王秀梅， 李采薇

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

在我國封建社會早期，多元化貨幣制和多種貨幣混合流通，使得貨幣兌換初現(xiàn)于春秋戰(zhàn)國，后經(jīng)西漢、唐宋發(fā)展，由金銀店鋪、柜坊等兼營。明朝開放的貨幣政策使得兌換業(yè)務更加發(fā)達，我國最早的“錢莊”(又稱“銀號”)開始出現(xiàn)，并于明末發(fā)展成為一種獨立的金融組織，在經(jīng)營兌換的基礎上，還增加了貸款業(yè)務。清朝時期的錢莊高度活躍，在全國各地出現(xiàn)了行會組織，使其發(fā)展成一個集兌換、存款、貸款、匯兌于一身的機構。清末與民國初期，銀行的興起逐漸取代了錢莊，但由于銀行不能完全滿足民間的金融需求，一些錢莊轉由地下運行。因此，“地下錢莊”成為民間從事地下金融業(yè)務的一類組織的俗稱。

改革開放以來，我國的地下錢莊主要集中于東南沿海地帶。作為一種游離于金融監(jiān)管體系之外的非法金融機構，因其交易便捷、費用低廉而活躍于地下金融市場，頗受個人與中小企業(yè)的歡迎。當今其業(yè)務內容不再局限于資金儲存、借貸與兌換，而是將觸角伸向了形式更為多樣的非法金融交易，即非法買賣外匯、非法支付結算與跨境匯兌等非法業(yè)務，因此受到民商法、經(jīng)濟法、行政法與刑事法的共同調整與規(guī)制。這些非法金融業(yè)務與上游犯罪人的洗錢需求不謀而合，使得地下錢莊逐漸成為洗錢犯罪的重災區(qū)。其中，情節(jié)嚴重的違法犯罪行為可能會觸犯刑法所規(guī)定的非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪與洗錢罪。然而，司法實踐表明，通過地下錢莊實施洗錢犯罪的行為大多以非法經(jīng)營罪定罪處罰，洗錢罪被迫淪為“沉睡條款”，這不僅是對地下錢莊洗錢犯罪的不當評價，還存在將洗錢罪與非法經(jīng)營罪的認定標準模糊化、使兩罪相混淆的實際風險。

一、定罪困境：判定罪名與行為性質不符

通過在裁判文書網(wǎng)檢索關鍵詞“地下錢莊”“非法經(jīng)營”“刑事案件”，百余條結果中共有6例地下錢莊案件將洗錢性質的犯罪行為認定為非法經(jīng)營罪，涉案資金來源均為走私犯罪、賭博犯罪、普通詐騙犯罪所得及其收益。(1)這6例案件的案號(含一審與二審)分別為：2018皖0422刑初254號，(2018)皖04刑終270號；(2016)川01刑終886號；(2019)浙0303刑初544號；(2014)深福法刑初字第1091號，(2014)深中法刑二終字第820號；(2016)粵0303刑初611號；(2014)錫濱刑初字第0123號。因篇幅限制，本文僅選取兩個代表性案例予以具體分析。

[案例1]2016年8月，張慶瑞為了將在國內的詐騙贓款轉移到泰國，直接或間接找到蒲澤文、鄧安陵，通過林樹檳的地下錢莊轉移贓款。首先，由黃錦科、黃喜寧把在國內的詐騙贓款轉移到地下錢莊提供的國內銀行賬戶，再由林樹檳按照商定好的匯率將上述贓款兌換成泰銖，將泰銖轉賬到蒲澤文借給張慶瑞使用的開泰銀行賬戶內。蒲澤文、鄧安陵多次幫助張慶瑞通過地下錢莊向泰國非法轉移資金1.15億人民幣，分別非法獲利48萬元、24萬元；黃錦科幫助張慶瑞往地下錢莊控制的國內銀行賬戶轉賬四千余萬元人民幣。一審法院最終判決被告人蒲澤文、鄧安陵犯非法經(jīng)營罪，被告人黃錦科犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪；后被告人不服上訴，二審法院維持原判。

[案例2]2015年1月至2016年5月期間，被告人王小芬先多次通過其控制下的中國農業(yè)銀行個人賬戶收取鄭某等人轉賬共計1.2億元人民幣，后通過其在阿聯(lián)酋迪拜經(jīng)營的海外公司賬戶，為鄭某等人向境外指定公司匯款，支付美元用于結算進口食品的貨款。其中，王小芬先收取三千多萬元人民幣，后匯款美元605萬的貨款，而其明知是走私款項，人民法院最終以非法經(jīng)營罪定罪處罰。(2)參見溫州市龍灣區(qū)人民法院(2019)浙0303刑初544號刑事判決書。

在案例1中，4名被告人明知該資金是張慶瑞實施詐騙犯罪所得，仍然通過地下錢莊將資金匯往境外，實際上是協(xié)助張慶瑞掩飾、隱瞞并改變了贓款的來源與性質，符合洗錢行為的本質特征，卻因為普通詐騙犯罪不屬于洗錢罪的上游犯罪，而只能通過非法經(jīng)營罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪處罰。在案例2中，雖然判決書中已經(jīng)認定涉案款項屬于走私貨款，但隨著走私交易的持續(xù)進行，貨款中必然包含了走私犯罪所得及其收益，被告人王小芬明知部分貨款的真實來源，仍幫助鄭某匯兌資金并轉移到境外，使得原本的走私“黑錢”變?yōu)榻灰棕浛?，其行為也應當屬于洗錢行為。非法經(jīng)營罪的客體是維護市場經(jīng)濟秩序，只能對上述行為中非法從事資金支付結算、非法買賣外匯的部分作出評價，而無法對掩飾、隱瞞資金來源與性質的部分進行認定，故難以全面評價上述行為侵犯的客體，從而造成規(guī)范判定的罪名與實際犯罪行為性質相脫節(jié)的現(xiàn)象。

二、成因分析：多重因素的結合

(一)當今地下錢莊犯罪的新變化與特殊性

1. 地下錢莊的發(fā)展與異化

進入21世紀，隨著全球化的不斷深入與信息網(wǎng)絡的高速發(fā)展，金融市場正在面臨一場新的革命，地下錢莊也呈現(xiàn)出許多新的特征。從最初為方便民間貨幣兌換而出現(xiàn)，逐步發(fā)展成為集支付結算、買賣外匯、跨境匯兌等多種非法業(yè)務于一身的非法金融機構，地下錢莊的業(yè)務狀態(tài)、組織結構均發(fā)生深刻的變化，具體表現(xiàn)為以下幾個方面：

一是業(yè)務內容由傳統(tǒng)向新型支付結算方式轉化。不同于封建與近代時期，在金融交易規(guī)模不斷擴大、金融工具不斷創(chuàng)新的今天，貨幣資金融通的體量、速度與方式都發(fā)生了翻天覆地的變化。地下錢莊成為金融體系中的組成部分之一，其業(yè)務內容也隨之轉化升級。以往常用的現(xiàn)金支付、票據(jù)交換等傳統(tǒng)方式無法適應新的市場需求，已經(jīng)逐漸被電子支付、網(wǎng)絡支付等新型支付結算方式所取代。

二是交易形式由簡單的兌換、借貸轉變?yōu)橐愿黝悓嶓w或網(wǎng)絡服務平臺為依托的更為復雜的匯兌。一方面，當前地下錢莊常常借助其他實體經(jīng)濟來滿足自己的業(yè)務需求。比如，利用離岸公司、空殼公司逃稅或完成虛假交易，以增補資金缺口，將不法資金洗白。另一方面，地下錢莊采取的新型支付結算方式以現(xiàn)代化的信息網(wǎng)絡為基礎平臺，并借助或自主開發(fā)賭博網(wǎng)站、直播網(wǎng)站、電商平臺、“跑分”平臺等網(wǎng)絡服務提供商，衍生出加倍繁雜的交易形式。據(jù)亞太反洗錢組織《2021年洗錢類型報告》(2021 APG Yearly Typologies Report)介紹：2020年我國公安部與反洗錢局聯(lián)合調查與辦理的一個地下錢莊洗錢案中，犯罪嫌疑人專門開發(fā)了一個網(wǎng)站以及智能手機應用程序來銷售游戲卡，為中外客戶提供充值服務，并提供非法跨境貨幣的兌換、支付和結算服務。又如，連云港警方在2020年破獲的兩起案件中發(fā)現(xiàn)，犯罪分子借助電商平臺與快遞單號完成虛假的網(wǎng)上購物，利用6億條空包快遞單號幫助70億上游賭資實現(xiàn)了金融市場上的肆意流通。

三是業(yè)務區(qū)域由國內延伸至國外。全球化與區(qū)域化經(jīng)濟的繁榮，使得資本流動的跨境趨勢愈加明顯，當嚴格的外匯政策無法滿足金融市場上不斷擴大的外匯需求時，非法買賣外匯就成為地下錢莊的主要業(yè)務之一。他們往往擁有較為充足的外匯資源，兌換自由度極高。因此，吸引了一大批具有洗錢需求的上游犯罪分子。相比于境內洗錢，跨境洗錢能夠在很大程度上規(guī)避國內監(jiān)管，且具有較好的安全性。

四是組織規(guī)模大型化，組織結構復雜化。前述3個變化決定了當今地下錢莊犯罪組織較少臨時集結、流竄作案，更多表現(xiàn)為組織嚴密、分工明確的犯罪團伙或犯罪集團。譬如，2017年上海市公安局經(jīng)偵總隊查獲的一個地下錢莊案件中，三十余名涉案人員組成了一個輻射上海、浙江、甘肅、四川、廣東五省市，并按正規(guī)銀行分為總行、支行等多個層級，總案值逾百億元的地下錢莊犯罪團伙。

這些新特征與新變化使得地下錢莊不再局限于非法經(jīng)營，加上流動資金多數(shù)來源于非法活動，其掩飾、隱瞞違法犯罪所得及其收益的性能開始顯現(xiàn)并逐漸占據(jù)上風，通過地下錢莊實施洗錢犯罪的現(xiàn)實危害與風險不容忽視。

2. 地下錢莊犯罪的特殊性

根據(jù)具體運作模式，當前理論界對于地下錢莊的分類尚存爭議：一種觀點主張將其分為本幣型、外匯型與綜合型3種，其中本幣型地下錢莊主要從事吸收公眾存款、資金借貸、高利轉貸及典當、私募基金等非法金融活動；外匯型地下錢莊主要從事買賣外匯、跨境匯款等非法金融活動及洗錢等違法犯罪活動。前者以人民幣為單一幣種，后者涉及人民幣與多種外幣，綜合型則同時經(jīng)營以上兩類業(yè)務。(3)趙幼鳴，王鑫.芻議地下錢莊[J].湖南經(jīng)濟管理干部學院學報，2006,(3).另一種觀點認為，應根據(jù)是否發(fā)生跨境交易，將地下錢莊分為非法支付結算、買賣外匯和跨境匯兌3類。(4)李紫陽，張澤辰.第三方支付場景下洗錢罪立法反思與調適[J].南昌大學學報(人文社會科學版),2021,(1).實際上，第二種分類方式是對第一種分類中外匯型地下錢莊的進一步細化。由于外匯型地下錢莊在實務中的認定更為復雜、困難，且本幣型地下錢莊可能觸犯的非法吸收公眾存款罪并非本文的研究對象，故后一種分類更具研究價值，也更適合于本文的研究方向。

具體來說，非法支付結算中行為人通過票據(jù)、信用卡等傳統(tǒng)憑證或電話、網(wǎng)絡等新型終端的指令來完成非法支付交易，在地下錢莊犯罪中常常表現(xiàn)為利用銀行賬戶、POS機、網(wǎng)絡支付平臺完成資金套現(xiàn)的行為。非法買賣外匯是指通過現(xiàn)金鈔票或銀行匯款，倒賣倒買外匯或外匯額度，從中賺取差價或手續(xù)費的行為。非法跨境匯兌中必然包含資金的跨境交易，可能表現(xiàn)為“境內(外)交付后境外(內)兌付”，這種資金未實際跨境流動卻實現(xiàn)了跨境交易目的的“對敲”模式，也可能通過虛構跨境投資、交易等商業(yè)支付直接進行資金的跨境轉移。雖然非法跨境匯兌看似更復雜，但歸根結底都屬于非法支付結算或外匯交易中的一種行為方式，或者多種行為方式的結合。比如，甲從自己控制的境內賬戶將人民幣匯入地下錢莊的境內賬戶后，地下錢莊按照雙方事先約定的匯率，從其境外賬戶將相應數(shù)額的外匯轉入甲指定的境外賬戶。上述行為屬于非法跨境匯兌中的“對敲”模式，且同時進行了非法外匯買賣。換言之，可以將非法支付結算與非法買賣外匯作為一對基礎性概念，將非法跨境匯兌理解為非法支付結算與(或)非法買賣外匯的復合型概念，他們盡管在外部表現(xiàn)形式上繁簡不一，但本質上仍具有一致性。任何非法跨境匯兌行為均可以評價為非法支付結算與(或)非法買賣外匯。

在厘清地下錢莊犯罪中幾種常見的客觀行為方式后，再審視我國《刑法》有關罪名，能夠從行為本身出發(fā)，揭示認定困境出現(xiàn)的內在原因。根據(jù)《刑法》第225條及2019年1月31日兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的相關規(guī)定，“違反國家規(guī)定，非法從事資金支付結算業(yè)務或者實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！笨梢姡鲜?種常見的地下錢莊犯罪均能被評價為非法經(jīng)營行為，且地下錢莊作為一種盈利性的非法金融機構，其非法經(jīng)營活動違反了國家的支付結算與外匯管理制度，在司法實踐中更容易被認定為與合法經(jīng)營相對的、單純的非法經(jīng)營行為。不過，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第191條的規(guī)定，“將財產轉換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；通過轉賬或者其他支付結算方式轉移資金的；跨境轉移資產的”，均可能構成洗錢罪。巧合的是，地下錢莊犯罪的常見行為方式正好處于洗錢罪與非法經(jīng)營罪交叉重合的規(guī)制地帶。如前所述，當前司法實踐中僅將地下錢莊犯罪定性為非法經(jīng)營罪的做法，多數(shù)情況下無法正確、完整地評價其行為性質。尤其是當前地下金融市場最為“流行”的非法跨境匯兌，因其交易流程更為復雜，所涉交易主體與賬戶數(shù)量更多，深受上游犯罪分子的青睞，在實踐中常常表現(xiàn)為符合“掩飾、隱瞞資金的來源與性質”要素的洗錢行為。

(二)洗錢罪的自身缺陷

1. 上游犯罪范疇狹窄

根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，洗錢罪的上游犯罪僅包括“毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪”七類特殊犯罪，且《刑法修正案(十一)》第14條并未增加洗錢罪上游犯罪種類，這使得許多嚴重的違法犯罪所得及其收益不能作為洗錢罪的對象，進而導致地下錢莊的多數(shù)洗錢犯罪行為被動歸類于非法經(jīng)營范疇。

洗錢罪作為一種特殊的窩贓罪，從傳統(tǒng)窩贓罪中孕育，但又超脫于傳統(tǒng)窩贓罪。尤其是對上游犯罪的范圍界定，不同于傳統(tǒng)窩贓罪之最廣義的上游犯罪，當前洗錢罪僅將個別特殊犯罪所得及其收益作為犯罪對象。從1997年《刑法》最初規(guī)定的三類犯罪，到2001年《刑法修正案(三)》的四類犯罪，再到2006年《刑法修正案(六)》的七類犯罪。(5)1997年《刑法》第191條將洗錢罪的上游犯罪限定在“毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪”三類犯罪中；2001年《刑法修正案(三)》增加了“恐怖活動犯罪”，擴大到四類犯罪，2006年《刑法修正案(六)》增加了“貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪”，擴大到當前的七類犯罪。雖然刑事立法始終保持擴張態(tài)度，但無論從實踐懲治效果，還是與《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第6條與第7條規(guī)定的“各締約國均應尋求將本條第一款適用于范圍最為廣泛的上游犯罪”的倡議，以及與國際反洗錢合作的需求來看，均與理想狀態(tài)相差甚遠。一方面，一旦地下錢莊的犯罪行為適用非法經(jīng)營罪處罰，便不再追究資金的來源，因為對于偵查機關來說，明確有關資金屬于七類特殊犯罪所得及其收益并肯定行為人主觀上明知資金的來源，是一項極其困難，甚至有些耗費司法資源的“額外”任務。而且從現(xiàn)有的裁判文書來看，實務中許多涉賭資金的洗白行為，包括通過參與賭博贏得的資金與開設賭場獲取的利益，以及普通電信詐騙所得資金的洗白行為，最終均被認定為非法經(jīng)營罪。另一方面，《聯(lián)合國反腐敗公約》與《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》中均提到，洗錢罪之上游犯罪至少應包含該公約規(guī)定的腐敗犯罪與嚴重的有組織犯罪及相關的腐敗、妨害司法犯罪，并倡導各締約國盡量規(guī)定最為廣泛的上游犯罪。(6)《聯(lián)合國反腐敗公約》第23條第2款規(guī)定：“各締約國應當尋求將本條第一款適用于范圍最為廣泛的上游犯罪；各締約國均應當至少將其根據(jù)本公約確立的各類犯罪列為上游犯罪?！蔽覈鳛樯鲜鰞蓚€公約的締約國之一，理應作出回應。

2. 自洗錢曾一度未作入罪處理

在《刑法修正案(十一)》生效前，《刑法》第191條中“明知”“提供”“協(xié)助”表示洗錢罪的犯罪主體不包括實施上游犯罪的人(即本犯)，這使得洗錢罪成為一個實質上將幫助犯正犯化的罪名，而刑法典中卻沒有與之對應的正犯罪名。理論界多數(shù)觀點認為，實施上游犯罪的人掩飾、隱瞞自己的犯罪所得及收益，是一種事后不可罰行為，可能是因為“沒有侵犯新的法益(缺乏違法性)，也可能是因為事后行為缺乏期待可能性(缺乏有責性)”(7)張明楷.刑法學(第五版)[M].北京：法律出版社，2016：480.。但實際情況卻是，具有洗錢需求的上游犯罪人常常主動出擊，尋找能夠提供洗錢服務的地下錢莊。于是便出現(xiàn)了一直不能對本犯的洗錢行為定罪，而將與其形成共同犯罪的地下錢莊經(jīng)營者定罪的現(xiàn)象。申言之，自洗錢行為既侵犯了刑法所保護的國家金融管理秩序，又給公安機關的偵查工作帶來很大阻力，屬于一種犯罪后積極逃避法律追究的行為，理應受到刑法的獨立評價與處罰。在《刑法修正案(十一)》生效后，洗錢罪適用率極低的情況在整體上得到緩解，但地下錢莊洗錢犯罪的認定困境依舊無解。

3. 主觀“明知”的認定難度大

對于洗錢罪來說，在確定資金是特定上游犯罪所得及其收益的前提下，由于當前洗錢罪的幫助犯正犯化性質，要求行為人必須明知資金的真實來源，但認定難度非常大。一方面，地下錢莊經(jīng)營者實際知曉的概率非常有限。上游犯罪人出于保密，可能只會向地下錢莊明確自己的資金匯兌需求，而不會將資金來源和上游犯罪全盤托出；且對地下錢莊來說，營利才是第一要義，了解其他不需要或不應該知道的事情甚至可能給自身帶來災禍。另一方面，確定雙方意思交流內容的證據(jù)有限。地下交易的謹慎與保密程度非常高，雙方表意與交易的聊天記錄與轉賬記錄不易查獲，且行為人主動供述的可能性不大。因此，司法認定常常對“明知”選擇性屏蔽，這也成為實踐中多將地下錢莊洗錢犯罪以非法經(jīng)營罪定罪處罰的重要原因之一。

(三)非法經(jīng)營罪的錯位規(guī)制

非法經(jīng)營罪設立之初，只規(guī)定了非法經(jīng)營特定物品、非法買賣經(jīng)營許可證或批準文件這兩種具體行為方式。而地下錢莊犯罪中最常見的非法支付結算與非法買賣外匯，分別于2009年《刑法修正案(七)》第5條、1998年《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條、2019年《解釋》第2條的后續(xù)修法與制定司法解釋時，作為增加的兩種行為方式被納入非法經(jīng)營罪處罰的范疇。對此，有論點指出，將這兩種行為定性為非法經(jīng)營罪存在法益保護重心失當之嫌，非法經(jīng)營罪設置在《刑法》第三章第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中，所保護的法益是實體經(jīng)濟，而支付結算與買賣外匯均屬于金融交易行為。(8)蔡明.地下錢莊刑法規(guī)制問題研究[D].吉林大學碩士學位論文，2011.目前立法與司法解釋劃定的犯罪圈確實存在上述問題。首先，必須厘清幾個概念間的關系，非法經(jīng)營罪所保護的實體經(jīng)濟以物質資料的生產、流通為內容，其形態(tài)是物理的、穩(wěn)定的；而金融是貨幣與信用交易為中心的經(jīng)濟活動，是虛擬的、風險性極大的。支付結算與買賣外匯均以貨幣為交易對象，無疑屬于金融范疇。另外，《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”第四節(jié)設置了“破壞金融管理秩序罪”，實際應歸于其中的非法支付結算與非法外匯買賣卻被囊括在第八節(jié)“擾亂市場經(jīng)濟秩序罪”里，從刑法體系協(xié)調性角度來說不大妥當。綜上，非法支付結算與非法買賣外匯行為所侵犯的法益同非法經(jīng)營罪的法益保護目的確實不相匹配，刑法修正案與司法解釋的做法既存在法律評價脫節(jié)的缺陷，又迫使非法經(jīng)營罪成為一種“口袋罪”。

三、完善對策：明晰界分標準，修整規(guī)范與解釋

根據(jù)上述分析，當今地下錢莊犯罪的新發(fā)展與特殊性，以及洗錢罪、非法經(jīng)營罪的規(guī)范與解釋立場問題，使得地下錢莊洗錢犯罪在定罪上陷入行為評價不完整、法益評價不對稱的困境。為探尋合理出路，下文將根據(jù)當前的法律規(guī)范與實務情況對洗錢罪與非法經(jīng)營罪進行理論與實踐兩個層面的界分，并在此基礎上，對兩罪關于地下錢莊犯罪的規(guī)范設定與解釋適用加以協(xié)調和完善。

(一)地下錢莊犯罪中洗錢罪與非法經(jīng)營罪的界分

1. 理論層面的構成要件界分

單從刑法條文上看，似乎洗錢罪與非法經(jīng)營罪的構成要件很好區(qū)分，兩者不僅客觀行為性質不一致，主觀故意內容也不同，甚至直接從構罪的基礎——所涉資金的來源與性質入手，便可立即得出是非結論。然而，一旦置于地下錢莊犯罪的領域內，兩個看似毫無瓜葛的罪名便會在司法認定中產生諸多爭議。

一是關于資金的來源與性質。作為界分兩者的前提，根據(jù)現(xiàn)行刑法的明文規(guī)定，若資金并非來源于七類特定犯罪，則不可能構成洗錢罪。雖然這一界分標準十分明確，但若無法查明資金來源與性質，或資金來源于七類特定犯罪以外的犯罪行為，則會出現(xiàn)定性爭議。第一種是司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情形，這同地下錢莊犯罪、洗錢犯罪自身的復雜性、隱蔽性密不可分，調查取證難導致證據(jù)不足而作出有利于行為人的解釋，即資金不屬于七類特殊犯罪，行為人不構成洗錢罪。最終呈現(xiàn)的狀態(tài)就是，一旦行為人實施了非法買賣外匯、支付結算或者跨境匯兌的行為，就會被認定為非法經(jīng)營罪，地下錢莊案件中的洗錢行為永遠深陷一種法律定性錯誤的窘境。第二種情形的爭議主要表現(xiàn)在洗錢罪上游犯罪的范疇界定，若主張“擴容說”，則會將很多當前歸于非法經(jīng)營罪的行為重新拉回洗錢罪的處罰范疇。但就目前的立法動態(tài)來看，《刑法修正案(十一)》還未針對這一問題作出回應。

二是關于客觀行為性質。涉及洗錢犯罪的地下錢莊往往與上游犯罪團伙或個人有著千絲萬縷的聯(lián)系，資金性質必然經(jīng)歷“由黑變白”的過程，故洗錢本質上是一種掩飾、隱瞞資金性質與來源的行為。而非法經(jīng)營屬于交易或經(jīng)營性質的行為，雖然資金發(fā)生了流動，但資金性質沒有改變，即“由白變白”。但是，資金性質與來源是否發(fā)生變化在實務中不易判斷。隨著反洗錢監(jiān)管制度的不斷完善以及金融犯罪領域偵查技術的不斷提高，賬戶間頻繁互轉與大量取現(xiàn)的異常情況已經(jīng)很容易被監(jiān)測和發(fā)現(xiàn)，因此也很難說改變了資金性質。不過，近年來地下錢莊洗錢犯罪的新趨勢表明，犯罪分子更傾向于借助虛假交易等非常規(guī)手段來達成資金流動形式上的合理性與合法性，實現(xiàn)洗白目的。

三是關于主觀故意內容。兩罪在主觀構成要件上最大的區(qū)別，就是洗錢罪對于洗錢行為的“明知”要求。但值得注意的是，《刑法修正案(十一)》第14條在承認自洗錢行為獨立成罪的基礎上，刪掉了“明知”二字。有觀點認為，《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條細化了“明知”的判斷標準，作為協(xié)助洗錢行為的專屬限定詞，“明知”意指行為人知道或應當知道資金屬于特定犯罪所得及其收益，當不再限定洗錢罪犯罪主體時理應刪掉。因此，這一改動并沒有改變洗錢罪的主觀故意內容。也有觀點認為，“明知”在《刑法》第191條中僅具有提示功能，即使刪掉也無傷大雅，修法后“為掩飾、隱瞞……所得及其產生的收益的來源和性質”所表達的含義仍然不變。與前述兩種觀點相反，還有意見認為，修正案的做法表明洗錢罪的主觀故意不再要求行為人明知資金的來源與性質。換言之，除本犯必然明知外，協(xié)助洗錢的行為人不必具有洗錢的主觀故意，只要客觀上實施了洗錢行為即可。但不論采取以上哪種解釋途徑，可以肯定的是，這一修改必將減輕司法機關的證明難度，從而在一定程度上解決地下錢莊犯罪中洗錢行為入罪難的問題。至于非法經(jīng)營罪，主要的故意內容應當是非法營利目的，對于所接受的資金來源與性質在所不問，因此也不可能有掩飾、隱瞞的罪過內容。

四是關于罪量標準。從刑法典及相關司法解釋的規(guī)定來看，兩罪在罪量上具有明顯差別。根據(jù)《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第48條規(guī)定，洗錢罪是典型的行為犯，只要行為人實施了法定的犯罪行為，則具有構成要件符合性。而非法經(jīng)營罪屬于情節(jié)犯(或數(shù)額犯)，非法支付結算或買賣外匯的行為必須達到《解釋》第3條或第4條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”的數(shù)額標準，才可能構成非法經(jīng)營罪。

2. 實務層面的操作過程界分

不僅是法定構成要件，在實際操作過程中，地下錢莊非法經(jīng)營行為與洗錢行為的區(qū)分也有跡可循，雖然并非絕對，但至少可作為判斷的依據(jù)之一。

一是交易目的有別。盡管大多數(shù)地下錢莊交易都伴隨著上下游的違法犯罪活動，(9)趙陽.地下錢莊非法買賣外匯模式及打擊策略研究[J].金融發(fā)展研究,2020,(7).但細究起來，洗錢交易與非法經(jīng)營交易的目的不盡相同。洗錢交易只有一個目的，就是改變資金的性質，掩飾資金的來源，使犯罪所得合法化。而在非法經(jīng)營場合，客戶往往是由親友或熟人介紹，需求往往是獲利，規(guī)避正規(guī)金融機構渠道，而通過低匯率、低手續(xù)費的地下錢莊進行支付結算或購買外匯，進而實現(xiàn)境外投資、支付走私款項、參與網(wǎng)絡或境外賭博、偷逃稅費等目的。綜言之，這一點其實與地下錢莊經(jīng)營者的主觀故意內容相對稱，洗錢對應“掩飾、隱瞞”，為上游犯罪進行后續(xù)服務；非法經(jīng)營對應“獲利”，為下游違法犯罪經(jīng)營活動奠定資金基礎。

二是交易繁簡程度不同。洗錢交易步驟繁雜，為了更好地掩飾、隱瞞資金的來源與性質，資金往往在多個主體實際控制的多個銀行賬戶之間反復流轉，并涉及多個國家或地區(qū)。尤其是跨境匯兌中，盡管最終目的也是進行支付結算或換取外匯，但手段的多樣、地域的跨度使之受到洗錢客戶的青睞。比如，武漢市一個從事跨境洗錢的地下錢莊持有并控制著一千余張銀行卡，關聯(lián)上萬個銀行賬戶，團伙成員控制的國內賬戶收入境內資金后，再轉入境外賬戶并在境外ATM機取現(xiàn)交易，因此公安機關在調查取證時分析處理了巨大的信息數(shù)據(jù)量。相比之下，非法經(jīng)營的交易過程非常簡單，基本上是直接對接客戶本人，不發(fā)生多人多次的資金流轉。

(二)地下錢莊洗錢犯罪的規(guī)范修改與解釋調整

當前地下錢莊犯罪已經(jīng)不再囿于單純的非法匯兌，而所帶來的難題也不僅僅是金融監(jiān)管與風險監(jiān)測，更需要關注的是因其隱蔽性、便捷性而助長和滋生的各類上下游犯罪。比如，地下錢莊的洗錢活動會給上游犯罪人提供退路，甚至在心理上起到幫助與加強作用。再如，地下錢莊的非法經(jīng)營活動能夠為實施恐怖主義犯罪、毒品犯罪、賭博犯罪、走私犯罪、危害稅收征管犯罪的行為人予以資金支持，方便他們以最小的投入和風險獲取最大的經(jīng)濟利益。“有需求就會有市場”，地下金融市場的繁榮又反向刺激了非法交易需求，“供”與“需”這對兩面一體、相應相生概念關系此時體現(xiàn)得淋漓盡致。不過，地下錢莊的存在有非法的目的和需求，也有部分合理需求的因素驅動，實際上是對現(xiàn)有金融格局的一種不得已的補充，因此應本著“疏堵并舉”的原則。(10)國家外匯管理局反洗錢課題組.中國外匯領域洗錢類型報告[M].北京:中國金融出版社，2006：61.在政策方面，可以從外匯、金融機構與非金融機構的管理體制入手，盡量滿足企業(yè)與個人的正常金融需求。至于刑法層面，就需要著力于立法與司法兩個維度，采取嚴打態(tài)度，為今后懲治地下錢莊犯罪尋求合理出路。因本文聚焦于地下錢莊洗錢犯罪的定罪問題，故僅從相關的兩個罪名——洗錢罪與非法經(jīng)營罪，在立法定性、定量與司法解釋、適用等方面論述一些可行的調整措施。

1. 洗錢罪的立法擴張與解釋完善

前文提到，現(xiàn)行刑法規(guī)定的洗錢罪本身具有諸多缺陷，過分限制了入罪的條件使得地下錢莊案件中許多洗錢性質的犯罪行為無法認定為洗錢罪。所以，地下錢莊洗錢犯罪的規(guī)范修改應當首先聚焦于洗錢罪的立法擴張與解釋完善。

一是擴容上游犯罪。在“擴容肯定說”中，還存在“積極擴容說”與“限制擴容說”的區(qū)分?！胺e極擴容說”主張將上游犯罪擴展至一切犯罪，比如，有論者指出，“洗錢行為的危害性不是由清洗何種犯罪的違法所得及其收益決定的，而是由洗錢行為本身決定的?！?11)孫國云，安利萍.洗錢罪相關問題探討[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版)，2007,(1).此舉不僅回應了洗錢犯罪嚴峻的發(fā)展態(tài)勢，而且弱化了上游犯罪的證明標準，有利于對洗錢行為的追訴?！跋拗茢U容說”向下又分為將上游犯罪擴容至若干特定種類犯罪的“特定犯罪說”和將洗錢罪的上游犯罪擴大至嚴重犯罪的“嚴重犯罪說”。(12)井曉龍，張寶.我國洗錢罪上游犯罪擴容的立法建議[N].人民檢察報，2017-02-12(023).首先，無論從保證刑法的穩(wěn)定性、謙抑性，還是符合國民的可接受度、可預測性來說，“限制擴容說”都更具可行性。其次，上游犯罪的立法演進過程表明，雖然其范圍在不斷擴大，但一直以來均采取“特定犯罪說”，在此基礎上繼續(xù)擴容上游犯罪更能節(jié)約立法成本。最后，可以考慮從實證研究的角度，分析哪些種類的犯罪更容易作為洗白資金的來源，比如，當前諸多論者已經(jīng)指出的賭博犯罪、偷逃稅犯罪，(13)賈宇，舒洪水.洗錢罪若干爭議問題研究[J].中國刑事法雜志，2005,(5).以及普通詐騙罪和當前專項斗爭中的惡勢力犯罪等，再經(jīng)過縝密論證通過修法將其納入上游犯罪的范疇當中。

二是自洗錢行為入罪?！缎谭ㄐ拚?十一)》第14條已經(jīng)對這一問題作出了回應，主要表現(xiàn)在兩個方面：刪掉了故意內容中的“明知”和具體行為方式中的“協(xié)助”，分別在主觀和客觀層面突破了幫助犯的約束，正式將上游犯罪人掩飾、隱瞞其犯罪所得及收益的行為納入洗錢罪的規(guī)制范疇，實務中本犯通過地下錢莊實施洗錢的定罪問題得到解決。

三是擴充行為方式。除犯罪主體外，《刑法修正案(十一)》在洗錢罪的行為方式上也作出調整。其中，第14條第三項在“通過轉賬或其他支付結算方式轉移資金”中增加了“支付”二字，將通過地下錢莊實施的非法支付結算行為，尤其是如“案例2”通過地下錢莊向境外交易主體支付走私貨款的行為將入罪。而第四項原先規(guī)定的“協(xié)助將資金匯往境外”，只將資金流動限定在由境內到境外的單向流動，改為“跨境轉移資產”后，資金只要發(fā)生跨境轉移，無論境內還是境外作為流轉起點，均可評價為刑法上的洗錢行為，從而能對地下錢莊洗錢中最廣泛的非法跨境匯兌進行有效規(guī)制。除了以上舉措，還可以考慮通過司法解釋對地下錢莊的新型非法支付結算方式，比如通過信息網(wǎng)絡平臺、利用虛擬貨幣等，進行列舉與補充。《刑法修正案(十一)》發(fā)出的信號已經(jīng)非常明確，立法正在逐步擴張與調整洗錢罪的犯罪構成。從草案一審稿到二審稿再到正式稿的變化，可以看出修正案對金融犯罪整體所持的“嚴打嚴懲”態(tài)度。而洗錢罪的行為對象——貨幣，作為一切金融工具的衍生基礎，其管制體系的混亂無疑是對金融管理秩序的顛覆性破壞，故此舉不僅能夠規(guī)范地下金融產業(yè)，更具有從根基上化解金融風險、維護國家金融安全的實際價值。

2. 非法經(jīng)營罪的立法限縮與解釋調整

當前理論界關于非法經(jīng)營罪口袋化的討論大多集中在對《刑法》第225條第四項兜底條款與堵截條款之上，即“違反國家規(guī)定”“其他擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”和“情節(jié)嚴重”，其分析對象是非法經(jīng)營罪的具體罪狀與構成要件，對于解決非法經(jīng)營罪的口袋化問題具有普適性意義。下文在此基礎上，結合當今地下錢莊犯罪的新特征，聚焦于相關具體行為方式，嘗試探究地下錢莊的某些犯罪行為是否應歸于以及在何種情形下應歸于、何種情形下不得歸于非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇。

最高人民法院指出，近年來地下錢莊刑事案件的不斷增多是制定《解釋》，明確非法支付結算與非法買賣外匯之具體認定標準的重要背景與主要原因。(14)姜永義，陳學勇，陳新旺.《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用[N].人民法院報，2020-02-27(005).此文提到《解釋》的制定背景與經(jīng)過：“近年來，隨著國內外經(jīng)濟形勢的變化，恐怖主義犯罪國際化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我國加大對貪污賄賂犯罪的打擊力度，從事非法資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯等涉地下錢莊犯罪活動日益猖獗，涉地下錢莊刑事案件不斷增多。地下錢莊已成為不法分子從事洗錢和轉移資金的最主要通道，不但涉及經(jīng)濟領域的犯罪，還日益成為電信詐騙、網(wǎng)絡賭博等犯罪活動轉移贓款的渠道，成為貪污腐敗分子和恐怖活動的‘洗錢工具’和‘幫兇’，嚴重擾亂金融市場秩序，嚴重危害國家金融安全和社會穩(wěn)定，必須依法予以嚴懲?！逼渲?，《解釋》第1條列舉了虛構支付結算、公轉私、套取現(xiàn)金和支票套現(xiàn)(15)姜永義，陳學勇，陳新旺.《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用[N].人民法院報，2020-02-27(005).3種非法支付結算的具體情形，第2條將倒買倒賣外匯、變相買賣外匯作為非法買賣外匯的主要行為方式，在一定程度上解決了司法實踐中地下錢莊常見犯罪行為的定罪爭議。然而，《解釋》的細致化卻給司法部門造成一種所有地下錢莊犯罪均可歸于非法經(jīng)營罪的“錯覺”。事實上，上述犯罪行為在一些特殊情形下不應認定為非法經(jīng)營罪。因此，劃定非法經(jīng)營罪在地下錢莊案件中的司法適用邊界至關重要。

首先，明確非法經(jīng)營罪本身的規(guī)范保護目的，即“保護國家對特定經(jīng)營活動的行政許可制度”(16)葛恒浩.非法經(jīng)營罪口袋化的成因與出路[J].當代法學，2016,(4).，將不符合的非法支付結算與非法買賣外匯行為從非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍中剔除出去。雖然開展支付結算與外匯業(yè)務應當由中國人民銀行及其管理的國家外匯管理局依法做出行政許可，未經(jīng)批準從事相關業(yè)務的，確實侵犯了非法經(jīng)營罪的保護法益。但如前所述，非法支付結算與非法買賣外匯不僅侵犯了廣義的市場秩序，還因其屬于非法金融交易范疇而造成對國家金融秩序的破壞。因此，這兩種行為的刑法規(guī)制方案必須進行調整，建議改由第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”規(guī)定處罰。申言之，具有洗白資金性質的行為由洗錢罪規(guī)制；反之，可設立“非法金融交易罪”對地下錢莊的其他犯罪行為進行專項規(guī)制。其次，厘清洗錢罪與非法經(jīng)營罪在規(guī)范與實務層面的幾個區(qū)分點，嚴格以兩罪的構成要件為基本點，輔以實務中的具體判斷作為重要依據(jù)。再次，慎重適用非法經(jīng)營罪，能夠以洗錢罪評價的犯罪行為應以洗錢罪論處。另外，根據(jù)《解釋》第5條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪與洗錢罪競合時，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。(17)《解釋》第5條規(guī)定：“非法從事資金支付結算業(yè)務或者非法買賣外匯的，構成非法經(jīng)營罪，同時又構成刑法第一百二十條之一規(guī)定的幫助恐怖活動罪或者第一百九十一條規(guī)定的洗錢罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

四、結 語

地下錢莊具有天然的金融屬性，處于我國金融管理體制的灰色地帶。近年來地下錢莊的活躍，一方面滋長了非法金融交易與洗錢犯罪，另一方面也滿足了不同市場主體的需求，彌補了正規(guī)金融的不足。本著全面的發(fā)展的眼光看待，地下錢莊洗錢犯罪的定罪問題實際上并不僅僅是一個刑法問題，也同國家的金融管理與發(fā)展政策息息相關。因此，刑事法的規(guī)制目標應當立足于，既對地下金融風險進行嚴厲有效的控制，又不能過分遏制金融交易的自由。在劃定地下錢莊經(jīng)營行為的犯罪圈大小時，從行為的實質可罰性入手，堅持寬嚴相濟原則；在司法適用與審判過程中，準確把握量刑尺度，做到精審慎刑。