陳錦熠

（中國政法大學中歐法學院，北京102200）

隨著刑法中行政犯罪名不斷增多，關于行政違法、刑事違法判斷的爭議性問題日漸突出。行政犯以行政違法為前提納入刑法處罰的框架，卻由于行政法源的強相關性和法益侵害的弱相關性，使得行政犯認定問題無所適從。在以空白罪狀為主要表述的行政犯立法模式下，空白罪狀中前置性行政規(guī)范影響甚至引導著行政犯罪的判定。目前學界對行政犯認定問題主要有空白罪狀認定限縮、“質(zhì)量”混合、行政從屬與解釋論等理論導向。部分學者主張對行政犯中空白罪狀的有效認定進行嚴格限縮，否認援引不充分或沒有援引的“非法型”空白罪狀的合法性[1]；主張“質(zhì)量混合說”的學者，根據(jù)法益侵害的性質(zhì)分別運用質(zhì)的差異和量的差異妥當?shù)貏澏ㄐ姓环ㄅc刑事不法的范圍[2]；部分學者強調(diào)刑法獨立性與行政從屬性，主張刑事司法人員必須根據(jù)刑法的特點對構(gòu)成要件要素、案件事實進行獨立判斷，獨立作出處理結(jié)論[3]；部分學者則傾向于解釋論，強調(diào)發(fā)揮刑法解釋的功能，對實質(zhì)的價值判斷保持必要的敏感，避免陷入法條主義的困境[4]。

一、行政犯認定中行政違法、刑事違法的模糊不清

行政犯的認定往往需要借助前置行政法規(guī)的判定，而在我國二元制裁體系下，很難做到行政違法性與刑事違法性的同一化雙重判斷，行政違法、刑事違法在構(gòu)成要件上存在大量同質(zhì)化現(xiàn)象，使得二者在定性上亦步亦趨。因此，行政犯認定中容易導致行政違法性判定和刑事違法性判定的割裂，將符合行政法規(guī)調(diào)整的行為升格為刑事犯罪，導致法定犯的抽象危險化、口袋化。

（一）行政犯認定中刑事違法判斷對前置法的過度依賴

行政犯條文描述的高度模糊性與概括性，使刑事違法的判定過度依賴前置性行政法規(guī)，造成極大的不確定性和包容性。例如，我國刑法中對“槍支”的判定需要依托1996年頒布的《中華人民共和國槍支管理法》（簡稱《槍支管理法》），而該法對于槍支“足以致人傷亡或者喪失知覺”的含混定義并不能滿足司法實踐中鑒定標準的援引需求。在“趙春華非法持有槍支案”中，對“槍支”的認定主要根據(jù)的是《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》①，但行政法規(guī)上的“槍支”與刑法上的“槍支”能否同一而論，在學界與實務界引發(fā)了巨大爭議，從該案一、二審中對“槍支”認定的差異中也可見一斑。再如“陸勇銷售假藥案”中，對于“假藥”的認定依舊需要將目光投轉(zhuǎn)至《中華人民共和國藥品管理法》（簡稱《藥品管理法》）。值得注意的是，該法在2019 年8 月進行了修訂，此次修訂對“假藥”的范圍進行了明晰，彌補了從前鑒定邊界模糊不清的問題。然而需要反思的是，本次《藥品管理法》的修訂是因為有“陸勇銷售假藥案”這一契機，是行政法為了彌補刑法的缺陷而進行的修正。而如若考究我國刑法中數(shù)量龐大的行政犯條文，不可能每一條都有量身定制的陸勇銷售假藥案讓它們的前置性法規(guī)進行修正。刑法自身的不及時修正性以及行政犯的結(jié)構(gòu)特點使刑法不得不依賴行政法規(guī)的前置判斷，形成前置性行政法規(guī)對刑事違法認定過度牽制的局面。

刑事違法判定對前置性行政法規(guī)過度依賴的后果就是，刑事違法判定必須先經(jīng)由行政違法判定，而在司法實踐中，行政法定量、刑法定性的常規(guī)認識卻往往導致一旦確定行為具有行政違法性就將其升格為刑事違法[5]。例如前文所提及“陸勇銷售假藥案”，一審法院根據(jù)《藥品管理法》中關于假藥的定義，判定陸勇走私的是假藥，便徑直認定其行為構(gòu)成銷售假藥罪，不僅顯得僵化機械，也難以凸顯刑法的獨立地位。刑法在行政犯判定中行政從屬性的強化，也從側(cè)面顯示出刑法獨立性的弱化。

（二）行政犯認定中行政違法、刑事違法司法認定的混亂

行政違法與刑事違法從形式上看存在大量構(gòu)成要件同質(zhì)化現(xiàn)象，從實質(zhì)上看體現(xiàn)為刑事違法性的判斷包含行政違法性的判斷[6]。從定性角度而言二者行為類型是一致的，它們規(guī)定的行為本身都是行政違法，在我國行政違法與刑事違法定性同質(zhì)化的立法偏向之下，二者最主要的區(qū)分可能還是集中于“量”的差別，并且從“數(shù)額較大”“后果嚴重”等罪量表述上可以看出“量”的主要判定依據(jù)體現(xiàn)在行為客觀方面的社會危害性程度，也就是客觀的不法含量的區(qū)別[7]。司法實踐中，對于行政法定性、刑法定量理論的過度推崇，往往引發(fā)將行政違法性認定等同為刑事違法性認定[8]。此種情形之下，“行政違法行為+定量因素”的模式在結(jié)果犯、具體危險犯的認定中通常問題不大，然而對于抽象危險犯認定而言，直接將行政違法行為規(guī)定為犯罪的模式卻常常引發(fā)擴大刑法打擊半徑的風險[9]。在“陸勇銷售假藥案”中，一審法院認為，生產(chǎn)、銷售假藥罪作為法定的抽象危險犯，一旦認定其行為違反了《藥品管理法》便可徑直認定其構(gòu)成刑事違法。然而雖然陸勇雖然在一定程度上“觸及了國家對藥品的管理秩序”②，卻與刑法所規(guī)定的“銷售”行為大相徑庭，因此行政犯認定中刑事違法性判定的缺失是不容輕視的。

概言之，當前關于行政違法、刑事違法的相關規(guī)定在大量領域都存在重合的情形下，司法判決的模糊性更加突出，以刑代罰的案例更是層出不窮。面對司法權(quán)對行政權(quán)的過度介入，或許需要在實體上界分行政違法與刑事違法的邊界，減少交叉的模糊領域，才可以緩解行政執(zhí)法權(quán)與司法權(quán)之間的沖突。

二、行政違法與刑事違法界限混淆的癥結(jié)

在我國行政違法—刑事違法的二元立法體系下，二者在外觀上呈現(xiàn)出“小刑法、大行政法”的樣態(tài)[10]，在界限邊緣劃分上顯示出既分立又交叉重合的樣式。近年來，刑法向行政管理領域的覆蓋日趨擴張，行政違法行為的犯罪化不斷推進，然而關于行政犯的立法規(guī)定與司法適用的沖突也日益增加。

（一）行政犯條文表述的抽象性引發(fā)邊界模糊

行政犯的認定往往需要參照刑法之外的有關規(guī)定，才足以確定其具體犯罪構(gòu)成要件，這就造成大量行政違法、刑事違法的構(gòu)成要件同質(zhì)化，使得判定領域重疊。行政犯的高度抽象設置加劇了其行為認定的不確定性，在實踐中引發(fā)大量罪與非罪、重罪與輕罪的“邊界困惑”[11]，在如今“泛犯罪化”趨勢下更是增加了行政犯的口袋罪風險。不可否認，囿于成文法的自身局限，刑法在一體化體系之下不可避免地需要借助其他法律法規(guī)，尤其對于刑法中大量的行政犯規(guī)定而言，其適用難免需要行政法規(guī)范的介入。行政犯條文的抽象性造成法條中的參照性行政規(guī)章被放置于法律解釋和補充適用的地位，從而導致“其他法律法規(guī)”與刑法割裂于法律解釋與法律適用兩個不同階段，這也從側(cè)面反映出目前實踐中移花接木地以行政違法性判斷取代刑事違法性判斷，造成行政犯認定的“口袋化”。

（二）行政犯認定中行政違法、刑事違法的判定割裂

對于行政違法性的判斷更多地聚焦于其對行政管理秩序的擾亂，而刑事違法性的判定則要求該行為具備符合刑法構(gòu)成要件的法益侵害性。行政犯條文的結(jié)構(gòu)特點使其實際上具有行政違法性與刑事違法性雙重屬性，并且刑事違法性的判斷以行政違法性判斷為前提，行政違法性判斷在前，刑事違法性判斷在后，二者處于雙層位階。對于行政違法性的判斷更多地聚焦于其對行政管理秩序的擾亂，而刑事違法性的判定則要求該行為具備符合刑法構(gòu)成要件的法益侵害性[12]。在行政犯認定的司法實踐中，最突出的問題就是刑事違法性判斷的缺失，一旦判定行為具有行政違法性就躍過刑事違法性判斷直接認定其為刑事違法。例如：“王立軍案”中,一審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）第225條所指引的《糧食流通管理條例》規(guī)定，王立軍無證收購玉米數(shù)額達到21萬余元，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。若僅就條文與事實的對應關系而言，該案中行政違法性判定不容置喙，然而如若考究王立軍收購玉米的行為違反了何種刑法需要保護的法益，卻發(fā)現(xiàn)此種行為在實際上解決了“賣糧難”的問題，也并沒有破壞刑法立法本身希望保護的糧食收購秩序，因此實在夠不上刑事違法性判定的標準。以行政違法性判斷代替刑事違法性判斷的行為反映了司法實踐中行政犯認定的僵化與草率，尤其在當下過度強調(diào)“行政定性，刑事定量”的情形之下，刑事違法性判斷不可或缺。除此之外，行政違法性判斷的缺失也是不容小覷的問題。行政犯是把行政規(guī)章、制度中具有嚴重社會危害性的行為升格為犯罪的規(guī)定，如果根據(jù)行政法判定是合法的行為，刑法就不可認定其為犯罪行為。因此，行政違法、刑事違法的判定割裂使行政犯的認定脫離了一體化判斷框架，導致行政犯認定偏差。

（三）解決問題的關鍵：加強行政犯認定中的實質(zhì)判定

拋開客觀立法原因不論，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，進一步追究在司法判定中行政犯的認定偏差問題，刑法的實質(zhì)判定缺失是不可回避的因素。在刑法認定犯罪的過程中，犯罪構(gòu)成判斷抑或構(gòu)成要件要素判斷均應施加實質(zhì)解釋，從而防范一旦刑法條文的文字規(guī)定將某一行為涵攝在犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)便將該行為即刻認定為犯罪的風險，通過對法益侵害程度的判斷，將較為輕微的法益侵害行為排除出刑法處罰的框架，可能更貼近刑法的實質(zhì)性保護與規(guī)范，也更符合群眾預期。例如對于“槍支”的認定，《槍支管理法》中規(guī)定，當所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時一律認定為槍支。如果單從法律條文角度判斷，“趙春華非法持有槍支案”中其所持有的顯然是“槍支”，進一步認定其為非法持有槍支罪似乎理所當然。然而法益是刑法保護的對象，也是刑法得以對不法行為進行責罰的理由，在該案中，玩具槍已然侵犯的法益抑或可能存在侵犯風險的法益顯然未達到值得科處刑罰的標準。因此如若將此類行為認定為犯罪，恐怕僅僅是從形式上考量刑法條文，卻忽略了對刑法的實質(zhì)解釋。

前已論及前置性法規(guī)對行政犯認定的牽制以及行政犯認定中行政違法、刑事違法構(gòu)成要件同質(zhì)化問題，然而上述問題全然可以通過刑法的實質(zhì)判斷進行緩解與補充篩查。在司法實踐中過度強化刑法的行政從屬性使刑法的獨立性判斷逐漸缺失，司法判定中的“偷懶”也導致刑法的泛化趨勢。犯罪的本質(zhì)離不開對于刑法調(diào)整對象內(nèi)涵的追尋，因此行政違法與刑事違法的邊界也應該由刑法的調(diào)整對象加以規(guī)制。而對于這一過程的求索便是刑法的實質(zhì)解釋，是刑法應該積極主動追求自身獨立性的自覺。一味注重行政犯立法方面的客觀原因，而不反思刑法自身的實質(zhì)解釋與獨立判斷也是目前行政犯認定中的一大缺憾。

刑事違法性的認定顯現(xiàn)出對前置性行政法規(guī)過度依賴的局面，加之行政犯認定中行政違法、刑事違法在定性上的同質(zhì)化現(xiàn)象以及刑法實質(zhì)判定的缺失，刑法的行政從屬性愈發(fā)明顯，行政犯的判定逐漸呈現(xiàn)出抽象危險化、口袋化趨向，行政違法與刑事違法的邊界模糊不清。不論是當下主流觀點推崇的“質(zhì)的差別說”“量的差別說”還是“質(zhì)量混合說”，在我國行政違法—刑事違法二元立法體系之下都難以對行政違法、刑事違法邊界進行合理的實質(zhì)判斷。因此，行政犯視野與“泛犯罪化”趨勢下，行政權(quán)向刑事立法領域潤物細無聲的漸進式蠶食使得刑法的獨立審查被逐步削弱。以加強行政犯認定中的實質(zhì)解釋為焦點，探索行政法認定的路徑架構(gòu)，或許能為行政違法、刑事違法的邊界厘清提供新的思路。

三、行政犯認定中加強實質(zhì)解釋的雙重進路

隨著中國刑事法治的推進，我國刑事法網(wǎng)網(wǎng)眼逐步嚴密，動用刑法加以調(diào)整的范圍也在不斷擴張。然而違反倫理道德的自然犯尚且需要控制其犯罪化，天然帶有擴張性的行政權(quán)已然對公眾的行為施加了規(guī)范調(diào)整[13]，此種情況下再對某些行為施加刑法權(quán)以強化管理效果，可能出現(xiàn)懲罰過當?shù)默F(xiàn)象。對刑事違法的認定加以必要限制，防止行政犯認定的口袋化，首先應當發(fā)揮前置法的案件分流功能，從“袋口”控制得以進入刑法評價體系的案件，而對于已經(jīng)進入刑法認定框架的案件，則應當發(fā)揮實質(zhì)判斷的出罪功能，達到刑法判定領域的內(nèi)部“凈化”效果。

（一）重視前置法的案件分流功能

在我國行政立法—刑事立法的二元立法體系之下，刑事違法判定以行政違法判定為前提，前置行政違法的判定實際上應當發(fā)揮犯罪分流作用。然而實踐中以行政違法判斷取代刑事違法判斷的行為層出不窮，將行政違法行為等同認定為刑事違法行為的情形也屢屢發(fā)生，很多行為一旦經(jīng)過行政違法性認定——大多數(shù)情況下表現(xiàn)為符合前置法的行政法規(guī)規(guī)定——即被認定為刑事違法。此種做法忽略了前置法的案件分流作用，使行政犯的認定呈現(xiàn)出口袋化、抽象危險化現(xiàn)象，行政犯的處罰范圍不斷擴張。

“社會危害性”常常作為區(qū)分行政違法與刑事違法的標準出現(xiàn)在我國有關行政犯認定的立法表述之中，其程度更被視為劃分行政違法與刑事違法的定量標準。按此界分，只有具有嚴重社會危害性的行政違法行為才得以進入刑法評價的范疇，因此行政違法與刑事違法的界分應當憑借社會危害性的標準進行實質(zhì)判斷。例如，《槍支管理法》中規(guī)定，當所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8 焦耳/平方厘米時一律認定為槍支。換言之，當所發(fā)射彈丸的槍口比動能小于1.8 焦耳/平方厘米則不被認定為槍支?？梢娚鐣：π允墙绶中姓`法與刑事違法的重要尺標。刑法向行政領域的擴張只是為了強化風險社會下對公共秩序的管理，刑法作為最后法，其本身的謙抑性要求只有當窮盡其余社會管理手段仍不能給予違法行為相當懲治之時刑法才得以出手[14]，而當采用行政管制手段足以達到保護法益效果時，便不應當動用刑法。

因此在我國“行政定性，刑法定量”的立法模式之下，對行政管理與刑事規(guī)制的定量審查便顯得至關重要。于行政規(guī)章制度而言，其設置目的可能更傾向于對公共秩序的維護，而后者則更加側(cè)重對侵害道德倫理的懲罰，更加直觀的判定依據(jù)則是二者規(guī)定行為的危險性與社會危害性。前置性法規(guī)作為具有案件分流作用的“漏斗”，應該從入口就對行政違法行為進入刑法評價體系加以限制。如“王力軍案”中，其無證收購糧食的行為從形式上來看毋庸置疑構(gòu)成對《糧食流通管理條例》的違反，然而從社會危險性角度考量，其行為不僅對社會無害反而在實際上緩解了農(nóng)村“賣糧難”的問題，如果將此行為升格為刑事違法，不僅沒有顯現(xiàn)對刑法所涉法益的保護，更是突破了民眾對刑法處罰的預知。刑法作為“最后一道防線”，應當謹守其謙抑性，草率地將行政違法行為等同于刑事違法行為會導致過分擴張行政犯的處罰范圍，使前置法的案件分流功能消失殆盡。

（二）法秩序統(tǒng)一原則下強化實質(zhì)解釋的出罪功能

對于經(jīng)過前置法篩查進入刑事評價體系的案件，也應該給予個案實質(zhì)判斷，將沒有侵害法益或者法益侵害相對輕微的行為排除出刑法處罰范疇，達到刑法判斷體系內(nèi)部的“凈化”效果。為此首先應當確定值得刑法保護的法益的范疇邊界何在。法益之所以可以成為刑法保護的對象，是因為其包含了人們的生活利益[15]，例如在“何招友砍伐凍死枯樹案”中，何招友以2 000 元的價格向周家坳組的組長購買因特大冰凍災害而枯死的林木，但由于其沒有辦理采伐許可證就雇請工人砍伐枯木，被認定為濫伐林木罪，判處拘役六個月，緩刑一年，并處罰金一萬元。本案涉及《刑法》第345 條第2 款規(guī)定，“違反森林法的規(guī)定，濫伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的……”根據(jù)此條追溯的《中華人民共和國森林法》第32條規(guī)定，采伐林木必須申請采伐許可證，按許可證的規(guī)定進行采伐，又依照行政機關的相關規(guī)定，采伐枯木也需要林木采伐許可證，因此何招友的行為被判定為刑事違法就有了條文上的依據(jù)。然而濫伐林木罪的目的在于保護林木資源，禁止濫砍濫伐破壞生態(tài)平衡，枯死的樹木已然不具有生物學上的價值，于水土資源養(yǎng)護方面也喪失了其原有功能，屬于理應清理的殘枝敗葉。基于以上分析，何招友砍伐枯死林木的行為于情于理都不應當被認定為犯罪。其次，為維護公法益所設定的制度能否還原為對個人法益的保護也是判斷刑事可罰性的重要屏障。行政犯的設定在很大程度上是為了加大對社會秩序的管控力度，不同于自然犯具有天然的違法性，“創(chuàng)設”出的行政犯罪基于對公法益保護的目的對公民設定權(quán)利界限，其刑事違法判定的正當化理由就是行為必須侵犯到了個人法益。只有當某種公法益和個人法益具有同質(zhì)性，才是值得刑法保護的價值。因此如果某一行為只在行政法層面被認定侵犯了公法益，卻不能被認定其侵犯了個人法益，則不能認定其為刑事違法行為。例如“陸勇銷售假藥案”中，根據(jù)其行為與法律條文的涵攝認定其行為觸犯銷售假藥罪似乎無可厚非，但細細考量，其行為雖然不符合維護藥品管理秩序的規(guī)范預期，卻并沒有危害個人的法益，反而對病友的生命健康有益，如若被判定為刑事違法恐怕有失公允。再次，某一具體行為對法益的侵害是否達到值得科以刑法處罰的程度也是需要判斷的問題。所有侵犯法益的行為并不都是刑法的處罰對象，只有嚴重的法益侵害行為才值得科處刑罰，如果僅僅對刑法條文進行字面判斷、對違法行為進行形式判斷，難免將輕微法益侵害行為也納入刑法處罰的框架。比如《刑法》第125條規(guī)定的非法買賣爆炸物罪是擬制的抽象危險犯，一旦有非法買賣爆炸物的行為即可認定為犯罪。但現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的一些情節(jié)輕微的行為，如依法生產(chǎn)爆炸物的企業(yè)，超過批準數(shù)量或者限額，將爆炸物出賣給合法使用爆炸物的單位，在我國均被認定為非法買賣爆炸物罪。誠然這種行為從法條涵攝角度認定為犯罪并無大礙，然而其是否達到了值得刑法科以處罰的程度卻有待商榷，此類行為是否只需動用行政規(guī)制便足以達到懲治效果也是值得深思的問題。

四、實質(zhì)解釋視野下行政犯的認定標準

在強化前置法案件分流與實質(zhì)判定作用的路徑架構(gòu)中，明確實質(zhì)判斷在行政犯認定中的作用與地位，對行政犯構(gòu)成要件要素進行同一認定，同時對行政違法、刑事違法的二元并存轉(zhuǎn)化通道進行制度設計，在合理厘清行政違法、刑事違法實質(zhì)邊界的基礎上，限縮行政違法向刑事違法的轉(zhuǎn)化，實現(xiàn)法秩序統(tǒng)一原則下行政責任承擔在行政犯出罪中的效果。

（一）行政犯構(gòu)成要件要素的獨立判斷

司法實踐中，行政犯的判定往往需要經(jīng)過兩個階段——行政違法判斷與刑事違法判斷，突出表現(xiàn)為“二次找法”的特征[17]。前已述及，在行政犯認定過程中常常出現(xiàn)行政違法、刑事違法的判定割裂，為解決這一問題，行政違法與刑事違法應當進行一體化的判定，因此便需要拋卻“二次找法”的慣常模式，將行政違法的判定納入刑事違法的判定，使之以構(gòu)成要件的形態(tài)嵌入刑事違法的判定之中。行政犯構(gòu)成要件要素獨立判斷與實質(zhì)化解釋的模式探索，有利于將行政違法、刑事違法統(tǒng)一于行政犯內(nèi)部進行分析，實現(xiàn)法秩序統(tǒng)一原則下刑法的獨立判斷。

行政犯構(gòu)成要件要素的同一認定，是指將行政犯認定中涉及的行政違法性規(guī)則確立為犯罪構(gòu)成要件要素，從而對具有行政違法性質(zhì)的行為直接進行刑事違法性的判斷。傳統(tǒng)觀點認為，由于行政犯大量條文需要援引其他法律法規(guī)，加之其本身具有的不確定性，難以對其進行犯罪構(gòu)成的判定，遑論對其進行構(gòu)成要件的認定。然而在行政犯視野之下，將行政違法性判定作為行政犯構(gòu)成要件要素進行分析對實現(xiàn)行政違法與刑事違法的一體判斷大有裨益。正如前文所提及的“趙春華非法持有槍支案”，如果僅僅基于法條的字面理解對違法行為進行認定，全然忽視法條背后所期待的實質(zhì)判定，難免落入“法條主義”之俗套，將行政違法行為直接定性為刑事違法行為的做法也凸顯了行政違法、刑事違法一體判斷的重要性。行政犯認定中一個關鍵的“節(jié)點”就在于所援引的法律法規(guī)與刑法條文本身的銜接與適用，對于犯罪構(gòu)成的分析是行政犯解釋與適用的必要路徑，應當賦予其體系化地位。為達此效果，應當將行政犯條文所描述的內(nèi)容分別對應構(gòu)成要件中的危害行為、行為對象、因果關系、侵害法益（社會危害性）等，進而對相關要素進行構(gòu)成要件的類型化審查?；诖朔N設想，行政犯的認定應當首先經(jīng)由行政違法的初次分流評價，此判定只是為了確定某一行為是否符合行政犯條件，在此篩查基礎之上，將進入刑事違法判定層面的行為進行整體的構(gòu)成要件認定，即行政違法、刑事違法的一體判斷，從而確定其是否構(gòu)成犯罪。

（二）行政違法、刑事違法轉(zhuǎn)化認定的限制

行政犯構(gòu)成要件要素化的模式設定并不是要消弭行政違法與刑事違法二者的差別，而是在保證二者位階關系與處罰邊界的前提下，適用行政規(guī)范進行初次分流評價，再將具有行政違法性的行為納入刑法的獨立判斷之中?；诖朔N設想，在我國二元違法體系下，行政違法與刑事違法的定性路徑中應當設置兩項轉(zhuǎn)化機制，一是行政違法在特定條件下得以“入罪為”刑事違法，而相應的，刑事違法也應在具體情況下得以“出罪為”行政違法。在這種二元通道并存的模式下，正視、梳理兩種通道，探索具體、可操作的行政違法、刑事違法轉(zhuǎn)化路徑。

對于行政違法向刑事違法的正向“入罪”，應當堅持高門檻設置的立法格局。刑法對于其他部門法而言扮演的是“保障法”角色，只有當其他部門法不能夠或不足以評價某一具體行為時才得以動用刑法，使其在“刑罰量”上升級為刑事違法。應當注意的是，刑法層面的判定并不當然的等同于對其他部門法，尤其是行政犯中前置法判定的直接轉(zhuǎn)化，正如行政違法性不能直接認定為刑事違法性，只有當行為同時違反了行政法律法規(guī)并侵害了刑法所保護的法益之時，才應當由刑法對其作出評價。行政犯中的前置性法規(guī)主要包含了行政法、行政法規(guī)、行政規(guī)章，如《刑法》第126條違規(guī)制造、銷售槍支罪，第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪，等等。其中行政規(guī)章由于其位階較低且內(nèi)容紛繁冗雜，公眾對其了解程度與關注情況遠低于其他部門法。正如有學者指出“社會公眾對部門規(guī)章的知曉程度遠遠不及法律、行政法規(guī)……一般公眾不可能對規(guī)章的規(guī)定完全知曉，因此無法判斷自己的行為是否違反了規(guī)章的規(guī)定”[18]。司法實踐中，類似“趙春華非法持有槍支案”等脫離公民常識認知的判決也一次次沖擊著公民對刑法的預期認知。并且在罪刑法定原則下，這部分規(guī)章制度能否作為刑法條文被援引的內(nèi)容一直備受爭議，即便依照法律專屬主義也應當限制行政權(quán)向立法權(quán)的擴張。如若放任行政違規(guī)向刑事違法轉(zhuǎn)化，不僅會造成數(shù)量龐大的行政規(guī)章向刑法規(guī)范領域的涌入，使公民對刑法規(guī)范的預期平添障礙，更會導致立法權(quán)被行政權(quán)稀釋，違反罪刑法定原則下刑法的獨立性。因此不論在刑事立法還是司法實踐領域，都應當嚴格限縮行政違法向刑事違法的轉(zhuǎn)化

而對于刑事違法到行政違法的反向“出罪”，應當加強出罪事由對違法性阻卻的判定，完善出罪機制，并對此種通道加以積極倡導。隨著行政法罪名的不斷增設，刑法打擊半徑不斷擴張，而在我國行政違法—刑事違法的二元立法體系之下，如何發(fā)揮前置行政規(guī)范的違法阻卻性，加強對刑法的實質(zhì)判斷、完善出罪事由規(guī)定是迫在眉睫的問題。從立法層面而言，通過對一些條文的解讀可以看出我國在行政犯大量設置的局面下對刑事處罰效果與行政規(guī)章定位進行的重新反思，如刑法第201條逃稅罪規(guī)定，“有第一款行為，經(jīng)稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外?！庇纱丝闯?，該條規(guī)則有刑事違法向行政違法反向轉(zhuǎn)化的價值設定，也是值得推崇的立法嘗試。而從司法層面而言，不僵化、草率地以行為與法條的對應為判定唯一標準，摒棄一旦刑法條文的文字規(guī)定將某一行為涵攝在犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)便將該行為即刻認定為犯罪的做法，通過對法益侵害程度的判斷，將沒有侵害法益或法益侵害程度較輕的行為排除出刑法處罰的框架，或許是實現(xiàn)刑事違法到行政違法的“出罪”轉(zhuǎn)化的必要方法。

結(jié)語

行政犯與其前置法的關系引申出刑法與行政法的關聯(lián)問題，這一問題解決遵循的是法秩序統(tǒng)一原理，問題根源在于規(guī)制領域的重合，刑法既無必要亦無可能對行政法已有內(nèi)容作出重復規(guī)定，更不應當進行不一致的解讀，只須從屬行政法規(guī)定進行判斷即可。我國刑法立法并未重視行政犯的特殊性，部分行政犯或者欠缺前置違法性構(gòu)成要素，或者欠缺前置法規(guī)定。以此為指引，行政犯刑法立法必須以前置法規(guī)定為前提條件，以前置違法性為構(gòu)成要素，以行政犯與行政法的規(guī)定相一致為基本原則。由于刑法的認定邏輯不同于行政法，對于具備行政違法性的行為，刑法完全可能因其不具法益侵害性而否定犯罪成立。因此，在司法實踐中即使某一具體行為被刑法的條文所涵攝，也不該草率僵化地將其直接判定為刑事違法行為，而應機動地注入實質(zhì)判斷，達到刑法評價體系內(nèi)部的自我凈化。

注釋：

① 見天津市河北區(qū)人民法院刑事判決書(2016)津0105 刑初442 號；天津市第一中級人民法院刑事判決書（2017）津01刑終41號。

② 見沅江市人民法院刑事裁定書(2014)沅刑初字第267-3號，裁定準許沅江市人民檢察院撤回起訴。