》之規(guī)定，將內(nèi)幕交易主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)解釋為“不當(dāng)獲取并知悉內(nèi)幕信息”。(14)李激漢.新《證券法》下內(nèi)幕交易主體范圍確定之構(gòu)想[J].北方法學(xué),2020,(6).但是，仍有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步修改證券內(nèi)幕交易主體范圍。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用信息平等理論構(gòu)建“任何知悉人”標(biāo)準(zhǔn)，并從法秩序統(tǒng)一性視角考察，將被動獲悉型內(nèi)交易人納入內(nèi)幕交易主體范圍。(15)劉雙陽,李川.法秩序統(tǒng)一性視野下被動獲悉型內(nèi)幕交易犯罪主體的識別[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報,2020，(1).有的學(xué)者提出以法益保護(hù)為基礎(chǔ)重構(gòu)內(nèi)幕交易主體范圍，對不在法律規(guī)定范圍內(nèi)但侵犯法益的，應(yīng)納入規(guī)范范圍。(16)程紅,王元昊.證券內(nèi)幕交易罪主體的理論基礎(chǔ)與規(guī)范重構(gòu)[J].理論界,2021,(4).

新《證券法》雖然擴大了證券內(nèi)幕交易主體的范圍，但仍未脫離過去的理論藩籬和立法框架，學(xué)界關(guān)于證券內(nèi)幕交易主體范圍仍然意見不一。但可以明確的是，我國證券內(nèi)幕交易主體立法中仍然存在一定問題，在司法適用中也存在一些難題，因此關(guān)于證券內(nèi)幕交易主體范圍仍需進(jìn)行理論探討，并進(jìn)行立法完善。

(二)域外內(nèi)幕交易主體立法之理論基礎(chǔ)

對內(nèi)幕交易的規(guī)制主要適用何種主體，不同國家基于不同的理論基礎(chǔ)，采用的立法標(biāo)準(zhǔn)也不相同。歐盟國家主要采用信息平等理論，美國主要采用信賴關(guān)系理論，當(dāng)前，這兩個理論在世界范圍內(nèi)處于主導(dǎo)地位。從我國立法來看，信賴關(guān)系理論和信息平等理論在內(nèi)幕交易主體的不同層級的規(guī)范文件中均有所體現(xiàn)。

1. 信息平等理論

信息平等理論當(dāng)前受到世界各國及地區(qū)理論及實務(wù)界的重視，是對內(nèi)幕交易進(jìn)行規(guī)制重要的理論基礎(chǔ)，也被廣泛應(yīng)用于內(nèi)幕交易案件的裁判中。該理論著眼于市場整體，保證投資者有平等獲得信息的權(quán)利，以維護(hù)市場管理秩序，保護(hù)投資者信心，實現(xiàn)市場公平。依據(jù)這一理論，任何人都可以成為內(nèi)幕人。

美國早期采用信息平等理論。作為判例法國家，美國對內(nèi)幕交易犯罪的規(guī)制采取成文法與判例法同時發(fā)展，相互影響促進(jìn)的方式，美國對內(nèi)幕交易進(jìn)行規(guī)制的制定法依據(jù)是《1934年證券交易法》《規(guī)則》 10(b)條的規(guī)定，以及美國證監(jiān)會依據(jù)該條授權(quán)于1942年5月制定的《規(guī)則》10(b)-5條，但這兩個法律規(guī)范都屬于反欺詐的一般條款，是對內(nèi)幕交易、操縱市場等證券欺詐行為進(jìn)行的總體規(guī)定，并沒有明確提到內(nèi)幕交易。關(guān)于內(nèi)幕交易主體的范圍，主要由聯(lián)邦最高法院的判例和SEC制定的規(guī)定所確定，其中前者占主導(dǎo)地位。對于內(nèi)幕人的具體范圍，美國相關(guān)判例前后具有不同見解，早期采用信息平等理論。1968年聯(lián)邦高等法院第2巡回區(qū)在SEC v.Texas Gulf Sulphur Co.中采用信息平等理論，判決內(nèi)幕信息的傳遞人及受領(lǐng)人均違反《規(guī)則》10(b)-5條。(17)John E.Friberg,Laurence J.Hoffman.SEC v.Texas Gulf Sulphur Co.:The Inside and Outside of Rule 10b-5[J].Boston University Law Review,1966，(46).《規(guī)則》10(b)-5條適用于獲取內(nèi)幕信息且從事證券買賣的任何人，但是這種寬泛的認(rèn)定并未得到聯(lián)邦最高法院的認(rèn)可。

歐盟對內(nèi)幕交易主體進(jìn)行規(guī)制的理論基礎(chǔ)是信息平等理論，著眼于市場總體，主張投資者有平等獲取信息的權(quán)利，任何人不應(yīng)擁有信息優(yōu)先權(quán)，基于市場整體公平和健全發(fā)展，以及投資者平等獲取信息的要求，任何人都不應(yīng)當(dāng)利用信息優(yōu)勢進(jìn)行交易。(18)賴英照.股市游戲規(guī)則：最新證券交易法解析[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2006:262.英國、澳大利亞等英聯(lián)邦國家也采用該理論。依據(jù)信息平等理論，知悉內(nèi)幕信息的任何人都可以是內(nèi)幕人。根據(jù)2014年4月16日歐盟通過的《反市場濫用條例》第8條第四款規(guī)定，內(nèi)幕人包括因以下原因擁有內(nèi)幕信息的任何人：因作為上市公司行政、管理及監(jiān)督機構(gòu)的成員，持有上市公司股份，因履行職務(wù)、專業(yè)或業(yè)務(wù)而獲取內(nèi)幕信息，因?qū)嵤┓缸锘顒佣钟袃?nèi)幕信息的人；另外，內(nèi)幕人還包括除前面所述情況之外的情況下?lián)碛袃?nèi)幕信息的人，如果該人知道或應(yīng)當(dāng)知道該信息是內(nèi)幕信息。該條例第8條第5款還規(guī)定，當(dāng)實施內(nèi)幕交易的主體是法人，那么為該法人作出取得、處理、撤銷或者變更證券交易決策的自然人，也屬于內(nèi)幕人。

2. 信賴關(guān)系理論

信賴關(guān)系理論側(cè)重保護(hù)股東個人利益，認(rèn)為內(nèi)幕交易規(guī)制的是違反忠實義務(wù)和信托責(zé)任的行為。在1980年Chiarella v.United Stated聯(lián)邦最高法院采用了信賴關(guān)系理論，實質(zhì)上推翻了早期采用的信息平等理論。1983年Dirks v.SEC案，聯(lián)邦最高法院采用了信息傳遞理論；United States v.O’Hagan案采用了私取理論。在美國，傳統(tǒng)的信賴關(guān)系理論、信息傳遞理論和私取理論都屬于信賴關(guān)系理論。

(1)傳統(tǒng)信賴關(guān)系理論

在Chiarella v.United Stated案中，聯(lián)邦最高法院提出信賴關(guān)系理論，根據(jù)這一理論，判斷內(nèi)幕交易主體的基本標(biāo)準(zhǔn)是：內(nèi)幕信息擁有者與上市公司之間存在信賴關(guān)系，據(jù)此，其主要包括與上市公司存在信賴關(guān)系的董事、高級職員及控股股東等傳統(tǒng)公司內(nèi)部人。

在Chiarella v.United Stated案中，(19)Kerry Cunningham Feffer.Chiarella v.United States[J].Loyola of Los Angeles Law Review,1981，(15).Vincent Chiarella受雇于某印刷廠，可以看到許多機密文件。當(dāng)某公司委托該印刷廠印刷文件時，隱藏了重要信息。但Chiarella基于對股票市場的了解以及所印刷文件的敘述，推斷出該目標(biāo)公司名稱。隨后違反公司規(guī)定對目標(biāo)公司股票進(jìn)行交易并獲利。事發(fā)后，Chiarella被起訴。聯(lián)邦最高法院采用信賴關(guān)系理論，認(rèn)為買賣證券時，當(dāng)交易一方對他方因其信托和信任而具有信賴關(guān)系時，單純的沉默才可能構(gòu)成欺詐關(guān)系。Chiarella與公司沒有信賴關(guān)系，也不是從目標(biāo)公司獲取信息，不能僅因其知悉內(nèi)幕信息，就認(rèn)定其違法。

(2)信息傳遞理論

對于傳統(tǒng)內(nèi)部人泄露內(nèi)幕信息，信息受領(lǐng)人利用該信息交易的行為，由于信息受領(lǐng)人與上市公司并不存在信賴關(guān)系，因而無法依據(jù)傳統(tǒng)信賴關(guān)系追究其責(zé)任，聯(lián)邦最高法院在Dirks v.SEC案(20)Dirks v.SEC 463 US 646-651(1983).中采用信息傳遞理論對此進(jìn)行了彌補。

Dirks是一家專門為機構(gòu)投資者提供保險證券投資分析業(yè)務(wù)的公司高管。EFA某前高管告訴他，EFA公司的資產(chǎn)因存在欺詐性行為而被嚴(yán)重高估。Driks就此展開調(diào)查，并同客戶與投資者公開談?wù)撨@一信息。其中五家投資顧問公司出售了持有的EFA股票。隨后EFA被證實確有欺詐行為，股價暴跌。Driks因泄露信息的行為被控違反《規(guī)則》10(b)條及《規(guī)則》10(b)-5條。最高法院并未認(rèn)可該指控，并提出一項判斷標(biāo)準(zhǔn)：如果內(nèi)部人在直接或間接的信息泄露中并沒有獲得個人利益，那么就不存在違反股東義務(wù)，也更不會存在派生違反義務(wù)。

該案中，聯(lián)邦最高法院在堅持信賴關(guān)系理論的前提下，將內(nèi)幕交易主體擴展至從內(nèi)部人處獲得內(nèi)幕信息的信息受領(lǐng)人。如果內(nèi)部人傳遞信息是為了獲取個人利益，信息受領(lǐng)人與該內(nèi)部人之間就是利益共同體，因此盡管信息受領(lǐng)人對上市公司沒有信賴義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

(3)私取理論

聯(lián)邦最高法院在United States v.O’Hagan案中采用了私取理論，(21)United States v.O’Hagan 521 US 642(1997).即當(dāng)外部人以證券交易為目的私取機密信息時，就違反了對信息來源的信賴義務(wù)，違反了《規(guī)則》10(b)條和《規(guī)則》10(b)-5條。

該案中，被告O’Hagan系Pillsbury并購案所聘請律師事務(wù)所的合伙人，雖未承辦該并購案，但在律所承辦該案期間陸續(xù)買入Pillsbury公司股票及看漲期權(quán)。并購案宣布后，股價大漲，O’Hagan出售股票及看漲期權(quán)并獲利。聯(lián)邦最高法院采用私取理論判決O’Hagan違法：當(dāng)外部人以證券交易為目的私取機密信息時，就違反了信息來源的信賴義務(wù)，違反了《規(guī)則》10(b)條和《規(guī)則》10(b)-5條。利用被盜取的機密信息進(jìn)行交易既欺騙了信息來源，也損害了投資者的利益，采用私取理論的目的是為了確保證券市場的健全，增強投資者的信心。

SEC于2000年根據(jù)私取理論承擔(dān)信賴或保密義務(wù)的具體情況制定了《規(guī)則》10(b)-5-2規(guī)則，規(guī)定存在信賴義務(wù)的情況包括但不限于以下各項：(1)某人同意對信息保密；(2)信息接收人知道或者理應(yīng)知道重大非公開信息發(fā)布人預(yù)期將會對該信息保密；(3)或者從配偶、父母、子女或者兄弟姐妹處獲取重大非公開信息。但是，收到或者獲得信息的人員可以通過證明其不知道且不應(yīng)知道信息來源人期待接收人將會對信息保密，證明對這種重大非公開信息并無信任、保密義務(wù)。(22)中國證券家獨管理委員會組織編譯.美國《1934年證券交易法》及相關(guān)證券交易委員會規(guī)則與規(guī)章(第二冊)[M].北京：北京法律出版社,2015:137.在實踐中，曾被法院判決認(rèn)定符合私取理論的信賴關(guān)系有：雇員與雇主；合同當(dāng)事人；政府與雇員；記者與雇主；家庭關(guān)系；醫(yī)生與病人；律師與當(dāng)事人；合伙關(guān)系；封閉公司股東等。(23)William Wang,Marc Steinberg.Insider Trading,3rd edition[M].London: Oxford University Press,2010:432～469.

信賴關(guān)系理論和私取理論均用于處理內(nèi)幕交易行為。根據(jù)信賴關(guān)系理論，公司內(nèi)部人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易違反了其對股東的信賴義務(wù)；私取理論旨在保護(hù)證券市場的完整性，將私自利用因履行職務(wù)或受到信賴而合法接觸內(nèi)幕信息的外部人也作為內(nèi)幕人，防止其不當(dāng)使用信息。

日本證券立法主要借鑒美國的做法，以信賴關(guān)系作為理論基礎(chǔ)。《金融商品交易法》將內(nèi)幕交易主體分為三類：(1)公司相關(guān)人員；(2)公開收購者等相關(guān)人員；(3)信息受領(lǐng)者。對于從信息受領(lǐng)者那里得到信息的傳達(dá)的二次受領(lǐng)者并不被禁止進(jìn)行相關(guān)交易，因為《金融商品交易法》將信息受領(lǐng)者列為內(nèi)幕交易規(guī)制的對象是為了禁止與公司相關(guān)人員存在特別關(guān)系者利用該信息進(jìn)行交易，為了防止規(guī)制對象的范圍無限擴大必須對其加以明確。另外，如果信息受領(lǐng)者實質(zhì)上只不過是二次受領(lǐng)者所利用的道具，那么即使表面看似二次受領(lǐng)者，也應(yīng)該認(rèn)定為屬于信息受領(lǐng)者。(24)朱大明,陳宇.日本金融商品交易法要論[M].北京:法律出版社,2017:201～205,633～645.

二、我國證券內(nèi)幕交易主體立法規(guī)制中的問題

我國關(guān)于內(nèi)幕交易主體的立法對美國和歐盟的信賴關(guān)系理論和信息平等理論均有所借鑒，通過對我國各層級法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件進(jìn)行梳理可以看出，我國關(guān)于證券內(nèi)幕交易主體的相關(guān)規(guī)定存在一些問題。

(一)現(xiàn)行規(guī)范語境的理論對應(yīng)

從立法來看，信賴關(guān)系理論和信息平等理論在我國內(nèi)幕交易主體的不同層級的規(guī)范文件中均有所體現(xiàn)。

新《證券法》第51條第1～8項的內(nèi)幕信息知情人是傳統(tǒng)信賴關(guān)系理論的體現(xiàn)。其中，第1～5項屬于信賴關(guān)系理論中的傳統(tǒng)內(nèi)部人，與上市公司之間存在信賴關(guān)系。第6～8項雖然不是公司內(nèi)部職工，但因職務(wù)、工作、職責(zé)等獲取內(nèi)幕信息，屬于臨時內(nèi)部人。

新《證券法》第50條、《刑法》第180條、《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》)第2條與《內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》(已廢除)第6條第3～4款規(guī)定的非法獲取內(nèi)幕信息的人，以及《內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》(已廢除)第6條第2款第5項規(guī)定的證券交易內(nèi)幕信息知情人的配偶，均是私取理論的體現(xiàn)，但我國的非法獲取內(nèi)幕信息的人與私取理論沒有完全對應(yīng)。私取理論實質(zhì)是信賴關(guān)系理論的一種，其前提在于信賴關(guān)系的存在，但這些條款中規(guī)定的主體與上市公司之間可能并不存在信賴關(guān)系，對于這類主體，應(yīng)以信息傳遞理論為補充，對應(yīng)該理論中的信息受領(lǐng)人。

新《證券法》第51條第9項兜底條款、《內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》(已廢除)第6條第5款兜底條款，2007年的《上市公司信息披露管理辦法》(以下簡稱2007年《信披辦法》)第4條和第66條的規(guī)定主要體現(xiàn)了信息平等理論，核心在于保護(hù)投資者平等占有信息，重點是能夠獲取內(nèi)幕信息，不論是否存在信賴關(guān)系，不論身份如何，只要可以獲取內(nèi)幕信息，均可成為證券內(nèi)幕信息知情人。

(二)證券內(nèi)幕交易主體范圍不一致

我國現(xiàn)行法律規(guī)范體系對證券內(nèi)幕交易主體進(jìn)行了界定，但是不同層級的規(guī)范對證券內(nèi)幕交易主體的用語不同，對范圍的界定也有矛盾之處。

從法律層面看，《刑法》和新《證券法》規(guī)定的內(nèi)幕交易主體，包括內(nèi)幕信息知情人和非法獲取信息的人。對于前者，新《證券法》擴大了范圍，但仍采用列舉方式，列舉范圍外的均不屬于知情人。對于后者，新《證券法》并未明確規(guī)定，《內(nèi)幕交易解釋》第2條和《內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》(已廢除)第6條進(jìn)行了規(guī)定，從字面意思看，非法獲取內(nèi)幕信息應(yīng)指獲取內(nèi)幕信息的途徑非法。但仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，“非法”并不是指獲取內(nèi)幕信息途徑非法，而是只要不在證券交易內(nèi)幕信息知情人列舉范圍之內(nèi)的主體知悉內(nèi)幕信息，無論是否采用非法方式，都屬于非法獲取。

作為證券監(jiān)管執(zhí)法機構(gòu)，證監(jiān)會2007年《信披辦法》第4條中的“任何知情人”以及第66條中的“任何機構(gòu)和個人”，以及《內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》(已廢除)第6條第5項關(guān)于證券交易內(nèi)幕人兜底條款的規(guī)定，實際上將內(nèi)幕交易主體擴大至任何人。但是，新《證券法》發(fā)布后，由于上位法發(fā)生變化，《內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》已不符合上位法規(guī)定，經(jīng)證監(jiān)會清理，已被廢止。2007年《信披辦法》也進(jìn)行了修訂，將證券內(nèi)幕交易主體限定為內(nèi)幕信息知情人和非法獲取信息的人，但第56條仍采用“任何機構(gòu)和個人”這一概念。

在司法層面上，《內(nèi)幕交易解釋》實質(zhì)上也可以將內(nèi)幕交易主體解讀為“任何人”。認(rèn)真分析第2條非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員可以發(fā)現(xiàn)，該條第1項和第3項并無主語限制，也就意味著，如果符合《刑法》規(guī)定，任何人只要實施該兩項規(guī)定的行為都可能構(gòu)成內(nèi)幕交易。

通過對我國各層級法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件的梳理可以看出，盡管新《證券法》通過后，部分相關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行了修改、廢止，但我國對證券內(nèi)幕交易主體范圍的規(guī)定仍有不一致之處?！缎谭ā泛托隆蹲C券法》并未將證券內(nèi)幕交易主體界定為“任何人”，但是兩高的司法解釋卻可以將證券內(nèi)幕交易主體擴大解釋至知悉內(nèi)幕信息的“任何人”。我國對證券內(nèi)幕交易主體規(guī)定不一致，導(dǎo)致司法實踐中在認(rèn)定時存在混亂。

(三)部分應(yīng)當(dāng)納入內(nèi)幕交易主體范圍的人員被遺漏

我國現(xiàn)行規(guī)范以主體身份及獲取手段為標(biāo)準(zhǔn)，對內(nèi)幕交易主體進(jìn)行劃分，這種分類標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致會遺漏一部分主體。

1. 證券內(nèi)幕信息知情人員的范圍狹窄

證券內(nèi)幕信息知情人員的范圍以新《證券法》第51條列舉的范圍為限，如果行為人不在列舉范圍之內(nèi)，哪怕實際已經(jīng)獲取內(nèi)幕信息，也不屬于此類主體。該條第9項雖然對證券內(nèi)幕信息知情人的兜底條款進(jìn)行修改，但在國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)明確規(guī)定之前，部分實際上知悉內(nèi)幕信息的人仍不具備主體身份。比如，持有公司5%以下股份的股東，公司普通工作人員，除新《證券法》第51條第7項之外的國家公職人員等均不在列舉范圍內(nèi)。

2. 立法對“非法獲取”的規(guī)定較為狹窄

非法獲取，按字面理解，行為人的手段違法，且需要通過積極的作為方式去獲取才能得到內(nèi)幕信息。這種規(guī)定導(dǎo)致此類人員的范圍較為狹窄，部分主體被遺漏，比如非內(nèi)幕信息知情人正當(dāng)獲取內(nèi)幕信息的其他人員，對這類主體應(yīng)當(dāng)如何定性，在現(xiàn)行法律中找不到相關(guān)依據(jù)。(25)蔡奕.我國證券市場內(nèi)幕交易的法學(xué)實證分析——來自31起內(nèi)幕交易案的統(tǒng)計分析[J].證券市場導(dǎo)報,2011,(7).

三、我國證券內(nèi)幕交易主體認(rèn)定司法實踐中的困境

證券內(nèi)幕交易主體理論基礎(chǔ)的不統(tǒng)一，以及立法規(guī)制中存在的問題，導(dǎo)致在司法實踐中存在一定的難點，法院在對具體人員的定性和處理時存在一些困境。通過對已裁判的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案例進(jìn)行系統(tǒng)梳理分析，當(dāng)前司法適用中的難題主要有三個方面。

(一)部分證券內(nèi)幕信息知情人員的認(rèn)定存在爭議

證券內(nèi)幕信息知情人員的范圍狹窄，規(guī)定原則不清晰，導(dǎo)致司法認(rèn)定中對部分人員是否屬于證券內(nèi)幕信息知情人員存在爭議。

比如國家公職人員進(jìn)行證券內(nèi)幕交易的定性問題。以我國首例國家公職人員涉嫌內(nèi)幕交易被追究刑事責(zé)任的劉寶春內(nèi)幕交易案為例，(26)南通市中級人民法院.江蘇省南通市人民檢察院訴劉寶春、陳巧玲內(nèi)幕交易案[J].最高人民法院公報,2013,(1).劉寶春系原南京市經(jīng)濟委員會主任，受南京市政府委派，參與洽談重組江蘇高淳陶瓷股份有限公司，在相關(guān)內(nèi)幕信息尚未公開前，將信息告知妻子，后二人對高淳陶瓷股票進(jìn)行交易并獲利。該案爭議焦點之一為劉寶春作為國家公職人員，因履行工作職責(zé)參與上市公司重組洽談，是否屬于內(nèi)幕信息知情人員。

該案件審判當(dāng)時，我國關(guān)于內(nèi)幕信息知情人員的范圍和認(rèn)定主要依據(jù)《刑法》第180條、原《證券法》第74條。原《證券法》雖將國家公職人員列入證券內(nèi)幕人，但僅限于“證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員”，劉寶春顯然不屬于這一范圍，只能依據(jù)第74條第7項兜底條款的規(guī)定，根據(jù)證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定來進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)當(dāng)時證監(jiān)會的《內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》第2條第4項規(guī)定，劉寶春應(yīng)屬于內(nèi)幕信息知情人。但是，該指引既沒有對外公開，也沒有正式公布實施，證監(jiān)會在規(guī)制內(nèi)幕交易時也未對外正式引用該規(guī)定，不宜認(rèn)定屬于證券監(jiān)管機構(gòu)依據(jù)法律授權(quán)而制定監(jiān)管規(guī)定。因此，對劉寶春內(nèi)幕信息知情人進(jìn)行認(rèn)定的法律依據(jù)并不明確。新《證券法》出臺后，仍然僅將公職人員中的證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員作為內(nèi)幕交易主體，劉寶春之類的公職人員被認(rèn)定為內(nèi)幕信息知情人的法律依據(jù)仍然不明確。

(二)非證券內(nèi)幕交易主體正當(dāng)獲取內(nèi)幕信息的認(rèn)定存在爭議

我國當(dāng)前的規(guī)定很有可能導(dǎo)致立法上對非證券內(nèi)幕交易主體正當(dāng)獲取內(nèi)幕信息的人的遺漏，進(jìn)而在司法實踐中對此類人員的認(rèn)定不盡相同。

杭蕭鋼構(gòu)內(nèi)幕交易案(27)朱立毅.杭蕭鋼構(gòu)案宣判 內(nèi)幕交易人員被判刑及重罰[EB/OL].https://www.chinacourt.org/article/detail/2008/02/id/287633.shtml,2008-02-04.中，當(dāng)事人陳玉興偶然聽到內(nèi)幕信息，是否屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員呢？公訴機關(guān)認(rèn)為，除了法律法規(guī)規(guī)定內(nèi)幕信息的知情人員以外的其他任何人都沒有知悉內(nèi)幕信息的合法權(quán)利，只要他們知道了不應(yīng)該知道的內(nèi)幕信息，就是非法。(28)陳海鷹,朱衛(wèi)明,葉建平.泄露內(nèi)幕信息罪、內(nèi)幕交易罪的若干問題探析——由“杭蕭鋼構(gòu)案”展開[J].法治研究,2008,(3).但如果按這種邏輯，就可將所有知悉內(nèi)幕信息的人都納入證券內(nèi)幕交易主體之列，新《證券法》第51條就沒有存在的必要了，這顯然與我國立法相悖。盡管如此，法院最后仍以內(nèi)幕交易罪追究陳玉興刑事責(zé)任。

與之相反的是，對于黃光裕等人內(nèi)幕交易案，(29)北京市第二中級人民法院(2010)二中刑初字第689號刑事判決書。盡管相懷珠、李善娟獲取內(nèi)幕信息并進(jìn)行了交易，卻并未因內(nèi)幕交易被追究刑事責(zé)任，因為法院認(rèn)為二人既不是內(nèi)幕信息知情人，也不是非法獲取內(nèi)幕信息的人。這一案件的裁判結(jié)果與陳玉興案截然相反，也說明司法實踐中各法院對這類人員的認(rèn)定存在不同看法。

(三)經(jīng)過多次傳遞的證券內(nèi)幕信息接收人存在認(rèn)定困境

對于經(jīng)過多手傳遞的內(nèi)幕信息接收人是否屬于內(nèi)幕交易主體的，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對此并未進(jìn)行明確規(guī)定。但其他國家或地區(qū)的規(guī)定則不盡相同：歐盟及其成員國主張內(nèi)幕交易主體可以是任何人，只要其擁有內(nèi)幕信息，因此經(jīng)過多次傳遞的內(nèi)幕信息受領(lǐng)人也屬于內(nèi)幕人。美國私取理論實際上也對此進(jìn)行認(rèn)可，只要后手的受領(lǐng)人對信息最初來源人與前手受領(lǐng)人之間存在信義關(guān)系即可。日本《金融商品交易法》并不禁止二次受領(lǐng)者進(jìn)行交易。但是，如果信息受領(lǐng)者實質(zhì)上只不過是二次受領(lǐng)者所利用的道具，那么即使表面看似是二次受領(lǐng)者，也應(yīng)該認(rèn)定為屬于信息受領(lǐng)者，是內(nèi)幕交易主體。

如果嚴(yán)格按照我國現(xiàn)行立法規(guī)定，經(jīng)過多手傳遞的內(nèi)幕信息接收人往往既不屬于內(nèi)幕信息知情人，也不屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人。但司法實踐中，司法機關(guān)卻將這一類主體納入內(nèi)幕交易的規(guī)制范圍，有的直接被以內(nèi)幕交易罪追究刑事責(zé)任，有的則以內(nèi)幕交易共同犯罪被追究刑事責(zé)任。比如中山公用內(nèi)幕交易案，(30)廣東省廣州市中級人民法院(2011)刑二初字第67號刑事判決書。陳慶云系另一被告人鄭浩枝的妻子，從鄭浩枝處獲取內(nèi)幕信息，而鄭浩枝則是從中山公用總經(jīng)理助理鄭旭玲處非法獲取內(nèi)幕信息，陳慶云以內(nèi)幕交易罪被追究刑事責(zé)任。比如上海海鳥內(nèi)幕交易案，(31)焦作市中站區(qū)人民法院(2012)站刑再字第2號刑事判決書。周志強、潘登、王志勇系通過鮑崇民獲取內(nèi)幕信息，鮑崇民則是上海青鳥實際控制人鮑某某的胞弟，利用特殊身份得知內(nèi)幕信息。周志強、潘登、王志勇三人以與鮑崇民系內(nèi)幕交易共同犯罪被追究刑事責(zé)任。

四、證券內(nèi)幕交易主體的立法重構(gòu)

新《證券法》雖然擴大了證券內(nèi)幕交易主體的范圍，但仍存在疏漏之處。司法實踐中，審判機關(guān)通過“共同犯罪”對不在現(xiàn)行規(guī)范范圍內(nèi)的主體追究刑事責(zé)任，在一定程度上彌補了立法漏洞，但難以從根本上解決問題。因此，應(yīng)當(dāng)對內(nèi)幕交易主體的規(guī)定進(jìn)行修改完善，從根本上解決當(dāng)前與內(nèi)幕交易主體相關(guān)的各種問題。

(一)應(yīng)采用信息平等理論作為主要理論基礎(chǔ)

對于證券內(nèi)幕交易主體的理論基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)采用二元理論，以信息平等理論作為主要理論基礎(chǔ)，輔之以信賴關(guān)系理論。

目前，理論界和立法機關(guān)雖未明確表示我國證券內(nèi)幕交易主體的立法規(guī)制是以信賴關(guān)系為主要理論基礎(chǔ)，但從具體規(guī)范內(nèi)容中可以發(fā)現(xiàn)我國實質(zhì)上以信賴關(guān)系作為主要理論基礎(chǔ)，構(gòu)建現(xiàn)行證券內(nèi)幕交易主體的規(guī)范體系，即證券內(nèi)幕交易主體采用身份中心主義，需要具備特定身份。這種立法方式導(dǎo)致證券內(nèi)幕交易主體范圍狹窄，邏輯難以自洽，且在司法認(rèn)定中不僅要證明行為人屬于法律規(guī)定的證券內(nèi)幕交易主體，還要證明其擁有內(nèi)幕信息，增加了舉證難度和訴訟成本，使得司法實務(wù)中面臨諸多困境。有鑒于此，我國應(yīng)當(dāng)采用二元理論，以信息平等理論作為主要立法基礎(chǔ)，將內(nèi)幕交易主體范圍擴大為任何實際知悉內(nèi)幕信息的人；同時，將信賴關(guān)系理論作為輔助的理論基礎(chǔ)，對證券內(nèi)幕交易主體進(jìn)行細(xì)化。理由如下：

第一，信息平等理論符合證券市場的基本價值判斷。根據(jù)有效市場理論，證券價格能夠充分反映現(xiàn)有信息，市場資源得到有效配置。因而，現(xiàn)代證券市場的基本價值理念是保障信息對稱，促使所有投資者擁有平等獲取信息的權(quán)利和機會。部分主體在內(nèi)幕信息公布前知悉相關(guān)信息，與一般投資者相比具有信息優(yōu)勢地位。只要他們利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易，就破壞了其他投資者平等獲取信息的權(quán)利，也是對其他投資者的不公平，也破壞了證券市場的秩序和其他投資者的合法權(quán)益。但是，信賴關(guān)系理論本身并沒有體現(xiàn)這種理念，它是以公司內(nèi)部人對上市公司及其股東所負(fù)的信賴義務(wù)為基礎(chǔ)，構(gòu)建證券內(nèi)幕交易主體，對公司外部人員實施內(nèi)幕交易行為進(jìn)行規(guī)制本身就存在局限性。

第二，信息平等理論成為越來越多國家和地區(qū)進(jìn)行內(nèi)幕交易規(guī)制的立法基礎(chǔ)。證券市場飛速發(fā)展，內(nèi)幕交易主體更加多元、專業(yè)、高智商，手段更加復(fù)雜，內(nèi)幕信息更加多樣，信息傳遞更加快捷，調(diào)查取證難度逐漸增大等。在此背景下，歐盟以信息平等理論為基礎(chǔ)規(guī)制內(nèi)幕交易，美國在United States v.O’Hagan案中采用私取理論，以確保證券市場的健全，增強投資者的信心，實際上都淡化了信賴關(guān)系理論。信息平等理論被越來越多的國家和地區(qū)作為理論基礎(chǔ)用以規(guī)制內(nèi)幕交易行為。

第三，采用信息平等理論符合我國立法特點。我國是制定法國家，立法具有穩(wěn)定性的特點。而與之相對應(yīng)的是，證券市場瞬息萬變且復(fù)雜多樣，資本的逐利性體現(xiàn)得淋漓盡致，投資者為了獲取利益和規(guī)避風(fēng)險會窮盡手段，內(nèi)幕交易的方式和花樣也會不斷翻新，尤其隨著大數(shù)據(jù)時代發(fā)展，在為投資者提供巨大便利和機遇的同時，也給投機者提供方便。這種情況下，如果還采用信賴關(guān)系理論，以行為人的身份作為規(guī)制證券內(nèi)幕交易主體的依據(jù)，一旦出現(xiàn)新型的內(nèi)幕交易行為，將很有可能因遺漏某些主體而無法給予及時有效的打擊。

第四，信息平等理論有利于解決立法和司法中的問題。既可以將不在新《證券法》第51條列舉范圍之內(nèi)，但已獲取內(nèi)幕信息的人員都納入內(nèi)幕交易主體的范圍；也可以將正當(dāng)獲取信息的其他人員納入。同時，還無須再對內(nèi)幕交易主體的身份進(jìn)行舉證，減輕舉證責(zé)任。

第五，在以信息平等理論作為主要理論基礎(chǔ)的同時，還應(yīng)當(dāng)將信賴關(guān)系理論作為輔助的理論基礎(chǔ)，這有助于進(jìn)一步對證券內(nèi)幕交易主體進(jìn)行區(qū)分，進(jìn)一步細(xì)化直接知情人和間接知情人等不同主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。同時，根據(jù)主體的不同設(shè)置不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，以解決司法認(rèn)定中的難題。

(二)重新構(gòu)建證券內(nèi)幕交易主體范圍

為了從根本上解決立法和司法中存在的諸多問題，我國應(yīng)當(dāng)以信息平等理論作為主要理論基礎(chǔ)，保障投資者平等獲得信息等權(quán)利，將內(nèi)幕交易主體擴大至任何實際知悉內(nèi)幕信息的人，只要知悉內(nèi)幕信息，任何人都可以是內(nèi)幕人。在此基礎(chǔ)上，對《刑法》、新《證券法》等法律、法規(guī)、司法解釋和其他規(guī)范性文件進(jìn)行修改，對內(nèi)幕交易主體的用語、定義和范圍重新界定。

首先，修改《刑法》，將內(nèi)幕交易主體范圍修改為“知悉證券、期貨內(nèi)幕信息的人”。其次，刪除《證券法》第51條，不再采用列舉的方式界定內(nèi)幕信息知情人。將新《證券法》第50、53、第191條中內(nèi)幕交易主體范圍修改為“知悉證券內(nèi)幕信息的人”，并定義為“知悉證券內(nèi)幕信息的人是指知悉內(nèi)幕信息且明知或應(yīng)當(dāng)知道該信息是內(nèi)幕信息的人，包括自然人、法人和其他組織”。再次，與之相對應(yīng)，對相關(guān)法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋和其他規(guī)范性文件進(jìn)行修改，保持用語、定義和范圍的一致性。

(三)進(jìn)一步細(xì)化證券內(nèi)幕交易主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對不同類型的證券內(nèi)幕交易主體進(jìn)行區(qū)分，并針對不同類型的主體，進(jìn)一步細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

第一類是直接知情人，應(yīng)當(dāng)以其身份作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。所謂直接知情人，是指直接接觸或知悉內(nèi)幕信息的人，一般來說，直接知情人往往與上市公司存在信賴關(guān)系，他們本身就是上市公司的內(nèi)部人，或者因持股、業(yè)務(wù)、工作、職責(zé)及其他法定或約定的義務(wù)而有機會接觸內(nèi)幕信息。因此，這類主體應(yīng)當(dāng)以信賴關(guān)系為理論基礎(chǔ)，將身份作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只要具有直接接觸或知悉內(nèi)幕信息的身份，同時又知悉內(nèi)幕信息，即可作為證券內(nèi)幕交易的主體。

第二類是間接知情人，應(yīng)以知悉作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這類主體是指除前者外的其他知悉內(nèi)幕信息的人，即通過其他方式獲取信息并明知或應(yīng)當(dāng)知道該信息為內(nèi)幕信息的人。按照知悉方式不同可分為三類：一是信息受領(lǐng)人，即從直接知情人處知悉內(nèi)幕信息。二是，因非法或犯罪行為而知悉內(nèi)幕信息的人。三是，通過其他方式知悉內(nèi)幕信息的人。對于這類主體，只要知悉信息即可作為證券內(nèi)幕交易的主體，無論通過什么方式知悉內(nèi)幕信息，無論從何處知悉內(nèi)幕信息。

(四)對不同證券內(nèi)幕交易主體設(shè)置不同證明標(biāo)準(zhǔn)

之所以對證券內(nèi)幕交易主體進(jìn)行進(jìn)一步區(qū)分，主要是為了對知悉內(nèi)幕信息設(shè)置不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，以便于證券內(nèi)幕交易主體的司法認(rèn)定。

對于直接知情人，由于其在參與上市公司重大事件中獲悉內(nèi)幕信息，因此往往可以憑借直接證據(jù)證明其知悉內(nèi)幕信息，如董事會決議，提供專業(yè)服務(wù)的文件，行政監(jiān)管部門的權(quán)限等。另外，由于直接知情人直接參與上市公司重大事件，其被視為應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)信息為內(nèi)幕信息，因此也無需對主觀要件進(jìn)行設(shè)置。

對于間接知情人，由于其往往是間接獲取內(nèi)幕信息，有可能并不知道該信息是內(nèi)幕信息，因此需要對主觀要件進(jìn)行設(shè)置，對“知悉內(nèi)幕信息”的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定程度。這種程度應(yīng)當(dāng)合理適當(dāng)，既要不枉縱犯罪，又要避免部分主體雖然知悉內(nèi)幕信息但主觀上并不知道該信息是內(nèi)幕信息的人承擔(dān)內(nèi)幕交易的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以行為人“知悉信息并且明知或應(yīng)當(dāng)知道該信息屬于內(nèi)幕信息”作為間接知情人的主觀要件。